Sentencia Penal Nº 5/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 2, Rec 31/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sección de Apelaciones de la Sala Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 31/19
P. A. núm. 87/2018- Sección 2ª Audiencia Provincial de Barcelona
Juzgado de Instrucción núm. 28 de Barcelona. Diligencias Previas núm. 514/2018
SENTENCIA Núm. 5
Presidente:
Excmo. Sr. D. Jesús Mª Barrientos Pacho
Magistrados:
Ilma. Sra. Da. Roser Bach Fabregó
Ilm. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a veintidós de enero de dos mil veinte.
VISTOS, por la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya,
integrada por los magistrados al margen expresados, el rollo de apelación penal número 31/2019, formado
para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre
de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda ) en su Procedimiento Abreviado núm.
87/2018, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 28 de Barcelona, donde se tramito como Diligencias
Previas núm. 514/2018, por un delito contra la salud pública contra el acusado D. Jose Carlos ; siendo parte
apelante el acusado dicho, y parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
El acusado ha comparecido en la apelación representado por la Procuradora Dª. Estefanía Martínez García y
asistido del Letrado D. Juan Carlos Somalo Moreno.
El Fiscal ha estado representado por la Ilma. Sra. Da. Ana Gil Muñoz.
Ha sido ponente de la causa el presidente del Tribunal, el Excmo. Sr. Don Jesús María Barrientos Pacho, quien
expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Barcelona ( Sección Segunda) dictó sentencia en su Procedimiento Abreviado núm. 87/2018 con fecha 23 de noviembre de 2018, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos: ' Resulta probado y así se declara que sobre las 01.45 horas del día 21 de abril de 2018, el acusado, Jose Carlos , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1972 en la República Dominicana, hijo de Juan Enrique y Penélope , con NIE NUM001 , en situación administrativa regular, de ignorada solvencia, con antecedentes penales no computables, en situación de libertad provisional por razón de esta causa, fue interceptado por agentes de Mossos dEsquadra cuando salía del bar Caribe sito en la calle Pare Rodés nº 31 de Barcelona, portando tres envoltorios de cocaína, lanzando uno de ellos al suelo en presencia de los agentes intervinientes.

Asimismo se le incautaron 20 euros y una navaja. En concreto los envoltorios consistían en: Una bolsita de 0,36 gramos netos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 62,9%, resultando un total de 0,228 gramos de cocaína base.

Una bolsita de 4,79 gramos netos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 57,2%, resultando un total de 2,739 gramos de cocaína base.

Una bolsita de 2,43 gramos netos de cocaína, distribuidos en 6 envoltorios, con una riqueza en cocaína base del 69,3%, resultando un total de 1,68 gramos de cocaína base.

Dicha sustancia, que fue incautada, estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo, siendo su precio en el mercado clandestino razón de 57,68 euros/gramo'.

Y en la parte dispositiva de esa misma resolución, literalmente se decía que: ' Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Jose Carlos , en concepto de autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 párrafo segundo del CP , precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 300 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso y destino legal de la sustancia estupefaciente aprehendida y demás efectos en su caso intervenidos.

Sírvale, en su caso, de abono al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa'.



SEGUNDO.- Notificadas dichas resoluciones contra las mismas se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Jose Carlos , en cuyo escrito interesó la revocación de la sentencia recurrida para adecuarla al pedimento de su escrito de recurso; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que, por el término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que consta en las actuaciones, en concreto con la oposición del Ministerio Fiscal; siendo las actuaciones remitidas con posterioridad a esta Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, donde, sin más trámite, quedaron los autos para sentencia.



TERCERO.- Se admiten y dan expresa e íntegramente por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia recurrida.

HECHOS PROBADOS Se mantienen los de la sentencia recurrida, en los mismos términos que se acaban de reproducir.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado D. Jose Carlos fue condenado por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda) como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud y en la variante atenuada de menor entidad, sin otras circunstancias concurrentes, a una pena de prisión de un año y nueve meses. Su defensa letrada acude ahora en apelación para reclamar la revocación del fallo de la instancia y demandar la libre absolución del acusado, para ello reitera en esta segunda instancia la versión defensiva mantenida durante el juicio oral respecto de la finalidad con la que el acusado detentaba la sustancia estupefaciente hallada en su poder, que sostiene que no era otra que destinarla al consumo propio, negando por tanto que estuviese orientada al comercio ilícito que se le reprocha en la sentencia de la Audiencia.

