Sentencia Penal Nº 5/2020, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 73/2019 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-4ª planta - CP/PK: 48001
TEL.: 94-4016667 FAX: 94-4016995
NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.1-18/007429NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2018/0007429Rollo penal abreviado /
Laburtuaren zigor-arloko erroilua 73/2019 - E
Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM002 -Hecho denunciado / Salatutako egitatea: TRAFICO DE DROGAS /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Barakaldo - UPAD Penal /
Barakaldoko Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua
1731/2018Contra / Noren aurka: Cirilo Procurador/a / Prokuradorea: FCO. JAVIER GONZALEZ RUIZAbogado/
a / Abokatua: XANDRA GARCIA TRAPOTE
SENTENCIA N.º 5/2020
ILMOS./ILMA. SRES./SRA.D. ANGEL GIL HERNANDEZD. JOSE IGNACIO AREVALO LASSAD.ª MIREN NEKANE
SAN MIGUEL BERGARETXE
En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de enero de dos mil veinte.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo Penal 73/19
procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barakaldo, por un delito contra la Salud Pública contra Cirilo ,
cuyas demás circunstancias aparecen en autos, representado por el Procurador Sr. Francisco Javier Gonzalez
Ruiz, y bajo la dirección letrada de la Sra. Xandra García Trapote, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal
y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANGEL GIL HERNANDEZ

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó loshechos de autos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 párrafo 2º, 374 y 377 del Código Penal.Del delito es responsable el acusado en concepto de auto de los artículos 27 y 28 del Código Penal.Procede imponer al acusado la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 152 euros, con una responsabilidad subsidiaria en caso de impago de cuatro días.De conformidad con los dispuesto en el artículo 89 del Código Penal, procede sustituir la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio español, con prohibición de regresar al mismo durante un periodo de seis años. Interesa el decomiso de la droga y del dinero incautado. Así como el abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en idéntico trámite solicitó la absoluciónde su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- Señalado el día para la celebración del juicio e iniciado dicho acto, el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron las conclusiones provisionales a definitivas.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Cirilo , con NIE NUM003 y número de PERPOL NUM004 , con situación irregular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sobre las 9:30 horas del día 27 de diciembre de 2018, encontrándose en el interior del Parque de los Hermanos de Barakaldo, entregó a Elias un envoltorio que contenía un total de 0,234 gramos de heroína con un 8,1% de riqueza media, a cambio de dinero.En el momento de la detención el encausado llevaba en la mano un envoltorio con 1,48 gramos de heroína con una riqueza media del 7,7% y escondido en su ropa interior tenía cuatro envoltorios conteniendo un total de 0,94 gramos de heroína con una riqueza media del 8,0%, desinados todos ellos a ser transmitidos a terceros y escondidos en un bolsillo falso interior en la ropa interior.De igual modo fue ocupado al acusado 60 euros procedenes de su iícita actividad.

