Sentencia Penal Nº 5/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 184/2018 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sección de Apelaciones - Sala de lo Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN SENTENCIA P.A. NÚM. 184/18
Audiencia Provincial de Barcelona Sección 7ª - Rollo P.A. núm. 69/17
Juzgado de instrucción núm. 10 Barcelona - D.P. núm. 179/16
SENTENCIA NÚM. 5
Presidente:
Excmo. Sr. D. Jesús M. Barrientos Pacho
Magistradas/os:
Ilma. Sra. Dª Roser Bach Fabregó
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a 16 enero 2020
VISTO por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,
integrada por los magistrados/as expresados al margen, el Rollo núm. 184/2018 formado para resolver el
recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. D. Ignacio López Chocarro, que ejerce la acusación
particular actuando en la representación procesal de la mercantil ANGLIA INVESTMENT SERVICES SLU, con
firma de la letrada Sra. Dª. Abril Gascón Alarma, contra la sentencia dictada en fecha treintaiuno de julio de dos
mil dieciocho por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Rollo de Procedimiento
Abreviado núm. 69/2017, dimanante de las Diligencias Previas núm. 179/2016 del Juzgado de instrucción
núm. 10 de Barcelona.
La indicada sentencia ha absuelto a D. Nicolas , a Dª. Sacramento y a CRETA REAL ESTATE SL de los delitos
de apropiación indebida y de estafa de que eran acusados, las dos últimas en calidad de responsable civil a
título lucrativo y de responsable civil subsidiaria, por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.
El Ministerio Fiscal y la representación de los acusados, ejercida por el procurador Sr. D. José Rafael Ros
Fernández, con la asistencia del letrado Sr. D. Antonio Gendra Ferrero, se han opuesto en la instancia a la
estimación del recurso.
Ha sido designado ponente el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, quien expresa el parecer
unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se ha dictado con fecha 31 julio 2018 la sentencia recurrida, en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLAMOS ABSOLVEMOS a los querellados D. Nicolas y Dña. Sacramento de los delitos de apropiación indebida y estafa objeto de acusación, y, en consecuencia, se exime de responsabilidad civil a la mercantil 'Cresta Real Estate, S.L', declarando de oficio las costas procesales causadas .'

SEGUNDO. - Después de haber sido notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal de la acusación particular ha interpuesto en tiempo y forma un recurso de apelación, al amparo de lo previsto en el art. 846.ter LECrim en relación con los arts. 790 a 793 LECrim, fundado en dos motivos, el primero, por errónea y arbitraria valoración de la prueba, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), y el segundo, por infracción de precepto legal, en concreto, del art. 252 CP, en atención a cuya estimación interesa que se resuelva, alternativamente, declarar la nulidad de la sentencia recurrida o, simplemente, revocarla a fin de que, en su lugar, se dicte otra por la que se condene a D. Nicolas como autor responsable de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP, sin concretar la pena a imponer, declarando al propio tiempo la responsabilidad civil directa de Dª. Sacramento , como partícipe a título lucrativo, y la de CRESTA REAL ESTATE SL, como responsable civil subsidiario, en la cuantía de 72.600 euros, además de las costas procesales.

El Ministerio Fiscal y la representación del acusado y de los responsables civiles se han opuesto en la instancia a la estimación del recurso, por las razones que explicita en sus respectivos escritos de impugnación.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones y registradas en la Secretaría de esta Sala, tras la designación como ponente del Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio conforme al turno de reparto previamente establecido y no considerando necesaria la celebración de vista del recurso, se dispuso lo procedente sobre su deliberación, votación y fallo, que efectivamente tuvieron lugar conforme a los preceptos correspondientes de la LECrim y de la LOPJ.