En el motivo único de impugnación, denuncia la parte recurrente la vulneración del art 24.2 de la CE en lo que reconoce a todo acusado el derecho a la presunción de inocencia, y reprocha al fallo recurrido el haberse alcanzado sin base probatoria suficiente para llegar a atribuirle una finalidad de tráfico respecto de la sustancia estupefaciente que poseía en el momento de la intervención policial y que insiste en ser detentada con fines exclusivos de autoconsumo atípico. A juicio de la defensa recurrente, el razonamiento que lleva a la Audiencia a atribuir la posesión de la droga a una voluntad de tráfico resulta irracional y procede de una 'valoración unidireccional' de las pruebas de que dispuso el tribunal de instancia, analizadas exclusivamente desde una vertiente acusatoria, esto es, sin tomar en consideración la versión exculpatoria mantenida por el acusado y los elementos aportados en verificación de que el mismo era efectivamente consumidor de drogas en la fecha de los hechos. Sostiene la defensa que ha aportado al proceso prueba suficiente que refuerza la versión del acusado de ser consumidor de sustancia del tipo de la detentada y que es irrelevante que las visitas médicas (centro de Salud Mental y Adicciones) justificadas sean anteriores o posteriores a la incoación de este procedimiento seguido en su contra, pues lo relevante es el sentido de los informes médicos y en ellos se pautan terapias compatibles con el tratamiento de adicciones. En todo caso, recuerda la recurrente que la prueba del destino al tráfico de la sustancia estupefaciente intervenida carga sobre la acusación, nunca sobre el acusado, de forma que no puede exigirse a la defensa que haga prueba de un hecho impeditivo de la realización típica. La tenencia de sustancia estupefaciente en cantidad compatible con el consumo propio del detentador resulta atípica y en esa misma medida termina por interesar la absolución del acusado del delito que se le atribuye.

La acusación pública mantenida por el Fiscal presentó escrito de oposición a las pretensiones de la defensa del acusado en el que interesó la confirmación del fallo condenatorio de la instancia después de coincidir con los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida sobre las circunstancias de la detentación de la droga por parte del acusado y sobre la inferencia realizada por la Audiencia para terminar por asignar dicha posesión a una finalidad de tráfico.



SEGUNDO.- Sobre la denuncia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1.- Como se ha reproducido arriba, el acusado viene condenado por un delito contra la salud pública de menor entidad, al haber sido sorprendido por agentes de Mossos d'Esquadra en la madrugada (01.45 horas) del día 21 de abril de 2018, cuando salía del bar Caribe sito en la calle Pare Rodés nº 31 de Barcelona, portando (además de 20 euros y una navaja) tres envoltorios que contenían todos ellos cocaína en valores, uno, de 0,36 gramos netos (0,228 gramos de cocaína base); otro, de 4,79 gramos netos (2,739 gramos de cocaína base); y el tercero, de 2,43 gramos netos (1,68 gramos de cocaína base). El acusado admite la posesión de los envoltorios primero y tercero de los enunciados, esto es, en los que se contenía la cocaína en monodosis termoselladas de aproximadamente 0,50 gamos netos cada una, pero niega la posesión del envoltorio en el que se contenían los 4,79 gramos netos de cocaína en polvo, que se ha podido acreditar a través de las declaraciones de los agentes de policía (MMEE con TIP núm. NUM002 y, directamente, por el TIP núm. NUM003 ) que el acusado arrojó al suelo al percatarse de su presencia y de la inminencia del registro policial. En el relato de hechos que la Audiencia tuvo por acreditados, el acusado tenía estas sustancias para su distribución y comercio para el consumo por terceros a cambio de precio.

2.- El delito contra la salud pública definido en el art. 368 CP es un tipo penal de mera actividad, de peligro abstracto y consumación anticipada que, por tanto, se perfecciona con la mera posesión de la droga cuando ésta viene orientada al tráfico o a su transmisión a terceros por cualquier título.

