Sentencia Penal Nº 5/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 36/2017 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00005/2019

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

Equipo/usuario: AF

Modelo: N85860

N.I.G.: 36057 43 2 2014 0008823

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000036 /2017

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: GENERALI ESPAÑA SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN HERMIDA PORTELA

Abogado/a: D/Dª

Contra: Evaristo , Irene

Procurador/a: D/Dª MARIA SANTIAGO ARBONES, MARIA SANTIAGO ARBONES

Abogado/a: D/Dª MARIA ISABEL VELASCO CASAL, IGNACIO PEREZ AMOEDO

SENTENCIA Nº 5/2019

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

XERMÁN VARELA CASTEJÓN

==========================================================

En VIGO-PONTEVEDRA, a dezaoito de decembro de douss mil dezaoito.

Vista en xuízo oral e público, ante a Sección Quinta desta Audiencia Provincial, a causa instruída co número 36/2017, procedente do Xulgado de Instrución núm. 1 de Vigo que tramitou as Dilixencias previas 1492/2014, e seguida polo trámite de procedemento abreviado polo delito deapropiación indebida, contra Irene , con DNI núm. NUM000 , representada pola procuradora María Santiago Arbones e defendida polo avogado Ignacio Pérez Amoedo que tamén representou á entidade Centro de Contratación del Atlántico SL, e contra Evaristo que foi representado pola mesma procuradora e asistido pola letrada Isabel Velasco.

Actuou o Ministerio Fiscal e, como acusación particular, a entidade Generali Seguros representada pola procuradora Carmen Hermida Portela e asistida polo letrado Eduardo Sánchez Cervera.

Actúa como relator o maxistradoXERMÁN VARELA CASTEJÓN.

Antecedentes

Primeiro.-Estas actuacións instruíronse por un presunto delito deapropiación indebidae, practicadas as oportunas dilixencias, convocouse as partes a xuízo oral e a cuxo acto compareceron as persoas que se indican na acta levantada para o efecto.

Segundo.-A entidade Generali Seguroscualificou os feitos como constitutivos dun delito continuado de apropiación indebida dos previstos no artigo 252 en relación co punto 5º do artigo 250 en ambos casos do Código Penal , e solicitou a imposición dunha pena de catro anos de prisión e oito meses de multa a razón de vinte cinco euros diarios, ademais da pena accesoria de inhabilitación especial para o exercicio do comercio no sector de seguros durante cinco anos, no caso de Irene ; e as de tres anos de prisión, multa por seis meses e a mesma inhabilitación por 3 anos, no caso de Evaristo ; con condena en custas dos acusados. Tamén instaba a que fosen condenados solidariamente, como responsábeis civis, ao pagamento de 261.384,16 euros a favor da entidade aseguradora acusadora, reclamando a extensión desa responsabilidade civil para a entidade Centro de Contratación del Atlántico SL.

Terceiro.-Adefensa dos acusados e o Ministerio Fiscalmanifestaron a súa desconformidade co manifestado pola acusación particular.

Primeiro.-

A entidade Centro de Contratación del Atlántico SL (en diante CCA) ten por obxecto social o ramo dos seguros coas diversas formulacións que exporemos a continuación.

Irene é administradora única da entidade CCA dende a súa fundación no dous mil catro.

Evaristo mantiña unha relación laboral con CCA con categoría de xefe de administración e desenvolvendo na mesma funcións de contabilidade, informática e publicidade entre outras.

Segundo.-

Ata setembro do ano dous mil docea entidade CCA tiña por actividade mercantil a actuación no mercado como correduría de seguros. Traballaba con varias entidades aseguradoras e, entre elas, coa entidade Generali.

O 28 de xuño de 2012 é asinado un documento no que participan a entidade Generali Seguros, a entidade CCA, representada por Irene , e a propia Irene e Evaristo como persoas físicas facendo constar estes dous últimos que o facían 'en su calidad de fiadores' (folios 18 a 26 da causa).

No contrato, a entidade CCA recoñece que debe a Generali Seguros unhas contías (487.682,97 euros) 'por razón de primas de operaciones de seguro propiedad de Generali ... recibidas por aquel de asegurados, en su calidad de corredor de seguros y no satisfechas a dicha entidad'.

Como garantía do pago desa contía pactaban que CCA afectaba de forma expresa e irrevogábel a carteira de seguros intermediada por ela e pignoraba os froitos e rendas e calquera outro dereito aparellado a ela.

