Sentencia Penal Nº 5/2020, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 35/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00005/2020
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PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MOD
Modelo: N85860
N.I.G.: 19130 43 2 2015 0207608
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000035 /2019
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Justiniano , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA SONSOLES CALVO BLAZQUEZ,
Abogado/a: D/Dª JOSE MIGUEL RODRIGUEZ MARTINEZ,
Contra: Leoncio , Matías
Procurador/a: D/Dª INES GARCIA DE LA CRUZ, INES GARCIA DE LA CRUZ
Abogado/a: D/Dª JAIME DEL CASTILLO JABARDO, JAIME DEL CASTILLO JABARDO
====================================================ILM OS. SRES. MAGISTRADOS
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
====================================================
S E N T E N C I A Nº 5/2020
En Guadalajara, a siete de febrero de dos mil veinte
Visto en Juicio Oral y público ante esta Ilma. Audiencia provincial los autos de PA núm. 3197/2015 rollo de Sala
35/19 seguidos por un delito de estafa frente a Leoncio , mayor de edad y Matías , mayor de edad, defendidos
por el letrado Sr. Del castillo Jabardo y representados por la Procuradora Sra. García de la Cruz, siendo parte

acusadora Justiniano asistida de la letrada Sra. Cardo García y representada por la Procuradora Sra. Calvo,
así como, el Ministerio Fiscal y designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRA NO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de octubre de 2015 se presentó querella por un presunto delito de estafa dando lugar a la incoación de las diligencias previas 3197/2015 del Juzgado de instrucción núm. 3 de Guadalajara.



SEGUNDO.- Por auto de 3 de noviembre de 2916 se dictó auto de transformación en procedimiento abreviado, interesando el Ministerio Fiscal la absolución al entender que no eran los hechos constitutivos de un delito de estafa. La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa interesando la pena de cuatro años de prisión y multa de 12 meses. La defensa negó las imputaciones interesando la libre absolución.



TERCERO.- Señalado para la celebración del Juicio el día 28 de enero se celebró con el resultado que obra en autos.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Con fecha 7 de noviembre de 2007 los investigados Leoncio y Matías , mayores de edad como administradores mancomunados de la mercantil ABBITA Atoja Inmobiliaria SL celebraronun, contrato de compraventa con Romulo y Palmira sobre el apartamento número NUM000 en planta NUM001 y NUM002 con anejo en planta NUM003 de plaza de garaje inscrita en el Registro de la Propiedad número 1 de Guadalajara, tomo NUM004 ,libro NUM005 , folio NUM006 , finca NUM007 inscripción NUM001 , finca gravada con una hipoteca a favor de la Caja de Ahorros de Castilla la Mancha para responder de 70261,18 euros de principal, recogiéndose en la escritura que 'manifiesta la parte transmitente que dicho préstamo se va a cancelar económicamente en fecha de hoy con el cheque que siendo parte del precio, la parte compradora retiene a tal fin, quedando pendiente el otorgamiento e inscripción registral de la escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca a lo que se compromete la parte transmitente con gastos a su cargo.' Se recogía asimismo en la escritura el precio de 111.360 euros que confiesa la parte vendedora haber recibido otorgando carta de pago, añadiendo que se designara parte del importe a cancelar a la hipoteca que grava la finca.

En escritura de cesión en pago de deuda de fecha 22 de septiembre de 2008 Palmira transmite a Romulo la nuda propiedad de la finca adquirida de la que Leoncio era titular del usufructo vitalicio.

El 29 de agosto de 2008 Romulo efectúa un requerimiento notarial a Abbita Atoja Inmobiliaria para que otorgue escritura de cancelación de la hipoteca.

Según nota simple informativa del Registro de la Propiedad núm. 3 de Guadalajara de fecha 28 de abril de 2015 los titulares de la finca eran Romulo del usufructo y Palmira de la nuda propiedad.

En el Juzgado de primera instancia num.1 de Guadalajara se ha seguido procedimiento de ejecución hipotecaria 1023/2010 en el que entre otras personas son parte Palmira y Justiniano siendo parte ejecutante Caja de Ahorros de Castilla la Mancha y ejecutada Abbita Atoja Inmobiliaria SL en el que se ha dictado con fecha 4 de diciembre de 2018 decreto de adjudicación en el que no aparece la finca en cuestión.