Ciertamente, salvo los supuestos en que los fines de tráfico sean admitidos por el propio detentador de la sustancia prohibida, la voluntad última que guía a quien posee una determinada sustancia estupefaciente constituye un hecho de conciencia cuya probanza no podrá descansar nunca en prueba objetiva y directa, sino que solo podrá llegarse a ella a partir de otros hechos circunstanciales concurrentes en la tenencia de la droga que, analizados en un proceso inferencial sometido a reglas lógicas y de experiencia, permitan al tribunal conocer la verdadera intención del poseedor, en este caso el destino al tráfico ilícito, para lo que resultará imprescindible descartar antes cualquier otra alternativa razonable que pudieren explicar el mismo hecho detentador de la droga.

En el caso de autos, la versión alternativa invocada en términos defensivos pasa por atribuir la posesión de la droga al consumo propio del acusado, extremo que descarta la Audiencia en base a unos razonamientos frente a los que se alza la defensa recurrente.

3.- La convicción de la Audiencia de que la droga incautada estaba preordenada al tráfico se logra a pesar de admitir que los valores cuantitativos y cualitativos de la droga intervenida pudieren también sugerir un aprovisionamiento permitido en una persona adicta al consumo de ese mismo tipo de sustancia (consumo medio diario de 1,5 gramos durante 3 a 5 días -Acuerdo no jurisdiccional TS2 de 19 de octubre de 2001-).

Sin embargo, y a pesar de ello, la Audiencia descarta que esa fuese la razón de la detentación y afirma su previsión de destino al comercio ilícito a partir de dos evidencias que desarrolla en el fundamento segundo de su sentencia: La primera, que no consta la condición del acusado de consumidor de ese mismo tipo de sustancia estupefaciente; y, la segunda, a partir de las circunstancias en que se produjo la incautación de la sustancia, y singularmente el hecho de que se hallaba distribuida en tres bolsas separadas y que, a su vez, dentro de una de ellas, se encontraron 6 envoltorios termosellados, por tanto en disposición de ser transmitidas al menudeo. Entre esas circunstancias de la incautación deberá añadirse la evidencia de haber arrojado al suelo el acusado una de las bolsitas que portaba, precisamente la que contenía 4,79 gramos netos de cocaína en polvo, cuando era ya inminente la intervención policial, sin que nunca haya llegado a reconocer su titularidad sobre esa partida, no obstante la probanza testifical plena de su origen.

Por tanto, no resultó acogida la versión del acusado en aquello que afirmó que la droga (solo parte de ella) la había adquirido para su propio consumo. Razona la Audiencia en descrédito de esta versión defensiva que no se ha hecho prueba objetiva que acredite el consumo, como pudiere ser la aportación de pruebas analíticas que así lo reflejen, y que pudieren permitir contrarrestar las conclusiones ofrecidas en el juicio por el médico forense comparecido al señalar que únicamente le constaba le referencia al consumo hecho por el propio acusado, sin que se le aportara documentación medica que lo evidenciara.

4.- En supuestos de incautación de droga en variedad y cantidad que pudiere sugerir su destino al tráfico, sin acompañamiento de evidencias sobre puntuales actos de venta, es una regla defensiva básica la negativa del fin de venta y la afirmación de un destino al autoconsumo por parte del detentador. Lo excepcional es la aceptación abierta de una posesión delictiva. Precisamente por ello, en la jurisprudencia de nuestros tribunales ha terminado por sistematizar los elementos a tomar en consideración a la hora de indagar sobre la voluntad que subyace en la adquisición y tenencia de sustancias prohibidas por su incidencia negativa en la salud pública individual y colectiva. Se viene atendiendo así a ' la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y, como no, su condición o no de consumidor, en el bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS2 724/2014 de 13 de noviembre -FJ2- y STS 384/2005, de 11 de marzo -FJ3-).