Por estes feito non se presenta acusación referíndose as actuacións aos posteriores.

Terceiro.-

Tras diversas negociacións entre a entidade CCA e Generali Seguros, ambas entidades pactaron que CCA pasara a actuar como axente exclusivo de Generali Seguro e deixara, en consecuencia, a súa actividade como correduría.

O 26 de xullo de 2012 foi asinado un protocolo de colaboración entre as dúas empresas (folios 27 a 32).

Como parte dese acordoCCA convertíase en axente exclusivode Generali polo que pasaba a esta última toda a súa carteira de clientes que ata entón contrataban cunha pluralidade de entidades aseguradoras.

O 6 de setembro de 2012 foi asinado uncontrato de axencia de segurosen exclusiva (folios 33 a 39).

Nese contrato especificábase, entre outros moitos puntos, que:

[4.2.2 Otras funciones del Agente]

'4.2.1.- Cobro de Recibos. Liquidaciones a la Compañía.

1.2.1.1 Compete al Agente la administración de las pólizas que intermedie, lo que deberá cumplir observando en todo momento las instrucciones que le sean cursadas por la Sociedad.

1.2.1.2 Los recibos y el soporte material de los mismos son propiedad exclusiva de la Compañía. Por tanto, el cobro de los recibos es facultad exclusiva de la Sociedad, quien lo efectuará por sus propios medios bajo la forma y sistema que considere oportunos.

Como regla general, el cobro de los recibos de primas de seguro se efectuará por domiciliación bancaria de los mismos en las cuentas del tomador o asegurado, donde serán directamente cargados por la Compañía y abonados a las cuentas de ésta. Si excepcionalmente la sociedad encargara al Agente la gestión del cobro de los recibos éste deberá presentarlos a los tomadores o asegurados, para su pago, inmediatamente después de recibirlos de la Compañía y deberá efectuar a ésta la liquidación de los recibos cobrados tan pronto perciba los correspondientes importes de los tomadores y/o asegurados.

...

El agente no podrá en ningún caso expedir recibos, debiendo utilizar en todo caso los que le sean facilitados por la Compañía y expedidos por ésta.' VID

Na cláusula quinta prohibíase a contratación de auxiliares externos salvo expresa autorización de Generali.

Cuarto.-

O 24 de abril de 2013 a entidade CCA e Generali Seguros asinan un documento no que CCArecoñece a existenza dunha débedacon Generali por importe de 68.852,33 euros polo 'cobro por el deudor(CCA)de los recibos de prima de Generali a los asegurados, no reembolsados a Generali, se ha devengado una nueva deuda a favor de Generali por importe de 68.852,33 euros' (folios 44 a 46)

A obriga de pago desa contía foi asegurada persoalmente por Irene e Evaristo .

Quinto.-

Posteriormente a abril de 2013, a entidade CCA seguiu recibindo cantidades de clientes que eran realizados por eses clientes en pago de primas de pólizas coa entidade Generali Seguros.

Parte dese diñeiro recibido non foi entregado de forma inmediata por CCA a Generali Seguros.

Na altura de novembro de 2013 a cantidade recibida e non entregada ascendía a 189.183,51 euros á que sumar 3.348,32 euros que foran recibidos por persoas que colaboraban con CCA tamén de clientes de Generali Seguros.

Sexto.-

Ennovembro de 2013a entidade Generali Seguros resolveu o contrato coa entidade CCA, polo que esta última non tivo acceso aos recursos informáticos precisos para continuar coa xestión dos clientes e a entidade Generali continuou a xestión da totalidade da carteira que a entidade CCA tiña.

Fundamentos

Primeiro.-Para a análise do resultado probatorio do actuado en xuízo debemos partir de que non se discutiu polas partes, ademais de constar documentado, que a entidade CCA pasou de actuar como correduría de seguros a actuar como axente exclusivo da entidade Generali Seguros. Tampouco se discutiu, e tamén consta documentada, a existenza dunha débeda previa a xuño de dous mil doce que derivou no recoñecemento de débeda asinado nesa data. De aí deriva que nos feitos probados segundo e terceiro constatemos esas circunstancias tal e como derivan da documentación coa que contamos.

