Sentencia Penal Nº 5/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 239/2018 de 07 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación nº 239/2018
Procedimiento Abreviado número 290/2018 del Juzgado Penal 3 de Tarragona
S E N T E N C I A NÚM. 5 /2019
Tribunal.
Magistrados,
Francisco José Revuelta Muñoz (presidente)
Susana Calvo González
María Espiau Benedicto.
En Tarragona, a 07 de enero de 2019
Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Moises
representado por el Procurador Sra. García Díaz y defendido por el Letrado Sra. García García y el recurso
de apelación interpuesto por Pablo representado por el Procurador Sra. Vellvé Foix y asistido jurídicamente
por el Letrado Sra. Calabiug, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Tarragona
con fecha de 8 de octubre de 2018 , en el procedimiento abreviado número 290/2018 seguido por delito de
robo con intimidación en el que figura como parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Magistrado Francisco José Revuelta Muñoz.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' Los acusados Moises , mayor de edad por cuanto nacido el NUM000 /1976 con DNI NUM001 y con antecedentes penales, entre otros, por haber sido ejecutoriamente condenado por Sentencia de 17/11/2008 firme el 28/01/2010 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 5ª en la causa 67/2013 (Ejecutoria 2674/2010 seguida ante el Juzgado de lo Penal núm. 15 de Barcelona) por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 2 años de prisión y cumplida en fecha 24/10/2016; y Pablo , mayor de edad por cuanto nacido el NUM002 /1986 con DNI NUM003 y con antecedentes penales, entre otros, por haber sido ejecutoriamente condena por Sentencia de 16/06/2008 firme el mismo día dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Arrecife (Ejecutoria 369/2008) por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 9 años de prisión y cumplida en fecha 05/10/2016; El día 21 de noviembre de 2017, sobre las 18:42 horas de la tarde, acudieron ambos a bordo del vehículo con matrícula ....YKK a la gasolinera 'Cepsa' del Área de Servicio de 'El Médol' sita en el PK 237 de la autopista AP-7, en Tarragona, que se encontraba abierta, y actuando conjuntamente con intención de obtener un beneficio económico injusto, dividieron sus roles, de modo que mientras Pablo esperaba a bordo del mencionado vehículo para vigilar y emprender una rápida huida; Moises , ataviado con la capucha de la sudadera que vestía y que le tapaba la cabeza y un pasamontañas que le ocultaba parcialmente la cara, entró en el interior del establecimiento y, asiendo una pistola cuyas características no han sido determinadas, se dirigió a la empleada diciéndole 'esto es un atraco, dame todo el dinero o te mato, que me des el puto dinero o te mato, que me lo des joder', accediendo a ello la empleada, desconociéndose el monto de dinero que le dio.

El acusado Moises se encuentra diagnosticado de dependencia de sustancias tóxicas, sin que en el momento de los hechos tuviera alteradas sus capacidades volitivas y cognitivas.

El acusado Pablo se encuentra diagnosticado de politoxicomanía, sin que en el momento de los hechos pueda concluirse si tenía o no alteradas sus capacidades volitivas y/o cognitivas.

El acusado Moises fue detenido por esta causa el 04/12/2017 y se encuentra en prisión provisional desde el 06/12/2017. ' Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a Moises con DNI NUM001 como coautor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación en local abierto al público de los arts. 237 y 242.1 y 2 CP , con concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravantes de disfraz ( art.

22.2 CP ) y reincidencia ( art. 22.8 CP ), a la pena de CUATRO años, SIETE meses y QUINCE días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de la MITAD de las costas procesales que se hayan producido.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Pablo con DNI NUM003 como coautor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación en local abierto al público de los arts. 237 y 242.1 y 2 CP , con concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravantes de disfraz ( art.

22.2 CP ) y reincidencia ( art. 22.8 CP ), a la pena de CUATRO años, SIETE meses y QUINCE días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de la otra MITAD de las costas procesales que se hayan producido.

Que NO HA LUGAR a la SUSPENSIÓN de la ejecución de las penas de prisión impuestas. ' Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Moises y por la representación procesal de Pablo fundamentando cada recurso en los motivos que constan en el escrito articulando el mismo. Asimismo por el Ministerio Fiscal se impugnaron ambos recursos de apelación interpuestos.