Fundamentos

PRIMERO.- Hay que aludir como primera cuestión a la modificación efectuada por la acusación al inicio del juicio oral interesando de forma alternativa la calificación como apropiación indebida, modificación que tiene amparo legal y jurisprudencial y así la STS, Penal sección 1 del 18 de diciembre de 2019 ROJ: STS 4208/2019 - ECLI:ES:TS:2019:4208 Sentencia: 631/2019 Recurso: 10405/2019 Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA ,que se refiere a la Extemporaneidad del escrito de acusación: alcance. Cómputo de plazos en las fases anteriores a la de juicio oral. * Modificación de conclusiones por una acusación en el juicio oral en aspectos estrictamente jurídicos: Es legítima siempre que no desborde los linderos del objeto procesal previamente acotado. Frente a esa modificación la defensa está facultada para reclamar un aplazamiento para una específica preparación que le permita refutar los aspectos novedosos de la acusación y, eventualmente, para solicitar pruebas que pudieran aparecer como pertinentes frente a los nuevos términos de la acusación.

Si a lo expuesto añadimos que lo fundamental ( auto del TS de 16 de marzo de 2017 ,núm. 507/2017 ) es que si se introducen hechos nuevos se hayan debatido los mismos en el juicio 'sin sorpresas ' y que en el supuesto que nos ocupa no se ha modificado el relato fáctico solo cabe mantener la validez de la introducción de la calificación alternativa con las consecuencias sin embargo que se dirán posteriormente en cuanto el relato de hechos se ha mantenido intacto.



SEGUNDO.- Comenzando por la estafa, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 Mar. 2001 expresa que «precisa para su concurrencia la existencia de una serie de requisitos que hemos reiterado en nuestra doctrina y que básicamente, se circunscriben a la existencia de un engaño que ha de ser bastante y consistente en la creación de un artificio apariencia dirigida a la acechanza de un patrimonio ajeno; es engaño debe determinar un error en el sujeto pasivo que lo recibe; la situación de error debe producir un desplazamiento patrimonial de un bien propio o de un tercero, que el sujeto pasivo detenta con facultades de disposición; el desplazamiento patrimonial ha de producir un perjuicio económicamente evaluable; el dolo de la estafa debe presidir la conducta realizada, con su elemento intelectivo, consistente en conocer que se está engañando y perjudicando a un tercero, y volitivo, dirigido a la acechanza de un patrimonio ajeno, elemento reformado en el tipo de la estafa por la exigencia del ánimo de lucro.

Los anteriores requisitos de la estafa deben estar causalmente relacionados de modo y manera que el error sea consecuencia del engaño y que el desplazamiento económico tenga por causa el error, de la misma manera que el perjuicio causado sea consecuencia del desplazamiento económico. Además, el dolo ha de ser precedente, es decir, debe presidir la realización de la conducta. Consecuentemente el motivo se desestima al no resultar el error en la subsunción que se denuncia. Desde el hecho probado se comprueba que el acusado realizó su conducta con el interés de obtener un patrimonio ajeno de forma ilícita y por el montante que se expresa en el hecho probado.» Pues bien, aplicando esta doctrina a los supuestos que aquí se ventilan hemos de tener en cuenta que en definitiva los hechos pueden concretarse en la promoción y construcción de viviendas y sus anejos, por unas sociedades inmobiliarias que ofertaron la venta de aquellas a particulares que las adquirieron por un precio cierto, y que los inmuebles estaban gravados por unos créditos hipotecarios Las viviendas o apartamentos se construyeron y se entregaron tras su venta en escritura pública. No hubo pues engaño precedente para la celebración de los contratos siendo cierta la oferta, el precio y la existencia de los bienes. La cuestión surgiría después cuando si los vendedores no emplearon la parte del precio recibido destinado a sufragar el importe del crédito hipotecario correspondiente a este fin subsistiendo la carga para los compradores. Falta pues el requisito que es esencial, del engaño antecedente y suficiente para mover a las víctimas a realizar un desplazamiento patrimonial y, en consecuencia, se ha de descartar la posibilidad de la estafa.

La segunda opción que patrocinan bien de forma principal o subsidiaria la acusación es la de apropiación indebida. La sentencia del Tribunal Supremo de 11 Jul. 2000, nos ilustra, al señalar que «Con arreglo a una doctrina elaborada por esta Sala (SS. 30 Nov. 1989, 7.2 y 30 Mar. 1991, 10.2, 11.6 y 2 Ago. 1992, 16.4 y 2 Nov.

1993, 14.3 y 5 Nov. 1994, 1123195 de 11.10, 715196 de 18.10, 896197 de 20.6, 955197 de 1.7, y de 19 Ene.