Por outro lado, tamén consta que en abril de dous mil trece foi asinado un novo documento no que a entidade CCA recoñecía unha débeda coa entidade Generali Seguros, participando nesa sinatura Irene e Evaristo como fiadores como persoas físicas. Reproducimos no feito cuarto parte dos termos do documento recoñecido por ambas partes.

No feito quinto tamén reproducimos feitos que son recoñecidos polas partes. As persoas acusadas explicaron en xuízo que, efectivamente, a entidade CCA recibira de clientes cantidades que estes entregaban para facer pago de cantidades a favor de Generali e que CCA recibía en consecuencia como axente daquela. Defenden, de feito, que foi a propia Irene a que remitiu o listado no que se indicaban os concretos clientes afectados, ademais de remitir posteriormente a precisión deses algo máis de tres mil euros que derivaban de actuacións de terceiras persoas que colaboraban con CCA.

Por último, o feito sexto é tamén produto do relatado de forma coincidente pola acusación particular e as defensa, ademais de, novamente, estar documentado.

Como vemos pois os feitos que acabamos de referir non serían obxecto de debate entre as partes.

Segundo.-As defensas non discuten que recibiron cantidades de clientes de Generali e que non se trasladaron de forma inmediata á entidade Generali.

A acusación pretende que estaríamos ante un comportamento clandestino dos acusados que así estarían distraendo esas cantidades do seu destino pois o único destino posíbel era o ingreso inmediato na conta de Generali, é dicir cometendo o delito de apropiación indebida que reclama a acusación particular.

A defensa non nega que recibiu esas contías dos asegurados e que as recibiu para pagos de pólizas asumidas por Generali. O que alega é que así era acordado, ou aceptado, por ambas partes.

A acusación sostén que CCA non tiña autorización ningunha para, por un lado, cobrar directamente de clientes primas e outras cantidades, nin, por outro lado, no caso de ter ingresado algunha contía non proceder á entrega inmediata a Generali. Sostén que CCA tería realizado accións agochadas a Generali para facerse coas contías entregadas polos asegurados. En concreto, tería feito constar no sistema de xestión da plataforma de Generali que a forma de cobro dun conxunto de pólizas era a través de CCA e non por domiciliación directa a Generali, e tería emitido recibidos aos asegurados para que lle pagaran directamente a CCA e non a Generali. Estas dúas accións pretenderían ocultar esa recepción dos cartos.

Fronte a iso as defensas sosteñen que existía un acordo con persoas que representaban a Generali polo que CCA, pese ao que se pactara por escrito entre as partes, podía cobrar directamente unha parte das pólizas e proceder ao seu ingreso pasado un tempo que din de noventa días. Nese tempo esas contías eran líquido que CCA empregaba para facer fronte a gastos da empresa dada a súa falta de liquidez, sendo que ao chegar o momento de liquidar os novos ingresos permitían pagar o cobrado tempo atrás. O obxectivo, afirman que compartido, sería manter a actividade e que pouco a pouco o aumento de produción reducira ese problema de liquidez ata que non fora necesario ese adiamento da entrega do recibido.

Os contratos son acordos entre partes que, se ben constitúen lei no sentido de ser obrigatorios para ambas partes, fúndanse na autonomía da vontade e, polo tanto, na posibilidade de que ambas partes acorden a súa interpretación ou cheguen a acordos que modulen o contido das obrigas documentadas. Por ese motivo non chega con acudir ao texto dos acordos orixinarios documentados entre as partes cando existan indicios de que eses acordos foron novados ou modulados no seu alcance polas propias partes.

En todo caso, dende unha perspectiva penal, o delito de apropiación indebida cometeríase no caso de facer propias as cantidades recibidas en depósito con obriga de entrega. Non constituiría delito o retraso na entrega das contías recibidas en caso de que non houbera unha intención de distraer o diñeiro ou no caso de que existira un acordo entre as partes para permitir ao axente que recibía esas contías empregalas para afrontar gastos correntes que permitiran a continuidade da actividade e provocar así novos ingresos que foran aumentando a contía total. Iso é o que parece que alega a defensa cando menciona un denominado circulante. E de ser así hai que recoñecer que o recibido pasaría a formar parte do seu patrimonio e non sería recibido para a entrega propia dun depósito senón, nesa versión dos feitos, precisamente para empregar eses cartos no sostemento da actividade e posteriormente cos beneficios pagar a débeda que así se producía. Desaparecería así a base de feito do delito imputado pola acusación pois a recepción non sería como depósito.

