Sentencia Penal Nº 5/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 38/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00005/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE GALICIA
SALA CIVIL Y PENAL
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 36057 43 2 2017 0008442
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000038 /2018
S E N T E N C I A nº 5
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Juan Luis Pía Iglesias
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Pablo A. Sande García.
Don Fernando Alañón Olmedo - Ponente
A Coruña, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
antes expresados, vio en grado de apelación (rollo nº 38/2018) el Procedimiento Abreviado seguido en la
Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo (rollo nº 78/2017 ), partiendo de la causa
que con el número 1168/2017 tramitó el Juzgado de Instrucción número 6 de Vigo por los delitos contra la
salud pública de tráfico de estupefacientes y resistencia grave contra el acusado Justino . Son partes en este
recurso, como apelantes el acusado, representado por la procuradora doña María Piñeiro Peña y defendido
por la letrada doña Susana Rodríguez Couto y el Ministerio Fiscal; y como apelados los apelantes.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO : La sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo, con fecha de 3 de julio de 2018 contiene los siguientes hechos probados: 'El acusado sobre las 19:15 horas del día 06/06/2017, a la altura del número 10 de la C/Isaac Peral de Vigo fue sorprendido vendiendo a Millán una papelina conteniendo heroína a cambio de 10 euros, siendo el intercambio interrumpido por los agentes cuando ya había recibido el dinero pero no entregado la papelina al percatarse de la presencia de los agentes.

El acusado llevaba encima además de esa papelina otras tres, así como 334 euros. La heroína que le fue ocupada alcanza los 0,596 gramos con una pureza del 38,67%, y tiene en el mercado un valor de 40,71 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente y está incluida en las Listas 1 y IV de la Convención Única de 1961.

Tras la intervención policial y cuando tras ser informado de que estaba detenido como autor de un delito contra la salud pública se le dice que va a ser trasladado a dependencias policiales, el acusado adoptó una actitud agresiva diciendo a los agentes que 'sois todos unos corruptos de mierda, no sabéis quién soy yo, esto os va a salir muy caro. Mañana cuando salga voy a ir a por vosotros'.

El acusado lanzó cabezazos, patadas y puñetazos a los agentes, llegando a dar una patada al agente NUM000 en la mano derecha, cuando era introducido en el coche.

No consta que el agente con carnet NUM000 precisase asistencia médica como consecuencia de estos hechos.'

SEGUNDO : El fallo de dicha sentencia es como sigue: 'Condenamos a D. Justino , como autor responsable de un delito contra la salud pública de tráfico de estupefacientes, ya definido, con la agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS, TRES MESES Y UN DIA DE PRISION y a UNA MULTA DE 122 €, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de dos días de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, debiendo procederse a la destrucción de la sustancia intervenida, aplicándose el dinero aprehendido al pago de la multa impuesta.

Y como autor de un delito de resistencia grave, ya definido, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así coma al pago de las costas causadas en el procedimiento.'

TERCERO : Notificada a las partes la sentencia dictada se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, que impugnó el Ministerio Fiscal.



CUARTO : Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó rollo, designándose por el turno correspondiente Magistrado Ponente y señalándose día para deliberación, votación y fallo del recurso que tuvo lugar el día ¿??.

HECHOS PROBADOS.- S e acepta el relato de hechos probados de la resolución apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Recurso de Justino .

Tres son los motivos que sirven a la representación procesal de Justino para interponer recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra el pasado 3 de julio. En el primero de ellos se denuncia error en la apreciación de las pruebas practicadas con vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado por considerar que no se han practicado pruebas de cargo suficientes para enervar aquel derecho. Como segundo motivo de recurso se vuelve a incidir en la errónea valoración de las pruebas a la que se acompaña la denuncia de una motivación arbitraria e irrazonable. Como tercer motivo de impugnación se expone la infracción del principio de tipicidad al que se refiere el artículo 25 de la Constitución Española , al haberse aplicado de forma errónea los artículos 368 y 550.1 del Código Penal .

En el desarrollo del primero de los motivos del recurso se afirma que del relato de hechos probados no se desprende que se hayan producido los delitos que sirven para fundamentar la condena del recurrente y así se indica que no hay prueba de que Justino se dedicara a la venta de estupefacientes ni tampoco que la droga incautada tuviera otro destino que el autoconsumo; no hay consumación de la venta. Se cuestiona el testimonio de los agentes que depusieron en el plenario en atención a las circunstancias que concurrían cuando supuestamente observaron la transacción. En relación con el delito de resistencia grave a la autoridad, no existe ninguna prueba de la lesión que se dice sufrió el agente y se niega la realidad de la existencia de un parte médico de asistencia al agente.

