Sentencia Penal Nº 5/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 97/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00005/2019
Rollo Núm. ............. 97/2018.-
J. Penal. Núm. ... 1 de Toledo.-
P. Abreviado Núm. 661/2015.-
SENTENCIA NÚM. 5
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a once de enero de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 97
de 2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Procedimiento
Abreviado núm. 661/15, contra los derechos de los trabajadores, y en las Diligencias Previas núm. 19/12
del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Torrijos, en el que han actuado, como apelantes Pascual , Amparo
y Ángela , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Castaño y defendidos por el
Letrado Sr. García Huerta, adhiriéndose a la apelación el Ministerio Fiscal, y como apelados, Roberto ,
representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ansino Lorenzo y defendido por la Letrado Sra. León
Polo; CONSTRUCCIONES FREXNENSES S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Faba
Yebra y defendida por el Letrado Sr. Revello Gómez; y Silvio , representado por la Procuradora de los
Tribunales Sra. Faba Yebra y defendido por el Letrado Sr. Prieto Muñoz.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 3 de abril de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo absolver y absuelvo a Silvio de un delito contra los derechos de los trabajadores y de un delito lesiones imprudente de los que venía siendo acusado, así como de la responsabilidad civil derivada de los delitos. Que debo absolver y absuelvo a Roberto de un delito contra los derechos de los trabajadores y de un delito de lesiones imprudente de los que venía siendo acusado, así como de la responsabilidad civil derivada de los delitos. Que debo absolver y absuelvo a Construcciones Frexnenses, S.A., de la responsabilidad civil, en calidad de responsable civil subsidiario. Las costas de proceso se declaran de oficio'. -

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por los perjudicados por el fallecimiento, adhiriéndose a la apelación el Ministerio Fiscal, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en sus escritos, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se revoque la resolución recurrida, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirme la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que ' Primero . El día 1 de abril de 2004 Rosendo suscribió contrato de trabajo con la empresa Construcciones La Frexnenses S.A., cuyo administrador único era Silvio , con categoría de oficial primero mecánico.

Silvio dirigía la actividad que la mercantil desarrollaba en la finca La Companza, término municipal de Quismondo, si bien no de forma presencial en el centro de trabajo, y no había delegado la obligación de velar por la seguridad y salud de los trabajadores.

La Sociedad de Prevención de Riesgos Laborales Ibermutuamur elaboró un Plan de Salud y Seguridad para la actividad constructora de Construcciones Frexnenses S.A. en el cual previó el empleo de andamios y de arneses de seguridad, para evitar el riesgo de caídas a diferente nivel en trabajos en altura, andamios y arneses que Silvio dispuso en la finca La Companza para que los trabajadores los utilizaran a su voluntad cuando lo precisaran.

Segundo. Sobre las 1100 horas del día 20 de enero de 2006 Rosendo trató de sustituir lo correa de un sinfín que volaba desde la pared de una nave a una altura de entre tres y cuatro metros. No es conocido quién ordenó a Rosendo ejecutar la reparación de la correa del sinfín.

Para tal menester, Rosendo en lugar de solicitar al encargado de albañilería, Roberto , encargado solo de la actividad de albañilería de Construcciones Frexnenses S.A., que ordenara a los albañiles la instalación de un andamio sujeto a la pared de la que colgaba el sinfín, solicitó a su compañero Jesús María que le alzara hasta alcanzar la altura del sinfín sobre las horquillas del tractor Agrifusa 6.100, matrícula MI-....-RI , quién colocó sobre ellas un palé y elevó, sin consultar tampoco con Roberto , a Rosendo , quién se colocó en cuclillas sobre la improvisada plataforma elevadora, de tal forma que cuando estaba a unos tres metros de altura, se desequilibró y cayó al suelo.