Debemos, polo tanto, analizar o resultado da proba practicada.

Terceiro.-Comezamos pola análise da documental achegada pola acusación para acreditar a súa hipótese.

Unha serie de documentos dos que acompañan á Querela acreditan os elementos deacordos escritos recoñecidos por ambas partes:

O documento 2 é a escritura pública de 22 de xuño de 2012. O documento 3 o Protocolo polo que acordan os pasos para a conversión en axente exclusivo, e o documento 4 o contrato de 6 de setembro de 2012 de axencia de seguros en exclusiva. Nada poden dicir sobre acordos posteriores que permitiran a dinámica alegada polas defensas.

O documento 7 (novación de 24 de abril de 2013 do contrato de 22 de xuño de 2012 con engadido de máis contía á débeda) constata a existenza da débeda que refire pero, de novo, non as circunstancias que agora analizamos.

Outros dous constitúen substancialmenteas relacións das pólizas que se afirman cobradas polos acusados e distraídas, na versión da acusación, da entidade aseguradora.

O documento 13 é o listado de pólizas que, sumadas, darían lugar á débeda de máis de cento oitenta e nove mil euros reclamados ao cese da relación en novembro de dous mil trece.

Este documento vén constituído pola listaxe de pólizas cuxos clientes entregaron cantidades que terían sido recibidas por CCA despois do 24 de abril de 2013 e que non terían sido entregadas a Generali segundo a acusación.

O documento 14 consiste nunmailque enumera algunhas pólizas máis e que foi remitido por Enrique a Eulalio e con copia para Ana , Mateo e Gervasio . O documento aparece datado o 17 de decembro de 2013 e refire ser consecuencia de conversas anteriores dirixidas a organizar o cese da relación de CCA con Generali. De aquí xurde a débeda de sobre tres mil euros a engadir á anterior.

O resto de documentos son, por unha banda,documentos de CCA e, por outro, comunicacións entre persoas de Generali e os acusados.

O documento 5 é un único recibo emitido por CCA de 25 de setembro de 2013. Son numerados como documento 6 tres domiciliacións a tres clientes diferentes en 29 e 30 de outubro e 11 de novembro de 2013.

O documento 8 consiste nunmailde 14 de maio de 2013 remitido por Ana a CCA e Irene no que indica o importe dunha liquidación. Engade:

'Por otra parte, aprovecho para indicaros que una vez se ha normalizado la situación, no podéis seguir cobrando recibos.

La forma de pago habitual ha de ser la domiciliación bancaria, tanto en la primera gestión de cobro como en las siguientes. En los casos en que no sea posible por haber excedido el número de refacturaciones permitidas, se tendrá que hacer ingreso en la cuenta bancaria de Generali. Ruego reviséis la situación actual del pendiente y, si quedan recibos cobrados, me enviéis liquidación para situarlos.'

Estemailacredita que ata ese momento existían cobros de recibos que precisaban ser liquidados. As cantidades que se fixeron constar como débeda no documento de abril de 2013, ata un total de sesenta e oito mil algo euros, entrarían dentro dese período no que se constata que si se producían esas liquidacións. Ao mesmo tempo acredita que Ana entendía que non podían producirse máis cobros por parte de CCA.

O documento 9 volve ser unmail, neste caso de 22 de outubro, de Ana dirixido a Mateo , con copia para Eulalio e Hortensia . Comunica Ana que o mesmo día 22 de outubro CCA fixera constar na plataforma de xestión de Generali que un total de once recibos serían cobrados por CCA e non mediante transferencia a favor de Generali. Engadía que 'solicítales urgentes/inmediatas aclaraciones, pues se trata de una operación que tienen prohibido realizar'. Hai que indicar que deses once números de pólizas, nove aparecen na relación do documento 13 como recibidos por CCA.

Os documentos 10, 11 e 12 se refiren amailscruzados entre CCA e Generali os días 19 e 20 de novembro para a confección do listado que constitúe o documento 13.

A análise da documental que acabamos de indicar, en relación co alegado pola defensa, fai presentes dúbidas de feito sobre a realidade da dinámica contractual pactada polas partes.

É certo que, como vimos, constaban uns acordos por escrito sobre as formas de cobro aos clientes que é o alegado pola acusación.

