Sentencia Penal Nº 5/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 72/2018 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00005/2019
Rollo de Apelación Juicio Rápido (RJR) núm. 72/2018
Juicio Rápido núm. 159/2018
Sentencia de fecha 21 de mayo de 2018
Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ciudad Real
SENTENCIA Nº5/19
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Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
Doña Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo.
MAGISTRADOS
Don Ignacio Escribano Cobo.
Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta.
Don José María Tapia Chinchón.
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En Ciudad Real, a veintiuno de enero de dos mil diecinueve.
Vistas por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, las precedentes actuaciones de Rollo
de Apelación de Juicio Rápido núm. 72/2018 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ciudad Real
(Juicio Rápido 159/2018) y seguidas por un delito de quebrantamiento de condena, y en el que figuran como
partes, de una, y como apelante, Don Carlos José , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña
Julia Pintor Peromingo y asistido de Letrada Doña María-Gema García Martín; de otra, y como apelados, el
Ministerio Fiscal, en la posición legal que tiene encomendada; y Doña Flora , representada por el Procurador
de los Tribunales Don Jorge Martínez Navas y asistencia letrada de Don José-Antonio Merchán Calatrava,
como Acusación Particular. Ha sido Ponente, el Magistrado Don José María Tapia Chinchón, quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

1. Que con fecha 21 de mayo de 2018 y en actuaciones de Juicio Rápido 159/2018, el Juzgado de lo Penal núm. 2 dictó Sentencia que contenía el siguiente relato de Hechos probados: 'Queda probado, y así expresamente se declara, el acusado D. Carlos José , mayor de edad con DNI nº NUM000 , y con antecedentes penales, al haber sido condenado en sentencia firme de fecha 21-2-2018 , por hechos sucedidos los días 11 y 12 de febrero de 2018 dictada en las diligencias Urgentes/juicio Rápido nº7/2018, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Almadén, como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar a la pena de nueve meses de prisión, que con la rebaja del tercio se queda en 6 meses de prisión e inhabilitación especial parael derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Así, con fecha 27-1-2018, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Almadén en las diligencias Urgentes/juicio rápido nº 5/2018, se dictó auto por el cual se acordaba otorgar orden de protección a favor de Dª Flora , prohibiendo al acusado aproximarse y comunicarse con aquella por cualquier medio directo o indirecto. Dicho procedimiento finalizó por sentencia de conformidad de fecha 21-2-2018 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Almadén por el cual se condenaba al acusado por un delito de acoso imponiéndole la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad y la pena de aproximación a Flora , a su domicilio, trabajo o cualquier lugar donde se encontrare, a una distancia inferior a 200 metros y comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento, directo o indirecto durante16 meses. El acusado fue debidamente notificado y requerido par el cumplimiento de la pena impuesta, y a sabiendas de que no podía comunicar por ningún medio con Dª. Flora , el día 5-3-2018, ponía en el estado de la aplicación WhatsApp correspondiente al número NUM001 , perteneciente al acusado, los siguientes textos: 'Si Nicolasa tan guapa y bonita como siempre', 'Di la verdad a q me echas de menos Nicolasa ', 'no dejo de pensar en ti Patricia '; 'yo tampoco se por q lo ice''. 'Q tontos y q locos somos tu y yo. Estamos con otros y amándonos Patricia '. 'Me acuerdo cuando fuiste a por mi a cordoba y te pingabas para buscarme y yo detrás de ti te miraba con tu vestido azul Patricia '. 'Quisiera saber algún día q a sido lo q a pasado entre nosotros Patricia '. 'Cuanto te quise y cuanto te quiero'. 'Q guay Nicolasa , ha ido tu madre hoy a verte otra vez'. 'Estoy de vacaciones. Dile a tu madre q no vaya Nicolasa '. ' María Antonieta , sigue tu camino q sin ti me va mejor'. 'Y si con otro pasas el rato...vamos a ser felices los cuatro'. Dichas frases iban dirigidas a Dª. Flora , quien con meterse en su estado de la aplicación WhatsApp, veía dichos textos. Así mismo el día 21-3-2018, sobre las 18:05 horas, el acusado remitió un mensaje de WhatsApp desde su teléfono móvil con nº NUM001 , al WhatsApp de Dª. Flora , que fue eliminado inmediatamente, sin que la misma pudiese leerlo'.

2. Y en su Fallo podía leerse: 'Que debo condenar y condeno a D. Carlos José , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de UN DELITO QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a lapena de ONCE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Notifíquese la presente resolución a la perjudicada'.

3. Notificada a las partes la anterior resolución, por la representación procesal de Don Carlos José se presentó escrito de apelación contra la misma, alegando al efecto los hechos y razones que en derecho estimó de aplicación al caso, solicitando, en definitiva, su revocación y absolución. Admitido a trámite el recurso de apelación, se confirieron los traslados de rigor, tras lo que se elevaron las actuaciones para sustanciación del recurso.

4. Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección, donde, prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución el día de la fecha.

HECHOS PROBADOS Se asumen y hacen propios los que con tal carácter se contienen en la Sentencia combatida, si bien se suprime el siguiente texto de los mismos: 'Dichas frases iban dirigidas a Dª. Flora , quien con meterse en su estado de la aplicación WhatsApp, veía dichos textos.'.

Fundamentos

1. Planteamiento del recurso.

Frente a la Sentencia condenatoria de instancia por delito de quebrantamiento de se alza el condenado al entender que existe un error valorativo respecto de la prueba de la autoría de los mensajes que se le atribuyen. Así, respecto de los denominados 'estados de whatsapp' parte de la idea que no se referían a su ex pareja y no tratarse de actos de comunicación con persona determinada. Y en lo referente al mensaje eliminado, sostiene que fue enviado por un familiar y resultar inmediatamente eliminado.

El Ministerio Fiscal, sosteniendo la desestimación del recurso, viene a afirmar que de las dos conductas atribuidas al recurrente, estados y mensaje eliminado, sólo la segunda acción integraría el tipo delictivo (al tratarse de comunicación) mas no así la configuración o el diseño de estados de la aplicación por no tratarse de un acto de comunicación.

La Acusación Particular defiende el rechazo del recurso.

2. La Sala asume la tesis del Ministerio Fiscal, debiendo distinguirse claramente las dos acciones que se atribuyen al hoy recurrente: estados de whatsapp y el mensaje eliminado.

3. Los denominados 'estados de whatsapp'.

Respecto a los primeros venimos a sostener la atipicidad de la conducta al no tratarse de actos de comunicación y requerirse la colaboración activa de la persona afectada que debe necesariamente entrar o indagar en esos denominados estados, pero sin que se produzca un acto real de comunicación. No hay, en sentido formal, un emisor del mensaje, sino la mera configuración de eso que se denomina estado del usuario de la cuenta. Si es factible que de lo relacionado en ese concreto estado pudiera derivarse posibles delitos de amenazas o coacciones o injurias o acoso...mas no puede hablarse de establecimiento de comunicación con quebranto de la orden fijada judicialmente.

En tal sentido compartimos una mayoritaria jurisprudencia menor que así se ha pronunciado en supuestos como el presente: Sentencia de la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de junio de 2018 , que confirma la sentencia absolutoria de instancia, por cuantono puede obviarse que '...su acceso no deriva de una conducta del acusado, sino de la de la propia recurrente, que ha de acceder a la cuenta de whatsapp de él, y entrar, de forma expresa en su contenido, para conocer las frases, pensamientos, ideas, consignas, etc, que el titular de la cuenta haya podido hacer constar en su estado' Y con mayor claridad la Sentencia de la Sección 7ª de la misma Audiencia Provincial de Madrid de 19 de marzo de 2018 , que revoca la de instancia, absolviendo del delito de quebrantamiento por cuanto '...no es el ahora condenado quien se dirigió a la víctima sino que fueron otros, terceros ajenos a este procedimiento, los que comunicaron las incidencias que se iban produciendo en el estado del perfil del WhatsApp del ahora recurrente y desde luego no podemos entender que esa conducta tenga encaje en el delito de quebrantamiento de condena puesto que el condenado no se dirigió a Antonia , ni se comunicó con ella por ninguno de los medios que se indican en la sentencia, ni tampoco encargó a otro que le dijera algo en su nombre sino que esas terceras personas visitaron el perfil del WhatsApp de Humberto y se lo comunicaron a Antonia , entendiendo que la condena sobrepasa en exceso los términos del art. 468.2 del C. Penal por el que ha sido condenado y por lo tanto deberá ser absuelto de ese delito, pudiendo tener encaje esa conducta en el tipo de acoso que al no ser homogéneo con el de quebrantamiento de condena no vamos a examinar'.

Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 8 de mayo de 2017 , que igualmente absuelve del delito de quebrantamiento por el que había sido condenado el recurrente, pues aunque '...reconoció a lo largo de todo el procedimiento, que escribió en su estado de whatsapp el texto que aparece recogido en el relato de hechos probados de la sentencia apelada, pero que en ningún momento iba dirigido a la denunciante; que la tenía' bloqueada', y que ella no podía ver ni el estado, ni enviar o recibir mensajes desde su terminal, extremo no controvertido, ya que reconoció aquélla que es cierto que fue su hija Catalina quien leyó el estado de whatsapp de Justiniano y se lo contó a su madre. Claudia manifestó igualmente a lo largo de todo el procedimiento que tenía 'bloqueado' al denunciado'.

Cita esta última Sentencia la de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cantabria de 13 de octubre de 2014 que aún referido a delito de amenazas sostuvo que no se podía cometer tal delito mediante el denominado estado de whatsapp.