El segundo motivo de recurso contiene en su desarrollo un complemento del anterior.

La exposición del tercer motivo de recurso se centra en considerar que en atención a la escasa cantidad de droga aprehendida no es posible concluir que la misma se dedicara al tráfico de donde no resulta aplicable el artículo 368 del Código Penal ; como mínimo el tipo a considerar sería el del párrafo segundo del precepto anterior. En relación con la aplicación del artículo 550.1 del Código Penal se afirma que no se ha acreditado la gravedad de la conducta del acusado, lo que implica la necesaria absolución del mismo.

Segundo .- La sentencia del Tribunal Supremo 438/2018, de 3 de octubre señala que ' el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron '. La referencia al control casacional, en atención a que la sentencia impugnada no fue objeto de recurso de apelación ante la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional, puede entenderse referida al recurso de apelación toda vez que en aquellas resoluciones el control casacional suplía la carencia de segunda instancia en el proceso penal español. En este caso no puede atenderse a la ausencia de prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia. La Sala detalla cómo llega a la conclusión de que el acusado llevó a cabo una venta de droga particularizando las pruebas en las que se apoya para tener por cierta aquella. Se razona que la conclusión alcanzada trae base en la declaración de los agentes de policía que circulaban en el furgón policial que indicaron que vieron cómo Justino hablaba con un chico y que éste le dio al acusado un billete de 10 € sin que Justino le entregara la correspondiente contraprestación, precisamente por advertir la presencia policial. Pero además, se revela, la entrega del dinero fue reconocida por Millán , comprador de la sustancia. Y razona la sentencia que el testimonio de los agentes queda ratificado por la manifestación de Millán , elemento de corroboración de su valoración. Precisamente esa circunstancia muestra que las imprecisiones sobre las condiciones desde las que se produjo la observación de los agentes del intercambio carecen de sustantividad. A lo anterior se añade la declaración de Millán que muestra de manera inequívoca la realidad de la compra de la droga a Justino , la presencia de los 10 € en poder de Justino , precio de la venta, que Millán no tenía ni dinero ni drogas.

Finalmente se debe añadir que la versión alternativa de Justino queda completamente desvirtuada, a juicio de la Sala. Esta versión se apoyaba en que la compraventa era a la inversa, que Millán era el vendedor de 4 papelinas por el precio de 40 € de forma que los 10 € sería la vuelta del billete de 50 € entregado; sin embargo no fue encontrado en poder de Millán dinero alguno.

En relación con el delito de resistencia grave a la autoridad han quedado acreditados los hechos en los que se asiente con la prueba testifical practicada consistente en el testimonio de los agentes que intervinieron en la detención de Justino .

Como se indicó anteriormente, la violación del derecho a la presunción de inocencia tiene lugar cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, la sentencias del Tribunal Constitucional 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La sentencia del Tribunal Supremo 384/2018, de 25 julio , sintetiza la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional argumentando que ' se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente '. En este caso ha habido prueba de cargo, tal y como se ha expuesto, las pruebas han sido válidamente obtenidas sin que haya existido tacha alguna en tal sentido, no hay constancia de vulneración de garantía alguna de la posición del acusado ni de su derecho de defensa, las pruebas son suficientes para demostrar los hechos que se han considerado probados y finalmente no puede admitirse que la valoración de la prueba se haya apoyado en razonamientos absurdos o ilógicos o carezcan las que sirven de apoyo a la posición del tribunal de suficiente fuerza persuasiva. Cuestión distinta es que se aprecie, por la defensa, que es otra la versión que debe prevalecer, lo que nos sitúa en el ámbito de la errónea valoración de la prueba practicada.