Ao mesmo tempo, resulta evidente que dende setembro do 2012 a abril de 2013 a dinámica de cobro efectivamente desenvolta consistía en que, polo menos en parte, CCA seguía cobrando aos clientes e de aí a acumulación de débeda recoñecida no documento de 24 de abril de 2013 (documento 7). A duración dese período de tempo e a cantidade acumulada ata esa data de abril é un indicio de que a aseguradora tiña que coñecer esa práctica pois é difícil pensar que non se decataran da mesma en tanto tempo e afectando a tanto diñeiro nunha entidade que xa arrastraba problemas de pago. Ademais, como indicamos antes, omailde maio (documento 8) achega unha liquidación o que parece remitir á mecánica alegada pola defensa cando menos ata esa data.

O único momento, que conste na documental, no que expresamente é reprochada esa conduta por algunha persoa relacionada con Generali é nesemailde 14 de maio de 2013 (documento 8) remitido por Ana a CCA e Irene . Pero incluso nesemail, pese ao reproche que si se constata, fálase de forma 'habitual' de cobro, e acéptase a posibilidade de existenza de outros recibos nas mesmas circunstancias de percepción directa polos acusados.

Tras iso só consta outromailcun reproche semellante. Trátase do remitido o 22 de outubro pola mesma persoa (documento 9). A comunicación é entre persoas responsábeis de Generali e nela a remitente constatou que once pólizas concretas serían cobrados por CCA e non mediante transferencia a favor de Generali. Engadía, como antes dixemos, a expresión 'solicítales urgentes/inmediatas aclaraciones, pues se trata de una operación que tienen prohibido realizar'. Hai que indicar que deses once números de pólizas, nove aparecen na relación do documento 13 como recibidos por CCA.

Novamente atopámonos con que, pese á cantidade de pólizas que foran cobradas directamente polos acusados, dende maio, apreciadas despois no documento 13, nada se di en cinco meses. Nada se indica na documental achegada pola acusación dende esemailde 14 de maio e ata o de 22 de outubro que só se refire a once operacións. No listado que aparece no documento 13 teríamos unhas cincocentas noventa pólizas que foron cobradas por CCA pero só é percibido nunha ocasión que houbo un cambio en once delas e só é percibido que se cambiou o rexistro na forma de cobro. Debemos advertir que pese a que a Querela refire como unha práctica estendida e con intencións de fraude o cambio da forma de pago que constaba na plataforma, a chamada cinta bancaria, só aparece como proba nese sentido esemailde 14 de maio. Tamén que non se conta con aclaración de que se respondeu a esemail, e tampouco con explicación das dúas pólizas aí mencionadas e que non aparecen na relación do documento 13, descoñecendo se é por que existía unha explicación ou por outro motivo.

Pero, é máis, quen remite omailde 22 de outubro é unha concreta responsábel de Generali que o que observa é un cambio na referencia da forma de pago na plataforma de xestión. Cabe pensar como hipótese non irracional que outras persoas debían ter a obriga de verificación doutros cobros e que si percibiran esas circunstancias e non deran ningunha alarma por iso. Tal comportamento, de ser así, sería compatíbel co afirmado polas defensas.

Os documentos atribuídos a CCA, un recibo e tres domiciliacións que constitúen os documentos 5 e 6, só poden acreditar que se emitiron eses catro concretos documentos pero nin a dinámica doutros nin se esa concreta respondía ou non a acordos entre as partes. Igualmente debemos manifestar que é sinal de debilidade probatoria que pese a referir a acusación unha práctica sistemática de emisión de recibos propios de CCA e domiciliacións directas a CCA só foron achegados catro supostos, un do primeiro caso e tres do segundo nos documentos 5 e 6.

Quédanos por analizar o documento 13 que refire o listado das pólizas cobradas por CCA. Os documentos 10 a 12 acreditan que a elaboración dese listado foi participada polos acusados nun comportamento que non parece propio de quen actuou de xeito clandestino. En todo caso, analizado o contido do documento obtemos que constan 3 pólizas con vencementos anteriores a xullo de 2013 con signo negativo. Despois 4 pólizas de xullo de 2013 (importe 1.903,92 euros). As restantes son de agosto en diante sempre de 2013: cento vinte tres con vencemento en agosto, duascentas dezanove de setembro, duascentas corenta e catro de outubro e cincuenta e un de novembro (en todos casos salvo erros no cómputo que non alteran o substancial).