Rosendo , nacido el día NUM000 de 1958, de 48 años de edad, sufrió traumatismo cérvico - dorsal, que condiciona un síndrome de lesión medular transversa D3-D4, ASIA A; fractura de apófisis transversa derecha y pared posterior del agujero vertebral homolateral de C5-C6; fractura derecha y espinosa de la apófisis transversa C7, con canal cervical conservado y alineado; fractura de apófisis transversas izquierda y espinosas D1 y D2; fractura de arco posterior y apófisis espinosas b3 y D4; fractura de láminas derechas e izquierdas de D3, de ángulo posteroinferior del cuerdo de D3, cuya línea de fractura continúa con el ángulo anterosuperior de D4 en trayecto oblicuo y pequeñas esquirlas interior del canal a óseas visibles en el ese nivel; traumatismo torazo - abdominal con hematoma mediasnítico a nivel periesofágico, pequeño derrame pleura, derecho, contusión pulmonar derecha, insuficiencia respiratoria y síndrome de distrés respiratorio del adulto y pequeña laceración hepática; traumatismo cráneo - encefálico con scalp frontoparietal con complicaciones infecciosas que curaron, tras primera asistencia facultativo, mediante posterior tratamiento médico quirúrgico consistente en laminectomía descompresiva completa de D3-D4 evidenciándose durante la evolución postoperatoria gran congestión medular y después infección de la herida quirúrgica con fístula de LCR; fijación quirúrgica anterior con toracotomía lateral izquierda y resección de la tercera costilla y corporectomía D3-b4; toracocentesis evacuadora del derrame pleural; intubación orotraqueal y ventilación mecánica, traqueotomía, sufriendo parada cardio respiratoria prolongada y diagnóstico de posible encefalopatía anóxica; sondaje vesical y colector urinario, con cateterismos intermitentes; curas periódicas de escaras sacra y occipital; tratamiento farmacológico consistente en drogas vasoactivas, laxantes, antidepresivos, ansiolíticos, analgésicos, alfabloqueantes y antibióticos; tratamiento rehabilitador- consistente en fisioterapia neurológica, motora y respiratoria continua las secuelas y logopedia; a los de 458 días de los cuales 371 permaneció hospitalizado y el resto impedido para sus ocupaciones habituales, restándole como secuelas úlcera sacra con buena evolución, siendo previsible que cicatrice; perjuicio estético global bastante importante provocado por cicatriz de 5 centímetros de diámetro en la zona occipital; cicatriz de 20 centímetros en la zona parieto-occipital; cicatriz de 6 centímetros en la zona inter parietal; cicatriz de 15 centímetros en la cara posterior del hemitórax derecho; cicatriz de 20 centímetros en la región escapular izquierda; cicatriz de 2 centímetros de diámetro en la zona cervical anterior; uso de silla de ruedas y atrofia de los miembros; tetraplejia C7- C8, pudiendo usar los miembros superiores con dificultad y tolerando lo sedestación; y trastorno depresivo reactivo.

A consecuencia de las lesiones sufridas, Rosendo ha sufrido una afectación sensitivo - motora, en parte de los miembros superiores y totalmente en el tórax, abdomen y miembros inferiores que ha provocado su invalidez, por lo que requería desplazamiento mediante silla de ruedas, que él no podía auto propulsar, necesitando ayuda para las transferencias entre la silla y la cama y asistencia para todas las actividades de su vida y los siguientes complicaciones en su estado de salud: 1ª. Disfunción vesico- uretral neurógena con hiperreflexia vesical y disinergia del esfínter uretral II (falta de coordinación entre la vejiga y el músculo del esfínter uretral externo), que requirió cateterismos intermitentes el vaciamiento de vesicales cada seis horas para el vaciamiento de la vejiga y uso de colector. Esta complicación, a su vez, ha provocado reiteradas infecciones del tracto urinario, e insuficiencia renal en fase 4 que, a su vez, provocó anemia hipocroma y ferropenia; 2ª. Intestino neurógeno, que provocó estreñimiento, por lo que el Sr. Pascual precisó el uso de supositorios laxantes cada 48 horas y ayuda mediante tacto rectal; 3ª.- Insuficiencia respiratoria neuromuscular restrictiva moderada con musculatura respiratoria hipotónica, diafragma ascendido, tos completamente ineficiente y disfagia para líquidos (dificultad para tragar líquidos), que provoca riesgo de infecciones en las vías respiratorias, atelactasias (disminución del volumen pulmonar con colapso) y riesgo de neumonías por bronco aspiración.4ª.- Úlceras por presión en la región occipital y en la zona sacra que pueden provocar infecciones bacterianas;5ª.- Posible encefalopatía anóxica que provoca bradipsiquia (lentitud del pensamiento), mutismo psicocinético y disfonía por posible parálisis cordal en abducción.

