Sentencia Penal Nº 5/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 823/2019 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 5/20
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
D. LUIS DURBÁN SICILIA
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En la Ciudad de Almería, a 10 de enero de 2020.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 823 de 2019, el
Procedimiento Abreviado nº 348/2018 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería por delito de
alzamiento de bienes.
Interviene como apelante el acusado, D. Millán , representado por la Procuradora Dª. María Dolores Jiménez
Tapia y defendido por el Letrado D. Juan Ignacio Rigaud Luque.
Son partes apeladas el Ministerio Fiscal y S.A.T. PISAICA DE LA VIRGEN, representada por el Procurador D.
David Barón Carrillo y defendida por el Letrado D. José Luis Fernández Coronado.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Durbán Sicilia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en la referida causa dictó sentencia con fecha de 31 de julio de 2019 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que el acusado Millán , mayor de edad y con antecedente penal cancelado, es administrador único de 'Andújar Palenzuela, SL', la cual fue condenada en sentencia firme de 18 de mayo de 2011 (autos de procedimiento ordinario 221/201) por el Juzgado de Primera Instancia N° 3 de Almería , a pagar a SAT PISAICA DE LA VIRGEN la cantidad de 94.589,02 euros.

Ante el impago, SAT PISAICA DE LA VIRGEN presentó demanda de ejecución provisional, que dió lugar a la incoacción del procedimiento 1649/2011, en el que, por Auto de 15 de noviembre de 2011 se acordó despachar ejecución provisional contra ANDUJAR PALENZUELA S.L. por la cantidad de 94.589,02 euros de principal y 28.377 euros de crédito supletorio y, por Decreto de la misma fecha, se acordó el embargo de frutos y rentas de la actividad de la sociedad, de los saldos de las cuentas corrientes de la misma y de las devoluciones que por IVA corresponden a la demandada por la Hacienda Pública.

El acusado, conocedor de esta deuda y de las resoluciones mencionadas, con la intención de no hacer pago y de evitar el embargo, llevó a cabo las siguientes operaciones: a) habiendose ingresado en la cuenta de ANDUJAR PALENZUELA S.L. el 9 de mayo de 2012 la cantidad de 23.918,88 en cocepto de devolución de IVA, y el 31 de agosto de 2018 la cantidad de 8.732 euros por la sociedad OBEIKA MDF ESPAÑA S.L., el acusado realizó los siguientes reintegros de la misma: el 10 de mayo de 2012 por importe de1500 euros; el 11 de mayo de 2012 por importe de 20.000 euros; y el 31 de agosto de 2012, por importe de 8800 euros.

b) siendo ANDUJAR PALENZUELA S.L. propietaria de un vehículo BMW X 6, matrícula ....-NWF y de una máquina calibradora marca CIASRI. SCL, el acusado, en fecha no determinada del año 2012, simuló la cesion en pago de dichos bienes a ALMERIA SOLAR 2007 S.L., cuyo administrador único era el acusado Luis María , mayor de edad y sin atencedentes penales, manteniendo el uso del referido vehículo, en perjuicio del usufructo que sobre el mismo correspondía a SAT PISAICA DE LA VIRGEN.

No ha resultado acreditado que el acusado Luis María , que aceptó la referida dación en pago en garantía del pago de la cantidad de 54.215 euros que ANDUJAR PALENZUELA S.L. adeudaba a ALMERIA SOLAR 2007 S.L., tuviese conocimiento de la deuda que ANDUJAR PALENZUELA S.L. tenia contraída con SAT PISAICA DE LA VIRGEN.

En fecha 24 de julio de 2013 el acusado Juan Antonio , mayor de edad, sin antecedentes penales y sobrino de de Millán , a requerimiento de éste, adquirió la empresa ALMERIA SOLAR 2007 S.L., abonando a Luis María la cantidad de 14.000 euros, saldando así parcialmente la deuda que ANDUJAR PALENZUELA S.L. tenía con ALMERIA SOLAR 2007 S.L. y evitando que Luis María , en ejecucion de contrato de dación en pago, exiguiese ANDUJAR PALENZUELA S.L. la entrega del vehículo del que seguía disfrutando Millán . No ha resultado acreditado que Juan Antonio tuviese conocimiento de la deuda que ANDUJAR PALENZUELA S.L. tenia contraida con SAT PISAICA DE LA VIRGEN.