Desa información conclúese, en primeiro lugar, que non se trataría dunha dinámica producida dende o mes de abril de 2013 como parecía afirmar a acusación senón que se concentra na non entrega a Generali do recibido nos tres meses anteriores ao momento de cese da relación. Esa concentración neses meses sería compatíbel co manifestado polas defensa, é dicir que existía un acordo polo que o recibido non se entregaba de forma automática senón que xeraba unha obriga de pago pasado un tempo que elas sitúan en noventa días.

Restaría o documento 14 que é unmailenviado en decembro de 2013 no período en que se están a liquidar as relacións entre as partes. Refírese nel un total de 16 asegurados que terían pagado no mes de novembro á que Irene denomina 'nuestra red agencial' (salvo en tres casos que si constarían cobrados pola propia CCA). Estaríamos no mesmo suposto que o documento 13. O documento permite ter por probado que os ingresos derivados de algunhas pólizas (as que se indican) foron recibidos por CCA ou, neste caso, por persoas que tiñan relación con ela. Agora ben, de novo, concentrados no último mes previo á rotura das relacións.

Cuarto.-A análise dastres declaracións de testemuñas sobre os feitos tampouco evitan as dúbidas sobre a tese da acusación ou, expresado doutra forma, permiten rexeitar a presentada pola defensa como alternativa.

En primeiro lugar declarou Mateo . Esta persoa era o director da sucursal da entidade aseguradora de Pontevedra e, polo tanto, parece que a persoa máis directamente relacionada coa xestión de CCA.

Como indicamos, a acusación susténtase na afirmación categórica de que os acusados non podían recibir diñeiro ningún de persoas con pólizas subscritas con Generali. Porén non xurde tal afirmación, ou cando menos non con ese carácter categórico, da declaración que analizamos. A propia letrada da acusación preguntou á testemuña se era certo que existía autorización a recibir o diñeiro e posteriormente liquidar a situación coa aseguradora. A resposta non foi que non senón que cría, que non negaba, que non eran noventa días. En concreto manifestou 'En principio noventa días yo creo que no eran, pero no lo recuerdo exactamente, yo creo que no'. A preguntas do Ministerio Fiscal se lle requiriu que aclarara se nalgunha reunión se producira a autorización alegada pola defensa para ese tipo de actuación e a resposta volveu ser a de non poder negalo, concretamente manifestou que non podía dicir que si nin que non. E preguntado de novo sobre ese prazo para liquidar por CCA o recibido manifestou que non recordaba se eran 30 ou 60 días pero 'lógicamente había un plazo para cobrar'. Posteriormente, a preguntas da defensa, matizou algo as súas palabras manifestando 'hay clientes que por lo que fueran no querían domiciliar y ellos tenían que liquidar esos recibos que los clientes les pagaban allí tenían que pagarlos a la compañía'. A esas respostas engádese que manifestou que si existía unha operativa como a descrita pola defensa que xeraba o denominado circulante, é dicir unha obriga de pago de CCA para con Generali producida por cobrar aquela recibos de clientes. Cousa diversa é que manifestara que a cantidade que se cobraba así fora maior da que esperaban en Generali, pero que fora maior non quere dicir que non fora coñecida a operativa. En concreto, a preguntas da acusación, manifestou que ese circulante non era unha contía fixa (en realidade non podía selo dada a explicación do seu obxecto) senón recibos cobrados que os acusados tiñan que liquidar. É certo que, observadas as súas declaracións, hai dúbidas sobre a que momento se refire en cada caso, pero tamén o é que esas dúbidas non deron lugar a aclaracións oportunas no momento do seu interrogatorio por quen o propuña como proba.

Nada aclara sobre que expresamente, aparte do contrato escrito, houbera instrucións de que cesaran nese comportamento máis aló domailque xa analizamos pois dixo que non recordaba que se produciran esas instrucións. O que si se constata é que a entidade aseguradora tiña instrumentos que lle permitían saber da existenza de pólizas emitidas e non cobradas. Así, manifestou que o control da pendente correspondía á delegación territorial da entidade. Se o sistema ordinario e obrigado de cobro era a domiciliación en contas da entidade, a súa verificación era simple pois só precisaría de comprobar póliza vencidas nas que non se constatara ese cobro. Só tería sentido controlar o non cobro por outro sistema se houbera formas de pago diversas á domiciliación ante a entidade aseguradora. Por iso afirmar, como fixo, que a débeda subía a medida que subía o pendente parece remitir a unha dinámica como a descrita pola defensa. E da mesma forma parecede deducirse de que se falara abertamente do importe pendente como sucede, como exemplo, na reunión resumida na acta enviada pormail(recoñecido pola testemuña) en xaneiro de 2013 (folio 345 da causa). É máis, tamén recoñece que se falou, antes da sinatura do recoñecemento de débeda, de que CCA precisaba liquidez para poder facer fronte a pagos ordinarios, é dicir dispor como propio do cobrado dos clientes que o eran xa de Generali.