El día 3 de septiembre de 2017 D. Rosendo falleció en el Hospital Virgen de la Salud de Toledo a consecuencia de utero-hidro-nefrosis derecha secundaria a litiasis en la unión útero-vesical, complicada con múltiples abscesos confluentes de localización pen'-renal y peri-uretral proximal y absceso hepático subcapsular y shock séptico (fallo multiorgánico), fatal desenlace que es consecuencia de las secuelas sufridas

Fundamentos

PRIMERO: Recurren los perjudicados, con la adhesión del Ministerio Fiscal, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 3 de abril de 2018 , que absolvió a Silvio y a Roberto , del delito contra los derechos de los trabajadores y de un delito lesiones imprudentes, de los que venían siendo acusado, así como de la responsabilidad civil derivada de los mismos; con igual absolución de Construcciones Frexnenses, S.A., responsable civil subsidiario; y se alegan como motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas; y cohonestado con el anterior y a sus resultas, el error por no aplicación del art.

316, en relación con el art. 318, y del art. 152.1.2, todos del Código Penal , respecto de la autoría de los acusados; y con suplica final de que se revoque la resolución recurrida y de contrario imperio, se condene a los acusados Silvio y Roberto , por un delito contra los derechos de los trabajadores de los arts. 316 y 318 del Código Penal , en concurso de normas con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2° en relación con el art 149.1, ambos del C.P ., sin circunstancias modificativas, a la pena de tres años de prisión, con las accesorias que enumera, y a que los mismos indemnicen conjunta y solidariamente a Rosendo , y en su lugar, por fallecimiento de éste, a sus herederos Pascual y Amparo , hijos, y Ángela , viuda, con declaración de responsabilidad civil subsidiaria de Construcciones Frexnenses S.A., al pago de las cantidades que fija pormenorizadamente en el suplico de su recurso. -

SEGUNDO: Como se ha dejado constancia en el apartado anterior y consta en los antecedentes de la presente resolución, ha sido dictada sentencia absolutoria por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, y la impugnación del recurso se centra en el error en la valoración de prueba, motivo esencial, en cuanto cohonestada con la infracción normativa ( arts. 316 y 318 , y art. 152, todos del Código Penal ), puesto que la no apreciación del primero condicionaría el estudio del resto, de forma que en la presente resolución pueden analizar conjuntamente; y apreciación probatoria de la valoraron pruebas esencialmente personales (con independencia de que algunas de ellas -pericial- se ratificaran y sometieran a contradicción en el juicio oral, por lo que adquieren tal carácter), sometidas a contradicción en el juicio oral, y todas ellas valoradas por el Juez a quo en su sentencia, y que la parte recurrente revalora a su interés procesal con la finalidad de evidenciar el error padecido en la sentencia.

Además, alegado error en la valoración de la prueba, no puede ignorar esta Sala la doctrina del Tribunal Constitucional en su sentencia 120/2009, de 18 de mayo , ante la posibilidad de revaloración de la prueba en vía de recurso de apelación, pues se afirma en la misma que el órgano de apelación no puede valorar pruebas de tipo personal, en tanto en cuanto no se han practicado en su presencia, que no puede alterar los elementos subjetivos del delito sin oír al acusado y, en definitiva, que su valoración de la prueba ha de quedar limitada a comprobar la razonabilidad del discurso argumental que lleva al juez a aqueo a dictar el fallo que se discute.