5.- A partir de estos presupuestos y de los medios probatorios de que dispuso la Audiencia, el razonamiento ofrecido en su sentencia para la exteriorización del juicio de inferencias realizado por aquel tribunal para llegar a la convicción plena sobre el destino previsto para la droga intervenida no solo se soporta en hechos objetivos contrastados a través de medios probatorios llevados a su presencia con observancia de todas las garantías formales del juicio, sino que responden a patrones lógicos y racionales de evaluación de esos mismos hechos acreditados, principalmente en lo que hace a la incautación de la cocaína distribuida en la forma en que consta descrita en el acta de intervención unida a los folios 9 y 10 de la causa, en parte dosificada en mono dosis dispuestas para su venta al menudeo y, en otra parte mayor, dentro de una bolsita en que se contenían 4,79 gramos netos de la misma sustancia cocaína, y que fue arrojada al suelo por el acusado en el momento en que se percató de la presencia policial y de la inminencia de su registro personal. La constatación policial (a pesar de su negativa) de la acción desplegada por el acusado al arrojar el envoltorio de mayor contenido en cocaína resulta un hecho bien revelador de la conciencia de ilicitud por parte del acusado respecto de la tenencia de esa misma sustancia, por lo que la conclusión fáctica a la que llega la Audiencia era la única admitida a la luz del conjunto de evidencias que se le presentaron, máxime si la manifestación del acusado de detentar la sustancia para su propio consumo carecía de todo sustento probatorio.

Debe decaer, así, la denuncia por irracionalidad que la defensa del acusado atribuye al juicio de inferencia realizado por la Audiencia para afirmar la preordenación al tráfico de la droga hallada en poder de aquél.

Y sobre la alegación defensiva de ser consumidor de cocaína y ser esa la razón única de la tenencia, habremos de coincidir en la apelación con las razones ofrecidas por la Audiencia para negar a tal legación cualquier viso de correspondencia con la realidad, al menos de que resulte ser consumidor de relevancia tal que permita acoger la versión exculpatoria de tener la droga para su propio consumo. Es patente que para el acogimiento de esta versión sobre la razón de la tenencia de la droga no basta con que el poseedor sea consumidor ocasional de tal sustancia, sino que tiene que tratarse de un consumidor adicto al consumo de cocaína que se aproxime a los patrones de consumo diario establecidos en nuestra jurisprudencia para aceptar la tesis del aprovisionamiento razonable para un período entre los 3 y 5 días a razón de un consumo diario aproximado de 1,5 gramos de cocaína. Debe aceptarse también que estos niveles de consumo presuponen unos antecedentes de adicción y unos estigmas característicos de observación elemental en personas que los padecen a través de una exploración médica específica orientada a su constatación. Pues bien, esa constatación médica no se ha aportado a la causa. Las visitas del acusado a un centro de salud mental y adicciones no se acompañan de ningún tipo de exploración médica o informes que objetiven los vestigios que comúnmente se asocian al consumo de cocaína. El Dr. Casimiro , preguntado en el juicio sobre la fuerza probatoria de las visitas programadas a un CAS, negó que por sí resultasen suficientes para probar la adicción a tóxicos, si no iban acompañadas de los oportunos informes diagnósticos que así lo certificasen. Por otro lado, la pericial médico forense que se realizó sobre su persona y con carácter previo al juicio oral, ratificado en el juicio por el referido Dr. Casimiro , confirma la ausencia de rasgos que confirmen las manifestaciones del acusado sobre su consumo de tóxicos. Puede leerse en las conclusiones de dicho informe que ' la exploración psicopatológica es normal, sin ningún tipo de síntoma ni secuela relacionada con los posibles consumos de cocaína o alcohol referidos por el paciente'. Nada, en definitiva, viene a dar sustento a las manifestaciones del acusado sobre su adicción al consumo de sustancias del tipo de la detentada al tiempo de la intervención policial. Así pues, no puede aceptarse ese fin de autoconsumo como alternativa razonable que interfiera en el juicio de inferencias racional elaborado por la Audiencia para llegar a la convicción plasmada su resolución de condena.

El motivo y el recurso se desestima.



TERCERO.- Sobre las costas de la apelación Al no encontrar motivos para hacer especial declaración en materia de costas, habrán de ser declaradas de oficio.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

La SECCIÓN DE APELACIÓN PENAL DE LA SALA CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA ha decidido: 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación presentado por la representación procesal del acusado D. Jose Carlos , contra la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda) en su Procedimiento Abreviado núm. 87/2018, seguido contra el acusado dicho por un delito contra la salud pública.

2º.- CONFIRMAR la indicada sentencia y 3º.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847.1 a/ de la LECrim.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Excmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta Sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.