Todo isto queda reforzado cando a propia testemuña recoñece que os listados que constan nos folios 316 e 317 da causa son listados de pólizas que vencerían en data próxima á emisión deles e que se remiten aos axentes para que eles as cobren. De feito ambos listados, remitidos a CCA, van iniciados coa expresións 'para que proceda al cobro de los mismos en su vencimiento'.

En resumo, desta declaración non xorden elementos que confirmen a tese da acusación e si moitos que permiten cuestionala por ser posíbel entendelos coincidentes ou coherentes co exposto polas defensas.

A seguinte persoa que declarou foi Eulalio que explicou que naquela altura era a máxima autoridade de Generali na Comunidade Autónoma. Esta persoa explicou con detalle as circunstancias da negociación inicial, previa aos feitos que constitúen obxecto deste proceso, e os obxectivos marcados para reducir os gastos e aumentar os ingresos de CCA. Manifesta que o acordado era un compromiso de 'domiciliar toda la cartera en un tiempo' se ben non se aclara en canto tempo nin en que forma. Manifestou tamén que CCA dende que pasou a actuar como axente exclusivo, en setembro de 2012, tiña prohibido cobrar directamente dos clientes coincidindo co manifestado pola acusación. Porén non puido dar unha explicación á expresión coa que se inician as comunicacións dos folios 316 e 317 pois delas o que se deduce nunha lectura directa é que se encargaba a CCA o cobro desas primas. Incluso cuestionado directamente pola defensa en relación con se coñecían ou non dende o inicio que CCA, pese ao acordado por escrito, cobraba directamente dos clientes non negou tal coñecemento se ben deu unha explicación un tanto confusa sobre o momento en que o souberon permitindo as súas palabras entender que si se sabía ao longo da relación.

Por último contamos coa declaración de Ana . Trátase da técnica de administración e control da territorial noroeste de Generali. Manifestou que non existía autorización ningunha para que se cobraran recibos directamente por CCA e explicou que cando foi asinado o segundo acordo de recoñecemento de débeda, abril de 2013, foran detectados eses cobros polo que se realiza un novo acordo que debería cambiar a situación. Nun momento da declaración incluso recoñece que ata ese momento entraba dentro do normal que algúns clientes non foran domiciliados por diversos motivos, pero que dende ese segundo acordo restrinxírase toda opción de que non foran domiciliados. Esta testemuña é a que mellor explicou a posición da entidade acusadora dando unha explicacións máis plausíbel ao sucedido de acordo con esa versión. Porén debemos analizar se esta declaración é suficiente para vencer as dúbidas que presenta o caso.

Quinto.-Efectivamente, ata aquí valoramos a proba presentada pola acusación, tanto documental como de testemuñas, é dicir a proba de cargo. Como resumo do que levamos indicado temos que non existe dúbida sobre a existenza dos diversos acordos que indicamos no relato de feitos probados, así como que se constatou a existenza das débedas indicadas.

Existen dous hipóteses a partir desa constancia, unha é a manifestada pola acusación e outra a dada pola defensa. A acusación manifestou que esas accións de recepción de diñeiro de clientes non estaban autorizadas en ningún caso e que calquera diñeiro recibido debía ser entregado directamente, no mes en curso, á entidade aseguradora. A defensa manifestou que existía o acordo de que ese diñeiro fora recibido por CCA para que, integrándoo no seu patrimonio e facendo nacer unha débeda con Generali, puidera facer fronte aos pagos ordinarios.