Con carácter previo al juicio, Millán ingresó en la cuenta de depositos y consignaciones de este Juzgado la cantidad de 1000 euros.' .



TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo ABSOLER y ABSUELVO libremente a Luis María y a Juan Antonio del DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES por el que venian acusados, declarando de oficio las costas ocasionadas respecto de este particular.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Millán como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES a la pena de 1 año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena; a la pena de 12 mese de multa, a razón de cuota diaria de 6 euros, lo que comporta un total de 2.160 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas; y a indemnizar a SAT PISAICA DE LA VIRGEN en la cantidad de 94.589,02 euros, siendo responsable civil subsidiaria ANDUJAR PALENZUELA S.L.; todo ello, con expresa condena del acusado al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.' .



CUARTO.- La representación procesal del condenado interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en el que fundamentó la impugnación.



QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal y la acusación particular lo impugnaron, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde, con observancia de las prescripciones del trámite y tras el oportuno señalamiento, se sometieron el día 7 de enero de 2020 a deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida, salvo el apartado b) de las operaciones descritas - 'b) siendo ANDUJAR PALENZUELA S.L. propietaria de un vehículo BMW X 6 (...) SAT PISAICA DE LA VIRGEN'-, que queda redactado del siguiente modo: 'b) siendo ANDUJAR PALENZUELA S.L. propietaria de una máquina calibradora marca CIASRI, SCL el acusado, en fecha no determinada del año 2012, simuló la cesión en pago de dicho bien a ALMERIA SOLAR 2007 S.L., cuyo administrador único era el acusado Luis María , mayor de edad y sin antecedentes penales. También hizo entrega de un vehículo BMW X 6, matrícula ....-NWF , propiedad de un tercero y que la sociedad tenía en concepto de leasing, si bien conservó el uso del referido vehículo.'

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia por la que se le condena como autor de un delito de alzamiento de bienes del art. 257 del Código Penal recurre en apelación el acusado interesando se revoque y se le absuelva. Alega: 1) Vulneración de derechos fundamentales en la obtención de la prueba pericial; 2) Error en la valoración de la prueba e infracción por indebida aplicación del art. 257 CP; y 3) Infracción del art. 15.3 de la Ley 28/1998 de de Venta a Plazos de Bienes Muebles en relación con el art. 257 CP.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular interesan la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El primero motivo de apelación denuncia la vulneración de derechos fundamentales en la obtención de la prueba pericial tomada en consideración para fundamentar la condena. Argumenta el recurrente, en síntesis, que el informe pericial emitido por D. Felicisimo (f. 167 y ss) trae causa de la documentación que el mismo obtuvo en su condición de administrador judicial de la mercantil ANDÚJAR PALENZUELA, S.L. en el procedimiento de ejecución civil que precedió a la presente causa. Documentación que consiguió excediéndose de sus funciones, pues desde el primer momento era patente que la sociedad carecía por completo de actividad.

La impugnación es infundada. El Sr. Felicisimo , en su calidad de administrador judicial de la mercantil cuyo administrador único había sido hasta su designación el recurrente, solicitó y obtuvo de D. Gines , asesor de la entidad, documentación contable consistente en los archivos de programa contable correspondiente a los ejercicios 2011 y 2012 junto con los balances de sumas y saldos y balances a fecha de 10/10/12. Así lo hace constar en el propio informe (f. 170). Por más que el administrador y el asesor le informasen de que la entidad carecía de actividad, según refleja en el mismo escrito, resulta plenamente justificado que reclamase la documentación mencionada, so pena de entender, contra toda lógica, que debía guiarse tan sólo por las simples manifestaciones de quien ya no merecía la confianza del órgano judicial. En consecuencia, no se vulneró derecho alguno -el recurrente ni siquiera concreta el derecho en cuestión- en la obtención del soporte documental ni, como es natural, en el uso que del mismo hizo el experto para emitir su informe y ratificarlo en el plenario.

Por tales razones el motivo se rechaza.