CUARTO. - La sentencia recurrida declara probado el siguiente relato de hechos, a saber: 'Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara que en fecha no concretada del año 2013 el acusado D. Nicolas , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó a un acuerdo verbal con la mercantil 'Anglia Investment Services, S.L.U' (en adelante Anglia) -cuyo administrador es el Sr. Jose Ramón - en virtud del cual se comprometía a prestar servicios de intermediación y gestión de proyectos inmobiliarios para dicha sociedad, sin que conste acreditado pacto o cláusula de exclusividad alguna en la prestación de tales servicios. La mercantil 'Cresta Real Estate, S.L' (en adelante Cresta) de la que era administradora la esposa del Sr. Nicolas , Dña. Sacramento , facturaba mensualmente [a Anglia] los servicios de intermediación prestados por su marido.

Entre finales de agosto o principios de septiembre de 2015, como consecuencia de una serie de desavenencias en la gestión empresarial, el Sr. Nicolas mostró su intención de desvincularse de la sociedad Anglia, solicitándole el Sr. Jose Ramón que se quedara hasta que pudieran cerrar las operaciones iniciadas con anterioridad al período vacacional comprometiéndose a abonar los honorarios devengados hasta aquel momento, aceptando voluntariamente el Sr. Nicolas finalizar esas operaciones pendientes.

En los últimos días de septiembre de 2015, el Sr. Nicolas , actuó como intermediario, en su propio nombre, en la venta del inmueble sito en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona, propiedad de Adolfo , materializándose las gestiones llevadas a cabo por el mismo, en la adquisición del referido inmueble por la mercantil 'Renta Corporación Real Estate, S.A.' cuyo legal representante es el Sr. Luis Hernández de Cabanyes, percibiendo por ello la suma de 60.000 euros más IVA (72.600 euros), cantidad que fue abonada por la compradora en la cuenta bancaria de la mercantil 'Cresta Real Estate, S.L.'

Fundamentos

PRIMERO. - Se ratifican los hechos declarados probados en la instancia, por ser conformes a Derecho, sin perjuicio de las correcciones que, en su caso, se considere necesario efectuar en los siguientes fundamentos.



SEGUNDO. - 1. La sentencia dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha absuelto al acusado ( Nicolas ) y a los responsables civiles ( Sacramento , CRESTA REAL ESTATE SL, en adelante CRESTA) del delito de apropiación indebida de que fueron acusados -alternativamente a un delito de estafa-, por haber percibido en noviembre de 2015 unos 72.600 euros (IVA incluido) a través de la mercantil CRESTA, administrada por la esposa ( Sacramento ) del acusado, por haber intermediado a partir de los últimos días del mes de septiembre de 2015 -el contrato de arras se otorgó el día 30 de ese mes- en la venta de un inmueble propiedad de un tercero ( Adolfo ) a otro (RENTA CORPORACIÓN REAL ESTATE SA).

La acusadora particular (ANGLIA) sostenía que el acusado venía prestando servicios de intermediación y gestión inmobiliaria para ella en régimen de exclusividad, por los que ella debía percibir directamente los honorarios de la intermediación, mientras que el acusado solo debía recibir una cantidad fija que cobraba mensualmente de ANGLIA a través de CRESTA, en virtud de un pacto verbal concertado en el año 2013 que se mantuvo hasta que fue rescindido por acuerdo de las partes el 19 noviembre 2015. Por tanto, la acusadora recurrente considera que la mencionada operación de intermediación inmobiliaria fue realizada por cuenta suya y mientras el acusado todavía prestaba servicios en exclusiva para ella.

Sin embargo, en atención a la diversa prueba personal y documental practicada en el juicio oral, el tribunal sentenciador no consideró probado que existiera un pacto de exclusividad en la prestación de servicios entre el acusado y ANGLIA, ni tampoco que la venta del inmueble en cuestión le hubiera sido encomendada al acusado por esta, sino por un mandatario ( Claudio ) del propietario del inmueble ( Adolfo ) en el mes de septiembre de 2015. Por contra, estimó probado que la rescisión de la relación de servicios entre ellos se había producido entre finales de agosto y principios de septiembre de 2015, con anterioridad, en cualquier caso, a que el acusado recibiera el encargo de intermediación mencionado, si bien el tribunal a quo admitió que este se obligó frente a ANGLIA a seguir realizando por un tiempo breve ' funciones de apoyo' para ultimar las operaciones que se hubieren iniciado con anterioridad julio de 2015, lo que explicaba que en la fecha de que se trata mantuviese todavía cierta relación con dicha empresa.