Insistiendo en tales planteamientos, y sin perjuicio de que luego se efectúe pronunciamiento sobre la corrección de la sentencia de instancia, tanto en sus declaraciones fácticas como en sus razonamientos jurídicos, y siendo a resaltar el acierto y ponderación con que ha valorado la prueba, debe la Sala, con carácter previo a los respectivos pronunciamientos sobre las cuestiones que suscitan en el recurso de los perjudicados -la adhesión del Ministerio Fiscal es meramente testimonial, pues se limita a asumir el contenido del recursos de aquellos-, debemos hacer referencia a algo tan conocido como las facultades de los Tribunales ad quem, en orden a la valoración de las pruebas (por todas, SS. AP. Toledo, Sec. 1ª, 5.6 , 26.10 y 31.7.2006 ; y Sec. 2ª, 1 y 22.4.2004 , 14.7.2005 ), máxime si nos encontramos -como es el caso- con una sentencia absolutoria tras el juicio oral ( S. AP. Madrid, 13.6.2006 ), donde en la segunda instancia no se han de practicar nuevas pruebas (en el acto del juicio se llevaron a cabo las solicitadas en los escritos de calificación, y no existe reserva o solicitud alguna al respecto), por lo que ese criterio es compartido por esta Audiencia, que hace suyo el de la S.

AP. de Madrid, Sec. 15ª, de 30.12.2006 , cuando asevera que 'en estos casos, cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contra-dicción'; y lo que se está planteando en los recursos de las acusaciones es precisamente que se revisen esas pruebas de percepción personal del Juez (declaraciones de acusados, testigos y ratificaciones de peritos). A partir de la STC. 167/2002 de 18 de septiembre (corroborada por otras posteriores del mismo órgano, como las SS. STC. 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 198/2002 , 200/2002 y 212/2002 ), existe un criterio restrictivo en orden a la extensión del control del recurso de apelación, que lleva a que incluso en los supuestos en que hayan de ser apreciadas pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el Tribunal 'ad quem' ( STC. 198/2002 ). De dichas resoluciones se infiere algo ya sabido: que en nuestro Derecho el recurso de apelación no tiene el carácter de pleno (salvo excepciones, no cabe la práctica de prueba), sino que viene limitado a revisar lo actuado en la instancia, y el material que valora el Juez 'a quo' le queda vedado valorarlo de modo distinto al Juez de apelación en virtud de la más reciente jurisprudencia constitucional, de la que es reflejo la ya aludida sentencia 167/2002 de 18 de septiembre , dictada por el Pleno, en la que se concluye que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con la debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/2002 de 30 de septiembre ( con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 , 198 y 200/2002 de 28.10 ; 212/2002 de 11.11 y 230/2002 de 9.12 .; y que, finalmente, ha venido a alcanzar rango legislativo, tras la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley 41/2015 de 5 de octubre, conforme a la nueva redacción otorgada a su art. 792, 2n relación con el art. 790.2 , aún aquí no aplicables por la fecha de los hechos.

Pues bien, de tal doctrina se infiere que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia de aquellos acusados que fueron inicialmente absueltos, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical o incluso de las ratificaciones y/o rectificaciones llevadas a cabo en el juicio oral respecto de los informes periciales, que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las mentadas exigencias. Además, el art. 795.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. Ello, no obstante, cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, sí podrá valorarse nuevamente la prueba, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Tal situación lleva a la inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados. Mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), la acusación pública goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada, lo que también ocurre con los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa.

Traída tal doctrina al presente motivo, lo que nos ofrece el recurso es una versión de la parte perjudicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos, que aún esmerada en su desarrollo y argumentación, no supone sino una valoración parcial de la testifical y de las propias periciales -estas principalmente- que le llevan a llenar el vacío de responsabilidad criminal que se declara en la sentencia.

Señala la STS. de 29 de julio de 2002 , respecto al delito del art. 316 del Código Penal que '... se trata de un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente, en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante, y al respecto debemos recordar que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -Ley 31/1995, de 8 de noviembre -en su art. 14.2 -, impone al empresario un deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos '...el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio...', '...el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas...'. Ahora bien, no basta cualquier infracción administrativa de la normativa laboral para que exista el delito, porque esta exige en adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida debe poner en 'peligro grave su vida, salud o integridad física', lo que nos envía a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo. Concluye afirmando que '...

la integración del tipo penal con la normativa de la prevención de riesgos laborales, sólo debe ser en relación con la infracción de los más graves preceptos cuya omisión es capaz de generar aquel grave peligro. Se está en consecuencia ante una infracción de una norma de seguridad que se ha reconvertido en tipo penal por la mayor lesividad que aquella infracción conlleva para el bien jurídico de la vida, salud o integridad del colectivo de trabajadores' (así, también, STS. 1036/2002, de 4 de junio , ATS 2382/2001, de 6 de noviembre ).