HECHOS PROBADOS Único.- Se aceptan como tales los así se declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Se interpone recurso de apelación por parte de la representación de Moises contra la sentencia de instancia, alegando en esencia el error en la valoración de la prueba, al no existir prueba que acredite que el acusado en la fecha de los hechos participara en el robo con intimidación que ha sido declarado como probado en la sentencia recurrida, así como la indebida inaplicación de la atenuante del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.2º o como atenuante simple del artículo 21.2º del C.P . El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pablo se basa en el error en la valoración de la prueba contenida en la sentencia, así mismo alega que existe un error en la tipicidad de los hechos al aplicar la circunstancia agravante de disfraz, alegando la indebida inaplicación de la eximente completa del artículo 20.2º del C.P solicitada por dicha defensa en el acto del juicio, impugnando finalmente el pronunciamiento relativo a la denegación del beneficio suspensivo de la pena privativa de libertad impuesta.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida, oponiéndose a ambos recursos.

Segundo.- En primer lugar debemos entrar a valorar los motivos contenidos en ambos recursos relativos a la errónea valoración de los medios de prueba practicados en el plenario, que se abordaran de una forma conjunta a los efectos de dotar a la presente resolución de una mayor claridad expositiva.

En relación con dicho motivo devolutivo debe destacarse que la decisión a la que se llega en instancia se basa en una valoración razonable de los medios probatorios que impide su revisión a este Tribunal de apelación, de conformidad a la doctrina constitucional contenida en la STC 167/2002 (reiterada , en las sentencias 200/2002 , 118/2003 , 6/2004 , 105/2005 ) y por tanto el motivo aducido no puede prosperar.

El cuadro probatorio sobre el que se sostiene la declaración de condena de ambos acusados resulta suficiente. En primer lugar y en relación con el Sr. Moises debemos partir de que la principal testigo de los hechos, víctima de los mismos, reconoció fotográficamente, y posteriormente en rueda, tal y como se desprende de su propia declaración al mismo como autor de los hechos, no reconociendo al acusado en el plenario como tal autor del robo. Ahora bien a pesar de no reconocerle en el acto de enjuiciamiento, obran en la causa otros medios de prueba suficientemente singulares y específicos que sirven al juzgador de instancia y también a esta Sala para considerar al apelante como autor de los hechos. Por un lado, partiendo de la descripción del autor de los hechos y de la ropa que el mismo portaba, dada por la Sra. Sagrario , junto con el análisis de las grabaciones obtenidas de las cámaras de seguridad de la gasolinera objeto del robo, se pudo constatar que el autor directo de los hechos portaba una chaqueta-sudadera con capucha como con pelos de la marca Adidas, unos vaqueros que estaban parcialmente desgastados en la zona de los bolsillos y en otras zonas y unas zapatillas cuya principal especialidad era que tenían la suela de color rojo o rojiza. Tales prendas de ropa que portaba el autor de los hechos fueron localizadas en el acusado hoy apelante cuando fue detenido. Ello resulta de especial trascendencia, por cuanto corrobora muy intensamente el reconocimiento en rueda que del acusado realizó la Sra. Sagrario , corroboración muy cualificada tanto por el número de piezas de ropa, tres, como por las características propias de cada una de ellas, identificando la marca, u otras singularidades como el color de la suela o las zonas desgastadas de los vaqueros que portaba. A ello se suman otros indicios también valorados por el juez de instancia como son el hecho de que en el momento de ser detenido el miso portaba una pistola simulada que es plenamente compatible con la que se utilizó para cometer el robo que es objeto de enjuiciamiento y el hallazgo en el teléfono móvil del apelante de una concreta fotografía, tomada el día en que sucedieron los hechos, en la que se encuentra en compañía del otro acusado, y en la que se puede observar como el Sr. Moises lleva puesto una sudadera con capucha y cordones que resulta también compatible con la que portaba el autor material del robo en la gasolinera.

En relación con la participación del coacusado Sr. Pablo en los hechos objeto de enjuiciamiento, debemos partir del hecho declarado como probado de que el vehículo utilizado para la comisión de tal robo con intimidación fue el vehículo marca Mazda, modelo 3, matrícula ....YKK de color azul, en relación a la acreditación de que el Sr. Pablo es usuario habitual del mismo. Tal dato se acredita, no solamente por las declaraciones de los agentes de los Mossos d'Esquadra que depusieron en el plenario, sino que el propio acusado reconoce usar habitualmente el vehículo, manifestando que alquilaba el mismo por días sueltos a su dueño, pagando una cantidad de 50 euros al día, reconociendo a su vez que el día de los hechos el mismo había alquilado el vehículo y se lo había dejado a un compañero, del que no facilita dato identidicativo alguno.