En definitiva, el tribunal de instancia consideró que la operación inmobiliaria por la que el acusado percibió los 72.600 euros -con cargo a los cuales hubo de satisfacer la comisión de la persona que se la proporcionó ( Claudio ) y del técnico que realizó el estudio de edificabilidad ( Edemiro )- fue realizada por él a título personal y no por cuenta de ANGLIA, cuando ya había rescindido su relación de servicios con ella y su relación con esta tenía un alcance limitado.

2. El recurso de apelación interpuesto por la representación de la acusadora ANGLIA contiene dos motivos alternativos.

En el primero de ellos, la recurrente denuncia que el tribunal sentenciador ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba, con apartamiento de las reglas de la lógica y de la experiencia, al estimar que en septiembre de 2015 el acusado ya no trabajaba para ella en el régimen de exclusividad o, en cualquier caso, con la obligación de no incurrir en competencia desleal con que había venido haciéndolo desde el año 2013, pese a que no tuvo más remedio que reconocer que la relación entre ellos se había prolongado hasta el 19 noviembre 2015 y que el acusado percibió por ello de ANGLIA hasta el último momento una cantidad fija mensual y siguió utilizando los medios materiales -despacho, tarjetas de crédito y de visitas, correo electrónico, billetes de transporte- que esta ponía a su disposición, con la excusa que, inexplicablemente, el tribunal a quo aceptó como cierta, según la cual desde el verano de 2015 se había limitado a cerrar las operaciones iniciadas con anterioridad a julio de ese año, cuando lo cierto es que el acusado aprovechó ese tiempo para sustraer potenciales clientes a su principal, nada de lo cual se ajusta ' a ninguna clase de lógica empresarial' y por ello se trata de una valoración arbitraria de la prueba.

En el segundo motivo, pese a que pretende denunciar una infracción de precepto legal, se parte de una modificación de los hechos probados, según la cual la operación de intermediación inmobiliaria por la que el acusado percibió los 72.600 euros se inició, en realidad, en el año 2013 o, a lo sumo, en el 2014, cuando el acusado trabajaba inequívocamente en exclusiva para ANGLIA, según admitió él mismo, pese a que la operación no fructificase entonces y la comisión no fuese pagada hasta octubre de 2015, de manera que, conforme a la jurispruencia que declara que el derecho a percibir la comisión surge desde que el intermediario pone en contacto a las partes, se habría infringido el art. 252 CP al descartar el delito de apropiación indebida.



TERCERO. - 1. Recordábamos no ha mucho ( STSJ Cataluña 103/2019 de 29 jul. FD) que cuando se pretenda la revisión de sentencias absolutorias a solicitud de las acusaciones, con la petición de que el acusado absuelto en la instancia sea condenado en esta alzada, la previsión del art. 790.2 LECrim de tres posibles vías para el correspondiente recurso de apelación, a saber, quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico, solo es desarrollada en la LECrim por lo que se refiere a las dos primeras, de manera que en esos dos supuestos, conforme al art. 792.2 y 3 LECrim, solo será posible, en su caso, la anulación de la sentencia apelada con devolución de las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, y, tratándose específicamente de la denuncia de un pretendido error en la valoración de la prueba, solamente a condición de que ' se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' ( art. 790.2 LECrim).