Sentencia de la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de enero de 2016 '...las expresiones ya consignadas fueron proferidas por el acusado incorporándolas y manteniéndolas durante un cierto tiempo en su estado de whatsapp. Es decir, no nos encontramos aquí ante mensajes remitidos por el acusado a una concreta destinataria (ni, por tanto, a la ahora recurrente)... Es notorio que para conocer las expresiones o mensajes que pueden contenerse en un determinado estado de whatsapp, en la medida en que éstas no sean enviadas junto a cualquier otro mensaje a un tercero, es preciso que éste sea quien, entre los 'contactos' que figuren en su propia agenda de dicha aplicación, seleccione el de la persona de su interés para conocer el 'estado' que, sin un destinatario en particular, ha decidido consignar...En el supuesto analizado, y respecto a si la publicación del texto en su estado de whatsapp supuso la vulneración de la prohibición de comunicación con la denunciante, existen, al menos a juicio de esta Sala, dudas razonables acerca de que el acusado tuviera el propósito de que su frase llegara siquiera al conocimiento de Claudia , faltando el principal elemento de comunicación establecido en la prohibición descrita en la medida impuesta; consideraciones que determinan la necesidad de revocar el fallo condenatorio de la sentencia apelada, y absolver al Sr. Justiniano también del delito de quebrantamiento de medida cautelar'.

Afiliada a la tesis contraria a la aquí sostenida, justo es menciona la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valladolid de 13 de Abril de 2015 , y que razona: 'Dice la parte recurrente en su recurso que los ' estados de WhatsApp' no son una forma de comunicación, dado que todas las formas de comunicación requieren un emisor, un mensaje y un receptor, y en este caso no había mensaje alguno dirigido a la denunciante con ánimo de incumplir el mandato judicial. No comparte esta Sala la apreciación del recurrente, y sí la del Juzgador de instancia. La información que se coloca en el 'estado de WhatsApp' por parte de un usuario de la citada aplicación, es una información que se pone para que pueda ser visualizada y conocida por todos los que tengan ese número de teléfono móvil incorporado a su teléfono, pero en este caso el acusado aprovechaba el subterfugio del 'estado de WhatsApp' para quebrantar la prohibición de comunicación que se le había impuesto, pues en vez de ofrecer algún dato que pudiera servir para su identificación, lo que hacía era mandar unas comunicaciones dirigidas de manera específica hacia la persona con la que se le había dicho que no se podía comunicar, comunicaciones que además tenían un claro contenido injurioso, y en las que además, por el método utilizado, provocaba que sus expresiones cuando menos injuriosas gozaran de cierta publicidad, precisamente entre todos sus contactos de 'WhatsApp', por lo que se comparte que el acusado sí ha quebrantado la orden de prohibición de comunicación que tenía y que también ha cometido las faltas de injurias por las que ha sido condenado'.

4. El mensaje eliminado.

También compartimos la tesis del Ministerio Fiscal, y de la Sentencia de instancia, sobre la tipicidad del mensaje que aparece como eliminado, en la medida que ya supone una comunicación, cualquiera que sea su contenido, y el quebranto de la prohibición con pérdida obvia de tranquilidad de la persona protegida. La tipicidad, a juicio de la Sala, es tan llana que no parece admitir discusión. Como tampoco se generan dudas sobre su autoría, por cuanto la versión exculpatoria carece del necesario refrendo, siendo que se trata del móvil del recurrente y de un mensaje dirigido precisamente a su ex pareja. Sostuvo en el plenario que el mensaje de su hermana iba dirigido a otra hermana, Eloisa , y por tanto, debió de tratarse de otro y no del dirigido a la denunciante.

5. Consecuencias penales.

Tal hecho constituye de por sí el delito de quebranto (en modalidad de prohibición de comunicación) del artículo 468.2, si bien la Sala ha de entrar de oficio en la determinación de las consecuencias penológicas habida cuenta de la atipicidad de alguna de las conductas que se tienen en cuenta para tal concreción penal.

En tal sentido, y teniendo en cuenta la agravante de reincidencia, procede imponer la pena en el grado mínimo de la mitad superior, esto es, la pena de prisión de 9 meses y 1 día con accesoria legal y costas.

6. Costas procesales.

Que no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al estimarse en parte el recurso y no apreciarse temeridad o mala fe.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida por la Constitución de la Nación Española;

Fallo

Este Tribunal, ha decidido: 1º. ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Don Carlos José frente a la Sentencia de fecha 21 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ciudad Real en actuaciones de Juicio Rápido por Delito núm. 159/2018 , que revocamos en parte y en el único sentido de establecer la pena por el delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal en la de prisión de 9 meses y 1 día, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas de instancia.

2º. GUARDAR SILENCIO sobre las costas de esta alzada.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su no tificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.