Coincide la Sala con la valoración contenida en la sentencia en relación a la falta de plausibilidad de la explicación aportada por el acusado en relación con el uso, el día de los hechos del vehículo, no solamente por cuanto resulta poco creíble, sino y de forma especial por cuanto la misma está ausente de cualquier otro medio de prueba que hubiera podido acreditar tal versión de los hechos, resultando especialmente relevante tal dato en el presente caso puesto que es especialmente llamativo que si el acusado dejó efectivamente el vehículo alquilado a un compañero, el mismo no haya pretendido ni aportado como testigo a tal compañero, persona que presuntamente utilizaba el vehículo el día de los hechos confiriendo al apelante una real coartada.

El juzgador aúna a lo expuesto otros indicios que soportan la participación del acusado en el delito objeto de autos. Concretamente la fotografía extraída del móvil del coacuasado del día de los hechos en los que se observa a ambos juntos y la vestimenta que portaba el Sr. Moises resulta compatible con la que portaba el autor de los hechos (fotografía a la que nos hemos referido anteriormente). Así mismo tiene en cuenta las relaciones personales intensas existentes entre ambos coacusados, referidas por los mismos y el hecho de que el Sr. Pablo fuera detenido tras cometer unos hechos con idéntica forma de operar en una gasolinera, en la que a su vez se utilizó un arma simulada, que fue intervenida y resulta plenamente coincidente con la que se utilizó en el robo objeto de enjuiciamiento.

Por tanto, consideramos que la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia resulta plenamente congruente, lógica y compatible con la prueba practicada en el plenario, alcanzando la conclusión lógica, univoca e inequívoca de que ambos acusados son autores del delito de robo objeto de enjuiciamiento, por lo que tales motivos de los recursos deben ser desestimados al no apreciar el gravamen aducido Tercero.- En segundo lugar debemos entrar a valorar aquel motivo del recurso de apelación introducido por la representación procesal del Sr. Pablo , relativo a la tipicidad de los hechos y en concreto a la indebida aplicación de la agravante de disfraz, tanto por considerar que la indumentaria que portaba el presunto autor del delito no puede tener tal consideración y por otro que tal agravante no es extensible al apelante quien se quedó, según la sentencia dictada en el vehículo.

En relación con la utilización de disfraz, destacar que para apreciar la concurrencia de la misma se requiere que el autor de los hechos utilice cualquier medio de ocultación, o desfiguración de su rostro o facciones de la cara, o la utilización de indumentaria o ropa tendente a conseguir no ser reconocido. Tal y como se ha declarado probado, el acusado entró en la gasolinera con la cara tapada, portando una capucha puesta y con una especie de braga de cuello que le cubría el rostro parcialmente, restando descubierta únicamente la parte superior del mismo, concretamente la parte de los ojos. Por tanto resulta acreditado que el mismo utilizó diferentes medios para evitar ser reconocido por los testigos presenciales de los hechos.

En relación a la extensión de dicha circunstancia agravante al apelante Sr. Pablo , debemos partir de que la misma es comunicable al mismo al tener conocimiento de la utilización de tal disfraz en el momento de cometer el hecho delictivo, el coacusado sale del coche vestido con la chaqueta, la capucha y portando la braga, entrando en la gasolinera de tal manera y volviendo al vehículo que le esperaba para asegurar la huida, vestido de la misma forma. Es decir, la utilización de los elementos propios destinados a ocultar la identidad del autor mediato de los hechos, formaba parte del plan preconcebido por todos los coautores, conociendo tal uso del disfraz y obteniendo los beneficios que se hubieran podido derivar de tal maniobra destinada a ocultar o dificultar el reconocimiento de la persona que entró en la gasolinera.

Por tanto, de conformidad con lo expuesto anteriormente y recogido jurisprudencialmente por las STS de fecha 6 de mayo y 9 de junio de 2004 entre otras, resulta acertada la comunicación de dicha circunstancia agravante al hoy apelante, por lo que el motivo del recurso debe ser desestimado al no apreciar el gravamen aducido.



TERCERO.- Como tercer motivo, se combate en ambos recurrentes, la no apreciación de la circunstancia de alteración mental, derivada de la acreditada situación de dependencia al consumo de drogas de ambos condenados al tiempo de los hechos justiciables. Consideran que la actividad probatoria acredita que la capacidad volitiva e intelectiva de ambos acusados se encontraba afectada como consecuencia de tal ingesta o consumo previo de sustancias tóxicas o estupefacientes.