Pues bien, la justificación de la ' falta de racionalidad de la motivación fáctica' o del ' apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia' no puede alcanzarse, respectivamente, mediante la mera reivindicación en esta alzada de la versión sostenida por la acusación frente a la que hubiese declarado probada por el tribunal, sin exponer argumentadamente las razones por las cuales se estima que el pronunciamiento del tribunal debe considerarse arbitrario o contrario a la lógica; ni tampoco mediante la aplicación de los particulares criterios de valoración de la prueba que sostenga la acusación frente a los aplicados en la sentencia, sin acreditar cuáles sean las máximas de experiencia supuestamente preteridas en esta.

Y tratándose de la denuncia de una infracción legal, es decir, de una cuestión estrictamente jurídica para cuya estimación no sea preciso la modificación de los hechos declarados probados en la instancia, incluidos los que sirvan de base para establecer los elementos subjetivos -cfr. STS2 582/2017 de 19 jul. FD3; STSJ Cataluña 112/2018 de 20 dic. FD3-, habrá que estar a la doctrina del TEDH -cfr. SSTEDH 29 oct. 1991, caso Jan-Ake Andersson c. Suecia §29; STEDH 16 dic. 2008, caso Bazo González c. España §36-38; STEDH 22 oct. 2013, caso Naranjo Acevedo c. España §17-18, surgido, precisamente, de un supuesto enjuiciado por esta misma Sala-, de la que participan tanto nuestro TC -cfr. SSTC 170/2002 de 30 sep. FJ15, 143/2005 de 6 jun. FJ6, 256/2007 de 17 dic. FJ2-3, 124/2008 de 20 oct. FJ2, 184/2009 de 7 sep. FJ2, 45/2011 de 11 abr. FJ3, 153/2011 de 17 oct.

FJ6, 201/2012 de 12 nov. FJ6, 2/2013 de 14 ene. FJ6- como nuestro TS -cfr. SSTS2 400/2013 de 16 may. FD4, 517/2013 de 17 jun. FFDD4-6, 520/2013 de 19 jun. FD8, 1014/2013 de 12 dic. FFDD9-15, 122/2014 de 24 feb.

FFDD2-6, 108/2015 de 10 nov. FFDD2-3, 22/2016 de 27 ene. FD2, 421/2016 de 18 may. FFDD2-5, 892/2016 de 25 nov. FD2, 582/2017 de 19 jul. FD3, 396/2018 de 26 jul. FD3, 677/2018 de 20 dic. FD3, 41/2019 de 1 feb. FD2, 344/2019 de 4 jul. FD5.9-, doctrina según la cual dicha revisión es posible por vía de recurso, sin necesidad de audiencia personal al acusado, a partir de los mismos elementos fácticos reflejados en el propio relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

2. Así las cosas, ninguno de los dos motivos puede prosperar.

El primero de ellos, porque la posibilidad de que el acusado continuase vinculado limitadamente a ANGLIA entre septiembre y noviembre de 2015, mientras ayudaba a cerrar las operaciones inmobiliarias iniciadas antes de julio de 2015, usando por ello y para ello el correo electrónico, el despacho y las tarjetas de la empresa y percibiendo de esta una contraprestación, no contradice ninguna las máximas de experiencia conocidas, ni tampoco lo que la recurrente denomina ' lógica empresarial', la cual hubiera aconsejado, pese a la libertad de las formas negociales, la predeterminación de la prueba tanto del pacto de rescisión de la prestación de servicios y las condiciones del mismo como la del pacto de exclusividad ( art. 51 C. de Com.) que, según alega la recurrente, mantenía con el acusado solo de forma verbal -como se dice en la sentencia recurrida (FD3) ' desde un punto de vista de certeza y seguridad jurídica para las partes, hubiese sido recomendable formalizarlo por escrito, recogiendo al menos los aspectos más básicos del acuerdo, tales como la compensación económica que necesariamente debe llevar aparejada toda cláusula de exclusividad y la duración de la misma'-, déficit probatorio que ahora solo puede perjudicar a quien tenga la carga de su prueba, que en el proceso penal no es otro que quien acusa con fundamento en el dato huérfano de prueba.