Pues bien, al traer tal doctrina al hecho que se enjuicia, y aun considerando la existencia del acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y su contenido, así como el Plan de Prevención elaborado por Ibermutuamur, el informe que se elabora por la Conserjería de Trabajo y Empleo, todos ellos ratificados y sometidos a la contradicción que consideraron necesarias las partes y que se valoran en la sentencia; al tiempo que en la misma, las cohonesta el Juez a quo con la declaración de los imputados y con una amplia prueba testifical de los empleados-trabajadores en la finca La Companza, de la localidad de Quismondo. No existe duda alguna sobre la forma en que se produce el accidente, ni cual fuera la relación jerárquica entre empresario, el encargado-responsable de la actividad constructora y el empleado; y la sentencia claramente discierne sobre la existencia de elementos de seguridad suficientes en la empresa, no utilizados por el trabajador fallecido, que asumió la realización de una reparación en altura (de la polea de un sinfín), de un modo que aparece como inadecuado, pues lo hace subiéndose en la pinza de un tractor en la que coloca un palé al que se sube, con la finalidad de que al elevarse, pudiera llegar a la máquina y repararla, pero cae y se produce unas muy graves lesiones. Está probado que la decisión de actuar de esa manera la toma individualmente dicho operario ( Jesús María : 'fue Gamba - Rosendo - quien le dijo que le subiera con la pala del tractor y él colocó el pale' ); y no existe duda de que Roberto (encargado de albañilería o de la construcción en la empresa), carecía de función jerárquica respecto del operario lesionado, ni tenía relación con el mismo, pues éste se dedicaba exclusivamente a reparaciones mecánicas, sin que conste superior directo más allá del encargado de la explotación, que tenía el carácter de empresario ( Silvio ); tan es así que -como se recoge en la sentencia- '... en sus respectivos escritos de conclusiones ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular identificaron a la persona que había encargado a Rosendo reparar el sinfín y subirse en la pala del tractor, pues emplearon las genéricas frases de '...en cumplimiento de las tareas que le habían sido encomendadas..,' y '...dentro de los trabajos que le eran encomendados...'. Por otra parte, aparece como probado, y los alegatos del recurso no destruyen esa afirmación, que en la empresa y en la finca existían adamias y arneses de seguridad, así como existía la posibilidad de haber colocado las mismas e incluso de anclarlas para llegar a la máquina averiada (Fundamento 1º.1.3, in fine, informe del perito Sra. Elvira : '...

desde luego, el andamio pudo haber sido sujetado a este muro' ); tratándose de opción que ni contemplo ni la asumió el trabajador, que de motu propio pidió al otro trabajador la utilizador del tractor en la forma antes dicha; y ya concluyendo, la propia pericial asevera que ' la causa principal del accidente fue el acto inseguro del accidentado, al subirse a un equipo de trabajo que no era el idóneo para la tarea que se disponía a realizar'( perito Sra. Elvira ); 'las causas del accidente son que el trabajador accidentado se subió a las horquillas del tractor para acceder a reparar el motor, no utilizar el trabajador los equipos destinados específicamente a la realización de trabajos en altura como escaleras de mano o andamies y la no utilización de equipos de protección individual contra caídas en altura' ( Sr. Sabino ); 'las causas del accidente son que el trabajador accidentado se subió a las horquillas del tractor para asegurar su estabilidad, cuando la pieza a sustituir se encuentra a varios metros de cualquier paramento en el que poder sujetarlo' (Sr. Secundino ), 'refiriéndose en el acto de la vista oral a la necesidad de sujetar el andamio', pero en las fotografías que obran en el informe elaborado por la Técnica de la Consejería de Trabajo y Empleo, Sra. Elvira (folio 1.310) se observa que la correa del motor del sinfín se halla elevada sobre el suelo y cercana al muro de una edificación, lo que parece contradecir la opinión manifestada por el Sr. Secundino respecto de la lejanía de cualquier paramento'.