1998 entre otras) el delito de apropiación se caracteriza por los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó --depósito-- o en destinarlos a algún negocio o a alguna gestión -- comisión o administración--; c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor distracción y; d) El elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

Será también requisito integrante de delito de apropiación indebida el dolo, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de los fondos.» La cuestión de la posible «homogeneidad» entre los delitos de estafa y el de apropiación indebida, habida cuenta de que el Tribunal de instancia ha sido objeto de examen reiterado ya desde la sentencia de 28 de febrero de 1990, en la que se dice que, examinados ambos tipos delictivos, y no obstante estar los dos comprendidos dentro del mismo capítulo del Código Penal («De las defraudaciones»), y remitirse un precepto al otro en cuanto a la penalidad, dichas figuras delictivas tienen un carácter absolutamente heterogéneo, en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión; pues, mientras en la estafa es imprescindible el requisito del «engaño» (vid. artículo 528 del Código Penal), la apropiación indebida se define más bien a través de lo que se podría llamar un «abuso de confianza» ( artículo 535 del Código Penal), aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados, y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener, en pura lógica, un tratamiento totalmente distinto.

Teniendo en cuenta dichos presupuestos y requisitos hay que resolver que los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de estafa ya que no se puede predicar que los acusados actuaran con engaño coetáneo a la fecha de la firma de la escritura pública de compraventa, de suerte que ese engaño condicionara la voluntad de los perjudicados recogiéndose en la escritura pública la existencia de la hipoteca y la forma de cancelación de la misma.

El delito de apropiación indebida que de forma subsidiaria invoca la acusación particular, a lo que se adhiere el Ministerio Fiscal, sin que lleve a cabo modificación alguna en la redacción fáctica, aparecía castigado a la fecha de los hechos en el artículo 252 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), actualmente, tras la reforma del C.P operada por la Ley 1/2015, en el artículo 253 del citado cuerpo legal , en dicho precepto se tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros. En términos muy similares, con alguna variación que no nos afecta, se pronuncia el actual artículo 253 del C.P. (LA LEY 3996/1995) tras la redacción dada por la Ley 1/2015 de 30 de marzo.

Como explica la STS 588/2014 de 25 de julio, de manera reiterada ha entendido el Tribunal de casación, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorpora el citado artículo 252 CP (LA LEY 3996/1995) , que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

d), como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada.

En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona. En el delito de apropiación indebida, cronológicamente existen dos momentos, uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, donde el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble para que se le dé algún destino, y otro subsiguiente, donde el que los recibió, contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto, y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, deja de darles la aplicación y destino pactados, los distrae y se los apropia.

La Sentencia del TS 10/2014, de 21 de enero (LA LEY 5515/2014) recoge como la Sala viene apreciando la existencia de un delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, en relación a contratos de compraventa cuando el vendedor no cumple lo estipulado de levantar las cargas existentes sobre la finca vendida cuando parte del dinero obtenido con la venta estaba destinado a ese fin.

Varias son las dudas que se plantean a esta Sala y que impiden llegar a un pronunciamiento condenatorio y así se pueden apuntar algunas irregularidades del relato factico comenzando por las cuestiones atinentes a la legitimación de la querellante que según el relato factico era esposa del comprador, añadiendo que el mismo ha fallecido y que le había cedido la propiedad su esposo, extremos todos ellos carentes de base probatoria alguna, apareciendo en la certificación registral aportada fechada el 28 de abril de 2015 como titulares del inmueble Romulo y Palmira . Defecto que podía subsanarse si se entiende que ejercita la acción penal el Ministerio Fiscal.

En segundo lugar, el tenor de la escritura de compraventa es confuso por cuanto se recoge que 'el préstamo se va a cancelar económicamente en fecha de hoy con el cheque que, siendo parte del precio, la parte compradora retiene a tal fin.' No se ha propuesto como testigo a la compradora que firmo la escritura de compraventa y que podía haber aclarado estos extremos. Tampoco se ha practicado prueba alguna para acreditar la situación del procedimiento de ejecución hipotecaria respecto a lo que no consta en este procedimiento penal más que el decreto de adjudicación de 4 de diciembre de 2018, aportado por la defensa, y en el que no aparece la finca registral núm. NUM007 que es la que fue objeto de la compraventa en cuestión. Tampoco ha comparecido representante alguno de la entidad bancaria que explicara la forma habitual de actuar.

Por lo que se refiere a la declaración de los investigados en fase de instrucción, teniendo en cuenta que solo contestaron a las preguntas de su letrado en el plenario, destacar la doctrina jurisprudencial a efecto teniendo en cuenta que no se efectuó por las acusaciones referencia alguna a aquellas, por lo que no se pueden tener en cuenta.