El precio estimado en el mercado ilícito de un gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos es de 57,48 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por esta Sala de la prueba practicada en el acto de juicio oral de arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim. en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal, siendo así que se ha aportado y practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24.2º C.E.. En concreto en relación a los hechos objeto de acusación contra Cirilo , y ante la voluntaria ausencia al plenario del mismo esta Sala ha contado con el testimonio, de plena credibilidad subjetiva, de los Policías Autónomos nº NUM000 y NUM001 , según el cual encontrándose de vigilancia en el Parque de los Hermanos de Barakaldo, observaron al acusado en actitud sospechosa de espera, de modo que pudieron ver, sin género de duda, como sobre las 9:30 horas del Día 27 de diciembre de 2018, encontrándose en el interior del Parque entregó a Elias un envoltorio que contenía un total de 0,234 gramos de heroína con un 8,1% de riqueza media, a cambio de dinero.En el momento de la detención el encausado llevaba en la mano un envoltorio con 1,48 gramos de heroína con una riqueza media del 7,7% y escondido en su ropa interior tenía cuatro envoltorios conteniendo un total de 0,94 gramos de heroína con una riqueza media del 8,0%, destinados todos ellos a ser transmitidos a terceros, y escondidos en un falso bolsillo de los calzoncillos.De igual modo fue ocupado al acusado 60 euros procedente de su ilícita actividad.No existe tampoco duda en relación a que la sustancia decomisada en el atestado objeto de autos, en virtud de acta de aprehensión fuera la decomisada a Elias apareciendo sus datos personales en el referido acta cuya declaración en el Plenario en absoluto desvirtúa la prueba de cargo, ya enumerada, pues reconoce que la droga incautada la acababa de adquirir en el referido Parque, pero no al acusado, sino a otra persona, de raza gitana, de la que no da mayor referencia, en lo que aparece como una evidente intención de ocultar la persona que le proporciona las sustancias tóxicas que consume, por obvias razones, ante la rotundidad de la declaración de la patrulla policial y la ausencia de elementos de duda sobre su actuación y veracidad de su testimonio.En el caso de autos el Tribunal ha considerado que el citado testimonio, valorando las declaraciones de los agentes de la autoridad, el hecho mismo de la parehensión en su poder de la sustancia estupefaciente, su inmediatez con los acontecimientos observados, y la razonable duda que puede articularse al verse indirectamente afectado (comprador) , derivaba en conformar su no necesidad a los fines de amparar la convicción judicial en términos de objetiva legalidad.Por todo ello los anteriores testimonios prestados por los agentes de la Ertzaintza junto con la restante documental reproducida en Juicio y la prueba pericial preconstituida obrante en la causa se considera suficiente a Juicio de esta Sala para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal respecto a la participación en los hechos objeto de enjuiciamiento por parte del hoy acusado por lo que ha de dictarse Sentencia condenatoria con arreglo a la calificación jurídica que a continuación se mencionará.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de heroína como sustancia estupefaciente que causa grave daño previsto y penado en los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal, encontrándose incluida en la lista I aneja a la Convención Unica y de estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, enmendado por los protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975 y de sustancias que no causan grave daó a la salud, toda vez que la heroína está incluída en la Lista I aneja a la Convención Unica y de estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, enmendado por el protocolo de 25 de marzo de 1972, y cuyo texto fue estabécido en Nueva York el 8 de Agosto de 1975 de conformidad con el art. 22 del Protocolo. Por otra parte, no se ha puesto en duda en este proceso su capacidad para causar un grave daño a la salud debido a su gran dependencia, tanto física como psíquica, su tolerancia aguda, que obliga a aumentar para producir los mismos efectos y por las importantes secuelas orgánicas que produce su uso continuado, tal como ha señalado una muy reiterada jurisprudencia ( STS 8.7.90).El tráfico de tales sustancias se encuentra prohibido por el art. 15 de la Ley 17/67. de 8 de abril, de estupefacientes, a la que se remite el art.141 de la Ley 25/90, de 20 de diciembre, del Medicamento, y penalizado por el art. 368 del Código Penal, en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1 a) del citado convenio único.La reforma del Código Penal por LO 5/2010 de 22 de junio, en materia de tráfico de drogas añade un segundo párrafo del art. 368, que posibilita a los tribunales imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el párrafo primero en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, impidiendo hacer uso de esa facultad si concurre alguna de las circunstancias agravantes previstas en los artículos 369 bis y 370.El texto legal acoge la tesis doctrinal, (véase, por todos Rei Huidobro, L F) que mantenía que la previsión de una pena privativa de libertad mínima de tres años para cualquier delito de tráfico de drogas catalogadas como gravemente nocivas para la salud de los consumidores, podía en ocasiones resultar desproporcionadad con la gravedad del hecho delictivo realizado, sobre todo en aquellos caso en los que se traba de contidades mínima de droga y el agente era un delincuente primario, pues la pena de tres años, le obligaba a ingresar en prisión. Ello motivó de un lado, la solicitud a menudo por los propios tribunales de indultos parciales a favor de los penados, y de otro, el surgimiento de diversas doctrinas jurisprudenciales, encaminadas principalmente a mitigar la excesiva crudeza punitiva que el Código preveía para tales supuestos, como la teoría del pequeño traficante-consumidor, que menudea con dorga con el fin de procurarse un autoconsumo y que propiciaba con frecuencia la aplicación de atenuantes cualificadas por disminución de su imputablidad; o las teorías que consideraban atípicas conductas tales como el tráfico de sustancias estupefacientes con dosis mínima psicoactiva, y la entrega de cantidades pequeñas de droga a familiares con el fin de evitarles el síndorme de abstinencia, etc.