Por ello, el razonamiento probatorio del tribunal de instancia no solo es razonable, sino que también es perfectamente asumible en esta alzada, una vez revisada la prueba practicada en el juicio oral, desde la autoridad que le proporciona a aquel el respeto al principio de inmediación en relación con las diferentes pruebas personales, para considerar que: 1. la relación de prestación de servicios entre la recurrente y el acusado no integró un pacto de exclusividad o, al menos, no consta que lo integrase, sin que pueda considerarse un óbice lógico a dicho pronunciamiento fáctico el que el acusado acabara reconociendo que, mientras su relación de servicios estuvo vigente, él no llevó a cabo ninguna operación al margen de dicha relación, puesto que, como se dice en la sentencia ' ello podría responder a motivos diversos, incluso de índole económica, pero no necesariamente a que estuviese obligado contractualmente a ello' (FD3); 2. la rescisión de la relación de prestación de servicios entre la recurrente y el acusado se produjo, como muy tarde, a principios de septiembre de 2015, sin que pueda considerarse un óbice lógico a dicho pronunciamiento fáctico el que mantuviera a partir de ese momento y por un tiempo breve una relación limitada al cierre de operaciones iniciadas con anterioridad, sobre todo cuando, según expresa el tribunal sentenciador, es el testimonio del propio representante de la recurrente ( Jose Ramón ) el que ' permite acreditar la versión ofrecida del Sr. Nicolas en cuanto a la finalización de la relación profesional entre las partes desde finales de agosto principios de septiembre de 2015 , momento a partir del cual el Sr. Nicolas quedó desvinculado de la empresa, comprometiéndose voluntariamente a prestar funciones de apoyo en relación únicamente a aquellas operaciones iniciadas con anterioridad a julio de 2015, lo que justificaría la utilización de las instalaciones y medios de la empresa más allá del cese de su relación profesional así como la percepción de la correspondiente remuneración en los términos que fueron admitidos por el Sr. Jose Ramón ' (FD3); y 3. el encargo de la operación inmobiliaria intermediada tuvo lugar después de rescindida la prestación de servicios de la recurrente y el acusado y le fue efectuado a este a título personal por un conocido personal suyo ( Claudio ) que actuaba por cuenta del propietario del inmueble ( Adolfo ), que también conocía al acusado, sin que pueda considerarse un óbice lógico a dicho pronunciamiento fáctico el que se produjeran contactos previos en el año 2013 que no fructificaron y que no estuvieron vinculados a la venta final, según declararon todos los intervinientes en la operación ( Claudio , Adolfo , Azucena , Lucas ).

Por ello, procede la desestimación del primer motivo de apelación.

Por otra parte, el segundo de los motivos de apelación, simplemente, no puede prosperar porque, pretendiendo con él la denuncia de una infracción legal, la recurrente parte de una alteración de los hechos declarados probados respecto a la fecha de encargo de la intermediación inmobiliaria, que, como hemos dicho, el tribunal sentenciador sitúa claramente en el mes de septiembre de 2015, después de rescindida la relación de servicios, alteración que, como también hemos dicho ut supra, no es posible si se utiliza esta vía de apelación.

En consecuencia, se desestima también el segundo motivo de apelación.



CUARTO. - Procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada, al no estimar que concurra temeridad o mala fe en ninguna de las partes.

En su virtud,

Fallo

La SECCIÓN DE APELACIONES de LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA ha decidido: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular ejercida en nombre e interés de ANGLIA INVESTMENT SERVICES SLU contra la sentencia dictada en fecha treintaiuno de julio de dos mil dieciocho por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Rollo de Procedimiento Abreviado núm. 69/2017, dimanante de las Diligencias Previas núm. 179/2016 del Juzgado de instrucción núm. 10 de Barcelona, sentencia que, en consecuencia, se confirma íntegramente, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la LECrim. Una vez firme la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al tribunal de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada el día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala, doy fe.