Conforme a la doctrina más arriba enunciada, la obligación, la obligación del empresario es la de '... garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio...', y realizar '...la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas...'; es decir, que está en la obligación de prestar las medidas de seguridad necesarias a los trabajadores para el desempeño de su función; y está probado que la empresa, respecto a una reparación a distinto nivel, los tenía, cosa distinta es que el trabajador, sin comunicación previa y actuando de un modo que antes no había hecho en este tipo de operaciones, asumiera un riesgo que no pudo ser controlado por el empleador, cuando tuvo la posibilidad de anclar unos andamios, subirse a los mismos y reparar. Es por ello que se asume la declaración de la sentencia, cuando asevera que '...el sujeto obligado facilitó los medios necesarios para que los trabajadores desempeñaran su actividad en altura, evitando el riesgo de caída a diferente nivel, con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, según he ido refiriendo en el apartado anterior, considero que no ha sido perpetrado el delito contra los derechos de los trabajadores, pues está ausente el primer elemento objetivo para la tipicidad...' .

Finalmente, debe recordarse que la jurisprudencia resalta que 'no basta cualquier infracción administrativa de la normativa laboral para que exista el delito', porque esta exige en adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida debe poner en 'peligro grave su vida, salud o integridad física', lo que nos envía a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo. Concluye afirmando que '... la integración del tipo penal con la normativa de la prevención de riesgos laborales, sólo debe ser en relación con la infracción de los más graves preceptos cuya omisión es capaz de generar aquel grave peligro. Se está en consecuencia ante una infracción de una norma de seguridad que se ha reconvertido en tipo penal por la mayor lesividad que aquella infracción conlleva para el bien jurídico de la vida, salud o integridad del colectivo de trabajadores'; y aquí no ha existido tal infracción, en cuanto los medios existían en la finca, y en este caso de falta de utilización no puede entenderse responsable al empleador. No se puede considerar que un hecho, administrativamente, pueda ser considerado solo como grave, no como muy grave, y al propio tiempo, el de menor rango integre el tipo penal.

Por tanto, rechazada la concurrencia del art. 316, en relación con el art. 318, del Código Penal , sosteniéndose en el motivo relativo a las lesiones del art. 152.1.2, que se discrepa de la argumentación de la sentencia en el ámbito de la autoría, al entender que de la misma no fueran autores los acusados, con remisión a los expuesto anteriormente; se está en el caso de recordar (asumiendo en su integridad el Fundamento 4º de la sentencia), el mecanismo de producción de las lesiones y quien sea el autor de las acciones que vulneran el deber de cuidado: la acción que provoca la caída es la elevación de la horquilla del tractor, en la que se ha colocado un palet en el que se sube el trabajador accidentado, e iniciada la elevación, sin adoptarse ningún medio de protección, con tan escasa sujeción, comienza a subir el aparejo, del que se cae el trabajador y se producen las lesiones.Por lo tanto, la acción que provoca la caída es la elevación; en la finca existían medios de seguridad suficientes para ejecutar este tipo de operaciones correctamente, por lo que afirmando que existen lesiones imprudentes, de las mismas no son responsables ninguno de los acusados, sino la inadecuada utilización de los medios de trabajo, que ya se ha dicho reiteradamente que existían y no fueron utilizados.

En consecuencia, no existiendo error valorativo de la prueba, ni infracción normativa de clase alguna, debe ser rechazado el recurso, ratificando la resolución recurrida. -

TERCERO: Recurrida la sentencia por el Ministerio Fiscal, se declaran de oficio las costas causadas en el presente recurso. -

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Pascual , Amparo y Ángela , adhiriéndose a la apelación el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 3 de abril de 2018 , en el Procedimiento Abreviado núm. 661/15, y en las Diligencias Previas núm. 19/2012 del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Torrijos, del que dimana este rollo, declarando de oficio las costas causadas en el recurso.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe. -