Ya el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 5 de abril de 2005, acordó que los Magistrados que lo deseasen, formulasen propuestas para modificar el art. 368, con el fin de incorporar un párrafo segundo que incluyese unba modalidad atenuada para el supuesto de cantidad módica, cuando apenas superaba la dosis mínima psicoactiva que ocasiona una lesión nimia a la salud colectiva.El Posterior Acuerdo no Jurisdiccional de 25 de octubre de 2005, contemplaba dos popuestas: una primera presentada por el Magistrado Sr. Martín Pallín, que se orientaba a concretar la penalidad cuando se tratase de cantidades módicas, estableciendo que las penas deberían oscilar entre los seis meses y los dos años, en caso de tratarse de sustancias que no causen grave daño a la salud, y de dos a cinco años, cuando causen grave daño; y una segunda formulada por el Magistrado Sr. Martínez Arrieta, que planteaba la incorporación de un segundo párrafo al artículo 368, con el siguiente texto: 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las curcunstancias personales del culpable'; propuesta esta última que es por la que se ha decantado la reforma.La actual fórmula permite al tribunal mitigar el rigor punitivo, posibilitando degradar la pena en grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las curcunstancias persones del culpable, y con ello evitar el ingreso en prisión de aquellos traficantes primarios de pequeñas cantidades de droga, a los que al ser condenados a penas no superiores a los dos años de prisión, se les podrá conceder el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de dicha pena. La escasa entidad del hecho vendrá motivada normalmente por la escasa cantidad de droga objeto de tráfico, mientras que las circunstancias personales del culpable pueden ser diversas; normalmente se referirán a la conducta del denominado consumidor-traficante, sobre todo cuando no presente una clara adicción que permita la aplicación de una circunstancia atenuante caulificada por su disminución de imputablidad; pero las curcunstancias personales pueden ser de otra índole, como por ejemplo, la relación familiar o de amistad existente entre quien efectúa la entrega de droga y quien la recibe, siempre que tal acción no quepa ser considerada como un acto de consumo compartido.Entiende la Sala que dicha atenuación ha de ser apreciada en el presente caso al acusado, a tenor, en especial de la escasa entidad de la sustancia objeto de la transacción y a las propias circunstancias personales del autor, respecto del cual no se le conocen otros antecedentes en al venta de drogas con anterioridad a estos hechos.



TERCERO.- De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de actor material, a Cirilo por sus actos voluntarios de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P., no concurriendo en el presente supuesto circunstancia modificatoria alguna de su responsabilidad criminal conforme a los arts.

20, 21 y 22 C.P.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 y concordantes del Código Penal, no concurriendo circunstancias atenuantes o agravantes, y no revistiendo los hechos gravedad tal que justifique la imposición de la pena en otra medida más alta, se considera ajustada a derecho la pena solicitada por el Ministerio Fiscal pero en el grado mínimo previsto legalmente de 18 meses de prisión, en aplicación precisamente del principio de proporcionalidad a que apeló la defensa en su informe, multa de 152 euros, teniendo en cuenta el tanto del valor de la ganancia obtenida por el vendedor en la transacción realizada, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal de cuatro días de privación de libertad, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los artículos 44 y 56 del Código Penal.Finalmente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal, se acuerda el comiso de la droga aprehendida y del dinero incautado al hoy condenado, con ulterior orden de destrucción definitiva en relación a la droga conforme al artículo 338 de la LECrim; justificándose el comiso del dinero, al no constar acredidtada mediante prueba documental o testifical fuente de ingresos lícita conocida por parte del mismo, por lo que unido a la transacción en que intervino el día de autos, todo apunta a considerar que procede de la ilícita actividad de venta de sustancias estupefacientes.Asismismo, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal procede acordar la sustitución de la pena privativa de libertad por la de su expulsicón del territorio nacional, con expresa prohibición de regresar al mismo en un plazo de seis años, al no haberse acreditado que el acusado tenga arraigo alguno en nuestro país.



QUINTO.- En materia de costas con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240.2º de la LECrim., es procedente imponer el abono de las causadas al condenado.Vistos los prceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Cirilo COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, SIN CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS, A LA PENA DE 18 MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 152 EUROS, CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL LEGAL EN CASO DE IMPAGO DE CUATRO DIAS, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO SE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y del dinero incautado en su día al hoy condenado al que se le dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.DICHA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD SE SUSTITUYE POR LA DE SU EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL, AL QUE NO PODRÁ REGRESAR HASTA TRNSCURRIDO UN PLAZO DE SEIS AÑOS, Y EN TODO CASO, MIENTRAS NO HAYA PRESCRITO LA PENA.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/la Ilmos./Ilma. Sres./Sra. Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.