Efectivamente, esta Sala ha manifestado (Sentencias de 4 de noviembre de 2014 , 26 de marzo de 2015 y 15 de noviembre de 2016 , entre otras muchas) que es diferente la invocación del principio de presunción de inocencia que la errónea valoración de la prueba practicada. En la última de las sentencias citadas se hacía propio lo manifestado en la sentencia del Tribunal Supremo 498/2016, de 9 de junio donde se indicaba que la denuncia de violación del derecho a la presunción de inocencia no puede llevar a una nueva valoración del material probatorio, de manera que un Tribunal distinto del que ha inmediado la práctica de la prueba sustituya la valoración realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron. Y es lo cierto, como luego se comprobará, que el recurrente se desvía en el desarrollo del motivo del delimitado margen que configura la invocación del derecho vulnerado, pretendiendo una nueva valoración probatoria, sustituyendo los resultados alcanzados por el Tribunal de Instancia por los suyos propios. Como expresamente señala la sentencia de este Tribunal 1/2011, de 28 de enero , recogiendo lo indicado en las de 3/2009, de 20 de mayo y 17 y 8/2010, de 19 de enero y 23 de noviembre y de conformidad con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, es procedente el rechazo de un motivo de impugnación en el que simplemente se cuestiona la valoración probatoria de instancia con pretensión de sustitución por la subjetiva de la recurrente, fundamentalmente cuando el error de valoración denunciado no se apoya documento alguno o en pericial documentada con virtualidad propia para evidenciarlo, supuestos en los que cabría tal planteamiento, lo que no es el caso, se reitera. Lo que pretende la recurrente es que se vuelva a considerar el contenido de los testimonios vertidos por los agentes, y del testigo de cargo Millán , extremo que no resulta posible y es que es reiterada la doctrina y jurisprudencia, de la que es ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo 1507/2005 de 9 de diciembre , que señala que la posibilidad de revisión de la prueba practicada en un Tribunal de instancia, se encuentra limitada por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Indica la resolución anterior que es fundamental considerar lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos, y añade que esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio y el segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Y es lo cierto que las manifestaciones tanto de los agentes como del testigo Millán han sido convenientemente valoradas por la Sala, su contenido se corrobora correlativamente y con arreglo a este deviene incuestionable la realidad de los hechos declarados probados. Finalmente debe añadirse que los testimonios de cargo no suponen prueba indicaría sino directa de lo que vieron, en este caso la transacción de sustancia prohibida, de tal modo que huelgan los alegatos efectuados por la defensa en relación con la admisibilidad y eficacia de la prueba indiciaria.



TERCERO.- En cuanto a la presunta infracción del principio de tipicidad, tanto en la aplicación del artículo 368 del Código Penal como del artículo 550.1 del mismo cuerpo legal no cabe sino su rechazo.

El artículo 368 citado dispone que sean castigados los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fine s. Se trata de un delito de peligro abstracto de gran amplitud, como recuerda la sentencia 195/2014 cuando señala que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, que empieza con los actos de cultivo y termina con la posesión con fines de difusión, lo que impide, por ser en ocasiones delito de mera actividad, siquiera la posibilidad de apreciar formas imperfectas de ejecución, porque ya la mera tenencia implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal. Sobre la tenencia es cierto que en determinadas ocasiones, v. gr. supuestos de consumo compartido, no llega a ser típica; sin embargo esas situaciones suponen la exclusión de alguno de los verbos descriptivos de la acción, esto es, la tenencia per se no es típica pero si cuando la misma va dirigida a la comercialización de la sustancia aprehendida o de algún modo a promover, facilitar o favorecer el consumo. Confunde la recurrente la tenencia de cantidad tal que permita considerar su destino al tráfico, por exceso de aquella que se entiende razonable como acopio para el propio consumo, con la materialización de actos de tráfico en los que no se entra a ponderar la cantidad de droga poseída sino su mera distribución. Conviene precisar que la sentencia del Tribunal Supremo, 1453/2004, de 16 de diciembre , con cita de la de 3 de octubre de 2004 , nos recuerda que ' La figura delictiva del art. 368, como tiene declarado esta Sala en s. 3.10.02 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) la concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE (RCL 1978, 2836) ); y c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión. '. Por su parte la sentencia 578/2006, de 22 de mayo , indica que el elemento subjetivo del injusto, el propósito de comercialización de la sustancia prohibida 'encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto; la jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de los limites destinados a un consumo diario, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador y, en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto . Pero ese ejercicio deductivo no es necesario cuando lo que se aprecia, y se prueba, es la realidad del acto del tráfico. En este caso no es preciso acudir a la consideración de elementos que, de modo indirecto, determinan esa vocación ilícita sino que la misma se ha puesto de manifiesto de manera explícita. Y es así, como indica la sentencia de 18 de noviembre de 2002 , que la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del art. 368 CP de que la sustancia intervenida estaba destinada, en todo o en parte, a su contribución a terceros, exigible para considerar delictiva la posesión de la droga, puede venir su probanza - decíamos en STS. 609/2008 de 10.10 -de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o por testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran '.