La STS 2545/2001, de 4 de enero de 2002 (LA LEY 2536/2002), destaca que el derecho del imputado a guardar silencio -nemo tenetur se detegere- es uno de los rasgos más caracterizados del proceso penal de inspiración liberal y su asunción constitucional y legislativa significa la renuncia a tener a aquél como mero instrumento de prueba. Así, el interrogatorio se convierte esencialmente en un medio de defensa, orientado a dar efectividad a la contradicción y a permitir al sometido a proceso refutar la imputación y argumentar para justificarse. La declaración del imputado durante la investigación y del acusado en el juicio, tiene, de este modo, un carácter esencialmente autodefensivo; es un recurso de utilización facultativa, del que sólo ellos pueden disponer.

Ahora bien, producida la declaración en algún momento del proceso, en virtud de una decisión autónoma del propio interesado, su contenido informativo es material valorable dentro del conjunto del cuadro probatorio y susceptible de ser tratado como tal, conforme a las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), pues en realidad las conductas se producen en dos momentos diferentes, y ante la información de los propios derechos constitucionales, en una ocasión declara, y en otra, no, conforme a sus intereses procesales, por lo que no puede predicarse que una posición neutralice otra: son simplemente distintas.

Lo primero que interesa determinar es el alcance del derecho del imputado a no declarar. Cuando éste hace uso del mismo, es evidente que no aporta a la causa en trámite ninguna información que tenga en él la fuente de prueba. El instructor contará únicamente con una actitud que, si persisten indicios de delito en contra de aquél, sólo puede ser interpretada como negativa cerrada de la implicación en los hechos investigados. Si esa actitud se prolonga a lo largo del trámite y se mantiene en el juicio, el efecto aludido se proyectará también sobre todos esos momentos.

Cuando, como se ha dicho, el imputado acepta declarar, lo manifestado pasa a formar parte del material de la investigación, se incorpora a la causa. Aquél podrá prestar o no sucesivas declaraciones y, en ellas, confirmar, ampliar o incluso rectificar lo que ya hubiera manifestado. Pero nunca recuperar o reapropiarse de lo aportado y ya incorporado legítimamente a las actuaciones. Así, tanto lo dicho inicialmente como las ampliaciones y rectificaciones constituirán, en su conjunto, aportaciones valorables a tenor de las normas legales vigentes en la materia.

De lo expuesto se infiere que el derecho al silencio es un derecho de uso actual, que se activa y puede ejercitarse en cada momento procesal, pero que no retroactúa sobre los ya transcurridos, ni tiene, por tanto, en ellos, la incidencia que pretende el que recurre. El acusado puede guardar silencio en el juicio, pero no hacer que éste se proyecte hacia atrás, con la eficacia de cancelar otras manifestaciones precedentes. Lo adquirido en el curso de la investigación forma parte definitivamente de los autos, de los que sólo podría ser expulsado formalmente por razón ilicitud.

El resultado es que el tribunal de instancia, por el cauce regular del art. 730 LECrim (LA LEY 1/1882), introdujo en el juicio, mediante lectura, la parte autenticada de la declaración sumarial del recurrente. Así, aquélla pasó correctamente a formar parte del cuadro probatorio y pudo ser tenida en cuenta por la Sala válidamente (STS 29 de diciembre de 1995 y 24 de enero de 1998).

La STS 926/2006, de 6 de octubre (LA LEY 110278/2006), igualmente se refiere a este problema señalando que la doctrina de esta Sala ha venido admitiendo que ante la legítima decisión del acusado de negarse a declarar en el acto del juicio, se puede proceder a dar lectura de lo declarado por aquél de forma regular en fase sumarial, por aplicación de la regla general del art. 730 LECrim (LA LEY 1/1882). Este criterio, como muy bien expone la combatida ha sido confirmado por el Tribunal Constitucional (Sentencia 80/2003 (LA LEY 12043/2003), de 28- abril-2003 ), en los siguientes términos: «lo decisivo es que las declaraciones sumariales que se consideran sean sometidas a confrontación y puedan ser contradichas por las partes, lo que tiene lugar tanto si se leen expresamente como si a través de las preguntas formuladas se pone en evidencia y se debate su contenido».

Igualmente, la STS 30/2009, de 20 de enero (LA LEY 1940/2009), se adscribe a esta tesis. Así, dice que la jurisprudencia constitucional también se ha pronunciado acerca del valor de una declaración autoincriminatoria que no se ratifica en el acto del juicio oral. Su incorporación al material probatorio a valorar por el órgano jurisdiccional puede verificarse, como aquí sucedió, mediante el expediente que autoriza el art.