A acusación alegou que a forma de realizar esas accións clandestinas pasaba por emitir recibos propios, domiciliar directamente nas súas propias contas a clientes e extraer da denominada 'cinta bancaria' da plataforma de xestión da entidade a clientes. Porén o certo é que só achegou un recibo e tres domiciliacións pese á enorme cantidade de pólizas afectadas, e só se constatou que nunmailde outubro de 2013 Ana comunicaba internamente que detectara que iso pasara en once ocasións das que despois só nove forman parte da débeda. Da mesma forma relatou que algúns clientes foran cubertos en accidentes por causa de pólizas non cobradas pero non achegou proba ningunha nese sentido e as referencias das testemuñas foron imprecisas. Tamén consideramos feble a proba documental coa que se pretende negar que existira o acordo alegado pola defensa. Só omailde maio parece prohibir esa acción, cos matices que antes dixemos, e no de outubro prodúcese unha comunicación interna sobre once pólizas. Non consta, non foi achegada pola acusación, resposta o xestión posterior a ningún deses correos que foron remitidos en ambos casos por Ana .

A posibilidade de que efectivamente existira ese pacto deriva de varios elementos. Así os folios 316 e 317, proba da defensa sobre a que se preguntou ás testemuñas da acusación, dan unha orde concreta referida ao cobro. Existen varias posíbeis explicacións desa orde pero o certo é que as testemuñas cuestionadas non souberon disipar as dúbidas sobre que a da acusación fora a única posíbel como vimos anteriormente. Por outra banda a persoa da entidade aseguradora máis próxima á xestión cotián manifestou que si que existían prazos para o ingreso xerando unha dúbida sobre ata cando existiron eses prazos. É certo que a señora Ana manifestou que non, pero tamén que cabe a opción de que ese acordo non fora participado por ela cando, ademais, como vimos, só consta que considerou motivo de alarma once pólizas no famosomail. Por outra banda tamén xera estrañeza que pasaran tantos meses sen, como antes vimos, que conste máis reacción que unmailen maio e outro en outubro cos contidos indicados. Se Generali consideraba que todas as pólizas debíanselle ingresar nas súas contas o paso do tempo sen ese ingreso era só noticia de impago. Non consta ningunha xestión produto de entender impagadas todas esas pólizas que, segundo a versión da acusación, non sería ata decembro de 2013 que descubrirían que foran cobradas polos acusados.

Merece unha mención propia a orfandade absoluta de proba no referido a Evaristo . Ningún dos medios de proba achegados pola acusación indica que este acusado tivera ningunha participación que mereza a consideración de administrador de feito da empresa ou persoa con capacidade de decisión por riba ou á par que Irene . Os documentos só indican que actuou como fiador persoal da sociedade sen que iso supoña que se asuman outras posicións como as pretendidas pola acusación. É máis consta un acordo no ámbito laboral no que a mesma entidade que aquí acusa pretendendo proclamar unha relación diversa recoñecía a esta persoa como contratada laboralmente por CCA. Ningunha das testemuñas foi cuestionada sobre a participación de Evaristo nalgún momento do proceso, sendo que loxicamente tiña a propia do cargo que ocupaba dada esa relación laboral. Neste punto non se trata da non disolución de dúbidas senón na constatación da ausencia completa de probas da súa participación nos feitos relatados pola acusación.

Aclarado o anterior en relación con Evaristo , en relación con Irene a conclusión de non se ter disipado as dúbidas sobre as dúas versións en debate é necesariamente a absolución da mesma. A análise da diversa documentación achegada polas defensas viría reforzar un ou outro dos puntos de dúbidas que vimos manifestando pero xa non resulta precisa unha vez que constatamos que as probas de cargo non permiten alcanzar a declaración de feitos probados pretendida pola acusación e que os documentos achegados só virían reforzar eses elementos de dúbida razoábel sen permitir tampouco chegar a unha conclusión diversa.

Sexto.-Dada a decisión de absolución procede decretar de oficio as custas ocasionadas. Neste caso non observamos motivos motivo para a imposición das custas a ningunha parte dado que si resultou acreditado gran parte do manifestado pola acusación particular e non se observa temeridade na súa actuación.

Fallo

Absolver a Irene e Evaristo

con declaración de oficio das oficio das custas ocasionadas.

A presente resolución non é firme e contra ela cabe interpor unrecurso de casaciónante a Sala Segunda do Tribunal Supremo, que debe prepararse mediante un escrito autorizado por avogado e procurador, presentado ante este Tribunal dentro doscinco díasseguintes á súa notificación e que deberá conter os requisitos esixidos no art. 855 e seguintes da Lei de axuizamento criminal .

Así, por esta nosa sentenza, da cal se levará certificación ao rolo de sala e que se anotará nos rexistros correspondentes, o pronunciamos, mandamos e asinamos.