Eso es lo que ha acontecido en el supuesto enjuiciado, la conducta típica está perfectamente acreditada al haberse observado por los agentes el intercambio frustrado de droga a cambio de dinero, acto de tráfico de incontestable tipicidad, lo que determina el rechazo del argumento impugnatorio.



CUARTO.- En relación con el delito de atentado, previsto en el artículo 550.1 del Código Penal , parte la sentencia de considerar que el acusado lesionó al agente NUM000 , en concreto le dio una patada. Ya se ha indicado que tal conclusión fáctica es alcanzada sobre la base de los testimonios de los agentes de policía que procedieron a la detención de Justino . El argumento esgrimido por la recurrente es que tal conducta no alcanza la gravedad que el artículo 550.1 exige para su aplicación. Recordemos que ese precepto castiga, como reo de atentado, al que agrediere o, con intimidación grave o violencia, opusiere resistencia grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o los acometiere, cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas. Tres verbos utilizan el tipo de referencia, el acometer, agredir o resistir. La condena se apoya en la consideración de la conducta como de resistencia grave. Para que la misma pueda ser encajada en el tipo del artículo 550.1 será preciso que medie intimidación grave o violencia pero siempre que la resistencia sea grave. En el caso de que la resistencia no alcance esa gravedad el tipo a aplicar será el del artículo 556 del Código Penal que castiga a los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones.

Recapitulando, la resistencia grave tendrá cabida en el artículo 550.1 cuando la misma vaya acompañada de violencia o intimidación grave; si la resistencia no es grave podrá ser incardinada en el artículo 556. La Sentencia 117/2017, de 23 de febrero, recoge que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo conceptúa la resistencia típica como aquélla consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia alcanza los caracteres de 'grave', y se manifiesta de forma activa, entra la figura del artículo 550, mientras que si, siendo grave, se manifiesta de forma pasiva, será aplicable el artículo 556, ambos del Código Penal . La cuestión es determinar cuando la resistencia alcance la condición de grave pues de no serlo así el tipo a considerar es el del artículo 556 y no el del artículo 5501. Como señala la sentencia citada, el hecho de que en el artículo 550.1 en el caso de violencia, no se califique a esta de grave no implica que se puedan incluir en el tipo los supuestos de resistencia activa menos grave. La violencia, por consiguiente, es un parámetro susceptible de gradación cuantitativa y cualitativa, y la intensidad de la misma es lo que ciertamente califica la gravedad de la resistencia. De no ser así, como indica la resolución del Tribunal Supremo que nos sirve de guía, se llegaría a la conclusión de que cualquier resistencia con un componente violento, por mínimo que fuera, quedaría encuadrada en el artículo 550.1, lo que parece un resultado desproporcionado pues se equipararía al atentado. Así pues habrá que ponderar la mayor o menor gravedad de la oposición del sujeto activo que, en este caso, se integrara por la mayor o menor gravedad de la violencia empleada y, en este caso no cabe sino considerar, en atención a la falta de un resultado lesivo de relevante atención, como de menor gravedad a los efectos de su consideración típica, lo que supone la incardinación no ya en el artículo 550.1 sino en el artículo 556, ambos del Código Penal .

En síntesis, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia indicada, que cita en este punto a las 44/2016 de febrero , 899/2016 de 30 de noviembre , 141/2017 de 7 de marzo , 338/2017 de 11 mayo , y 652/2017, de 4 de octubre , puede establecerse la siguiente clasificación: 1) La resistencia activa grave sigue constituyendo delito de atentado del artículo 550; 2) La resistencia activa no grave (o simple) y la resistencia pasiva grave siguen siendo subsumibles en el delito de resistencia art. 556; 3) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra la autoridad supone un delito leve de resistencia; y 4) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra agentes de la autoridad ha quedado despenalizada.