730 de la LECrim (LA LEY 1/1882). En tales casos, el resultado de la diligencia instructora accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria (publicidad, inmediación y contradicción) y teniendo por tanto validez para fundar la convicción del juzgador, ya que la defensa puede así combatir el contenido de la primera declaración y el órgano judicial otorgar credibilidad al testimonio que le ofrezca mayor verosimilitud y fundar sobre él la condena (cfr. STC 284/2006, 9 de octubre (LA LEY 115047/2006)). Aclara el Tribunal Constitucional que para determinar si la declaración confesoria del imputado se ha producido en condiciones de poder ser aceptada, y basar en ella una condena penal, deben tenerse en cuenta los diversos factores concurrentes en cada caso, de entre los que cabe destacar si se hicieron al detenido las advertencias legales, si fue informado de sus derechos y si en la declaración estuvo presente un Abogado encargado de asistirle ( ( STC 86/1995, 6 de junio (LA LEY 13087/1995)).

Véanse también las SSTS 1541/2004, de 20 de enero y la 590/2004, de 6 de mayo.

De lo que antecede resulta que la confesión del recurrente accedió al plenario en plenas condiciones de regularidad procesal y constitucional, y sirvió para dar por probados los asertos fácticos cuestionados, sobre cuyo error iuris ningún reproche casacional se ha propuesto'. Continúa dicha resolución: 'Así, en aplicación de la doctrina expuesta, es claro que no puede darse ningún tipo de valor probatorio a las declaraciones sumariales de la denunciante, ya que ésta, como anteriormente se ha expuesto, se acogió en el plenario a la dispensa de no declarar. En consecuencia, las únicas declaraciones que han de valorarse son las realizadas por el acusado en fase de instrucción y que han sido leídas durante la celebración de la vista, en base a lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882)'.

Pues bien, partiendo de esta doctrina es obvio que las declaraciones sumariales de los investigados no pueden valorarse en modo alguno al haber guardado un absoluto silencio al respeto las acusaciones, no introduciéndolas por tanto en el Plenario conforme señala el artículo 730 de la LECRIM.

En todo caso, deberemos aplicar el principio de 'in dubio pro reo' en beneficio de los imputados en el presente procedimiento, pues este Tribunal debe de tener la plena seguridad de la típica culpabilidad de los que hayan de ser sancionados, pues caso de suscitársele la mínima duda acerca de ello, su obligación consiste en decretar la absolución, y no solo por aplicación del principio in dubio pro reo citado, de constante observancia por los Tribunales, sino porque también todo ciudadano acude a juicio protegido por el derecho fundamental a la presunción de inocencia que preconiza el último inciso del nº2 del artículo 24 de la CE (LA LEY 2500/1978), de imperativa aplicación por los Tribunales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de dicho cuerpo legal .

Nos dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 24 de febrero de 2.005 que 'así, del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1983, podemos extraer que el citado principio 'in dubio pro reo' no resulta confundible con el artículo 24.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), que crea a favor de los ciudadanos el derecho a ser considerados inocentes mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción.

El 'in dubio pro reo' se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y justicia absolvérsele; con lo cual, mientras el principio de presunción de inocencia se refiere a la existencia o no de prueba que lo desvirtúe, el 'in dubio pro reo' envuelve un problema subjetivo de valoración probatoria.

La limitadísima prueba practicada en el Plenario unido a la también insuficiente prueba documental sobre la carga hipotecaria y su vigencia y en su caso extensión, los términos dudosos de la escritura de compraventa, la generalizada insuficiencia probatoria sobre los avatares del inmueble y su transmisión, no compareciendo la adquirente inicial de inmueble, manifestando la testigo querellante que tiene él mismo alquilado por doscientos euros mensuales, sin aclarar nada sobre la carga hipotecaria en relación a la cual nada aporten los querellantes, que dan por supuestos todos los extremos que sustentan su acusación sin aportar prueba al efecto, llevan a esta Sala a mantener, por aplicación del aludido principio interpretativo in dubio pro reo, que solo cabe un pronunciamiento absolutorio.



TERCERO.- Emitiéndose sentencia absolutoria a favor de los acusados Matías y Leoncio , no procede hacer pronunciamiento alguno sobre circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, responsabilidad civil o costas procesales que, en todo caso, se deben declarar de oficio a sensu contrario de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los investigados Matías y Leoncio de los delitos de estafa y apropiación indebida ya definidos, y objeto de acusación en la presente causa, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Por otra parte, en el delito de apropiación indebida no concurren las agravantes específicas de tratarse de cosas de primera necesidad ni de haber mediado abuso de relaciones personales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.