TERCERO.- El segundo motivo denuncia el error en la valoración de la prueba junto con la infracción por indebida aplicación del art. 257 CP. Expone que la afirmación de que el acusado realizó los reintegros mencionados en el factum tan sólo tiene apoyo en el referido informe pericial, cuya legalidad cuestiona, sin que se haya aportado prueba alternativa alguna que ilustre sobre la realidad de las extracciones, su autor y su finalidad. Añade que no tuvo la oportunidad de oír al asesor, Sr. Gines , pues falleció antes de la vista oral, viendo así frustrada su expectativa de someter a contradicción la documental anexa al informe.

Tales alegaciones deben ser rechazadas porque no justifican un verdadero error en la valoración de la prueba ni, desde luego, la indebida aplicación del art. 257 CP. El Juzgado considera acreditadas las extracciones sobre la base de lo informado por el testigo-perito Sr. Felicisimo y la documentación contable anexa a su informe. Teniendo en cuenta que el recurrente era el administrador único de la entidad y que ni siquiera sugiere qué otra persona pudo llevar a cabo los reintegros, la vaga impugnación que plantea deviene estéril, pues en las circunstancias expuestas resulta de todo punto lógico inferir que sólo pudo ser él. Poca o ninguna relevancia habría tenido el testimonio del fallecido Sr. Gines cuando, según afirma el Sr. Felicisimo , fue aquél precisamente quien, en su condición de asesor, le facilitó la referida documentación contable.

En consecuencia, debe ser rechazada la pretendida infracción del art. 257, que el apelante anuda a un inexistente error de valoración probatoria. Concurren en el presente caso todos y cada uno de los elementos del tipo contemplado en el art. 257 CP, a saber: 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles o encontrarse en situación inminente de serlo; elemento que ni siquiera se cuestiona. 2º) Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor, representado por la retirada del efectivo existente en la cuenta de la sociedad con motivo de una devolución fiscal, que resulta de la documentación contable aportada y la declaración del testigo perito Sr. Felicisimo . 3º) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido, que concurre a todas luces habida cuenta de la imposibilidad de cobro a que se vio abocada la acreedora. Y 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( STS núm.

853/2005 de 30 junio y las que cita), que es inherente al modo de proceder del acusado.

Por tales motivos se rechaza el alegato.



CUARTO.- Finalmente se denuncia la infracción del art. 15.3 de la Ley 28/1998 de de Venta a Plazos de Bienes Muebles en relación con el art. 257 CP. Sostiene el apelante que la entrega del vehículo BMW a un tercero no puede integrar el delito de alzamiento de bienes, pues el turismo en cuestión no pertenecía a la mercantil administrada por el acusado sino a otra que se lo tenía cedido en leasing.

Coincide la Sala con el apelante en que el vehículo BMW no era propiedad de la mercantil administrada por el acusado sino de otra distinta, pues así resulta del contrato de leasing cuya copia obra en autos. En consecuencia, es jurídicamente imposible que se alzase con dicho bien en concreto, al menos en lo que se refiere a la propiedad, porque no la ostentaba. Tan sólo tenía las facultades de uso y disfrute inherentes a la cesión en concepto de leasing, facultades que, según el factum de la sentencia apelada, conservó en todo momento.

Lo anterior justifica que se corrija el factum de la sentencia apelada pero carece de efectos prácticos, pues sigue constando que el recurrente se alzó con otros bienes como el efectivo obrante en la cuenta bancaria de la mercantil y la máquina calibradora. En relación con esta última, por más que el apelante argumente que la sentencia no declara nada probado que pueda tener relación con un alzamiento, lo cierto es que se hace constar que 'siendo ANDUJAR PALENZUELA S.L. propietaria de (...) una máquina calibradora marca CIASRI.

SCL, el acusado, en fecha no determinada del año 2012, simuló la cesion en pago de dichos bienes a ALMERIA SOLAR 2007 S.L., cuyo administrador único era el acusado Luis María (...)'. Es decir, que su extracción del patrimonio de la sociedad también integra el delito por el que fue condenado.

Por tales razones el motivo se rechaza, sin perjuicio de la corrección efectuada en el factum de la sentencia de primera instancia.



QUINTO.- No concurren razones para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, por lo que serán declaradas de oficio.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Millán contra la sentencia dictada con fecha de 31 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente, CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.