En el supuesto presente, a pesar de existir una agresión, en atención al resultado de la misma, no cabe sino atender a la consideración de resistencia menos grave y por tanto la conducta se incardinará en el artículo 556 y no en el artículo 550.1 de modo que la pena a imponer será la de tres meses de prisión en atención a que hubo un acometimiento, una agresión, susceptible de haber causado mayores daños que los que efectivamente provocó, pero que merece un reproche mayor que aquel del que sería acreedor una conducta sin acometimiento, de ahí que se opte por la imposición de la pena de prisión en vez de la pena de multa. Adviértase que la conclusión alcanzada no se supedita a la modificación del relato de hechos probados, al contrario, es con ese relato con el que la Sala considera más ajustada a derecho la tipificación de la conducta del acusado dentro del artículo 556 del Código Penal .

En consecuencia procede estimar el recurso de apelación en este punto con revocación de la pena impuesta por un delito de los previstos en el artículo 550.1 del Código Penal y su sustitución por la pena de prisión de tres meses al considerar al acusado culpable de un delito de resistencia a la autoridad previsto en el artículo 556 del Código Penal .

Quinto.- Recurso del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal se alza igualmente contra la sentencia de instancia en la consideración de que se ha aplicado indebidamente el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal en relación con el tráfico de drogas.

El artículo 368.2 del Código Penal determina en relación con el delito de tráfico de drogas, que los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. La sentencia de instancia considera aplicable el precepto en atención a que el intercambio tenía por objeto una única papelina y que solo le fueron encontradas tres más a lo que se añade la condición de consumidor del acusado. El Ministerio Fiscal basa su pretensión revocatoria en la existencia de antecedentes penales en el acusado y en el hecho de que ese mismo día Justino fue condenado por la misma Sala por otro delito.

El auto del Tribunal Supremo 635/2018 de 3 de mayo analiza minuciosamente las condiciones que han de concurrir para la apreciación del subtipo atenuado del artículo 368 del Código Penal y debe destacarse que no es exigible para la concesión del beneficio la acumulación de los requisitos que parece exigir el tipo, esto es, que concurran circunstancias personales del autor que merezcan el tratamiento y que el hecho tenga escasa entidad. Lo que sí es exigible es que tanto aquellas circunstancias como el dato de que el hecho tenga escasa entidad han de constar expresamente en el relato de hecho probados o deducirse sin duda alguna. En este caso no puede desconocerse que se está ante una cantidad total de droga aprehendida de 0,596 gramos, con una pureza de un 38,67% y un valor en el mercado que solo alcanza los 40 €. No cabe duda de que tales circunstancias determinan una menor antijuridicidad de la conducta en atención a la escasa afectación al bien jurídico salud pública colectiva. Cierto es que determinadas circunstancias pueden determinar el rechazo de la atenuación punitiva pero no lo es menos que la mera existencia de antecedentes no se erige como elemento que necesariamente excluya la posibilidad de aplicar el tipo atenuado (cfr. sentencia 1296/2011, de 24 de noviembre ). Por otra parte, como señala la sentencia 944/2011 de 8 septiembre , cuando ' la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo ', de tal modo que la relevancia de la mínima cantidad intervenida y escasa cuantía de la transacción aflora con tal vigor que el peso de los antecedentes, alguno ya lejano en el tiempo, no impide la aplicación del tipo atenuado. En la sentencia 808/2017, de 11 de diciembre , se indicaba con alusión a criterio reiterado de la Sala, que las circunstancias personales son un dato que presenta menor entidad que aquel referido a la gravedad objetiva del hecho. En definitiva, atendiendo a la escasa entidad objetiva del hecho y a la posibilidad de que se aplique el subtipo atenuado a pesar de la atención de la agravante de reincidencia, no procede atender a la petición del ministerio público. Significar finalmente, que no es posible atender en modo alguno a la sentencia presentada por el Ministerio Fiscal para justificar el rechazo al tipo atenuado; se trata de procedimiento ajeno al presente, no se aporta ese documento en momento procesal oportuno, no hay constancia del mismo en los hechos declarados probados y, en definitiva, no sirve para valorar los hechos cometidos por el acusado, ajenos por completo a ese procedimiento.



SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de enjuiciamiento criminal , se declaran de oficio las costas del recurso Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que estimando en parte el recurso planteado por Justino y rechazando el interpuesto por el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos la sentencia de fecha 3 de julio de 2018 dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo en el aspecto atinente a la condena al acusado como autor responsable de un delito de resistencia grave a la autoridad y en su lugar debemos condenar y condenamos a Justino como autor de un delito de resistencia a la autoridad a la pena de tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución impugnada. Las costas de esta apelación se declaran de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.