Los motivos han de ser estimados, aun con alcance parcial.

La aplicación de la eximente pretendida viene a exigir que el sujeto activo sufra al tiempo de comisión del hecho delictivo una alteración estructural en las bases psicobiológicas de su culpabilidad de tal modo que se identifique un déficit particularmente intenso de compresión del ilícito o de la capacidad para comportarse según el concreto mandato de prohibición. Dicha situación debe venir propiciada o favorecida, ciertamente, por el consumo de sustancias tóxicas o drogas, sobre todo cuando este es de larga duración.

La prueba forense, en ambos acusados, descarta proyección en las capacidades cognitivas que les impidieran conocer y evaluar el alcance de los mandatos de prohibición.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, el resultado probatorio, tanto pericial, como documental, sí permite acreditar de manera suficiente que tanto el Sr. Moises como el Sr. Pablo , son consumidores de sustancias tóxicas o estupefacientes de años de evolución. Es cierto, no obstante, que la prueba forense descarta que afectara a las capacidades cognitivas y volitivas impidiéndoles conocer y evaluar el alcance de los mandatos de prohibición. Pero ello no quiere decir que no quepa identificar un reflejo debilitante de las bases de imputabilidad. En este punto, debe destacarse que el informe forense no precisa con la claridad exigible si es una conclusión sincrónica -al tiempo de la exploración- o diacrónica -al tiempo de los hechos presuntos- lo que compromete sensiblemente su atendibilidad. En todo caso, lo que resulta difícil de aceptar es que en un contexto de producción marcado por la convivencia y la continuidad relacional una afectación de una politoxicomanía crónica no se proyectara, al menos, en el aspecto volitivo, debilitando, aun de forma no intensa, los inhibidores de control.

Hay razones, por tanto, para apreciar la atenuación por vía analógica ex artículo 21.7 CP derivada de la toxicomanía ex artículos 21.1 º y 20.2º CP , que sufren ambos recurrentes.

En el presente caso, dada la concurrencia de tal circunstancia analógica, con dos circunstancias agravantes, como son el uso de disfraz y la reincidencia, procede aplicar lo establecido en el artículo 66.7º en relación con el párrafo 4º del mismo artículo y consideramos que procede imponer a cada uno de los acusados una pena que se sitúe por encima del límite mínimo imponible, concretamente de 4 años de prisión.

Y ello porque identificamos todos y cada uno de los marcadores de desvalor de acción y de resultado a los que se refiere el juez de instancia en su resolución y a los que nos remitimos para justificar nuestra opción punitiva.

Cuarto.- La representación procesal del condenado Sr. Pablo , impugnó en su recurso el pronunciamiento contenido en la sentencia en el que se deniega la suspensión de la pena privativa de libertad al considerar el juzgador de instancia que no ha resultado acreditado que concurran en el caso los requisitos establecidos en el artículo 80.5º del C.P y concretamente al no considerar acreditado que ninguno de ambos acusados cometiera los hechos por su dependencia al consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes. En dicho sentido debemos destacar que la apreciación del anterior motivo del recurso, sin duda afecta a la decisión adoptada sobre la denegación de la suspensión respecto de los acusados, por lo que resulta procedente revocar tal pronunciamiento denegatorio y que por parte del juzgado, en fase de ejecución de sentencia abra el oportuno incidente y tras la aportación y el recabar toda la documentación necesaria y la información pericial que se considere oportuna, resuelva acerca de la suspensión ex artículo 80.5 pretendida.

En virtud de lo establecido en el artículo 903 de la LECRIM , procede extender tal motivo del recurso y su estimación respecto del coapelante Sr. Moises

QUINTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, haber lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Moises y por la representación procesal de Pablo , contra la sentencia de fecha de 8 de octubre de 2018, del Juzgado de lo Penal número 3 de Tarragona en el Procedimiento Abreviado nº 290/2018, revocando la sentencia dictada en el sentido de apreciar la concurrencia en ambos condenados de la circunstancia atenuante analógica ex artículo 21.7 CP derivada de la toxicomanía ex artículos 21.1 º y 20.2º CP , e imponer a Pablo y a Moises la pena de 4 años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como revocando el pronunciamiento denegatorio de la suspensión de dichas penas privativas de libertad, debiendo proceder el juzgado de lo Penal, de conformidad con lo establecido en el cuerpo de la presente resolución, manteniéndose los restantes pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personada y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.