Sentencia Penal Nº 5/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 76/2019 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIVIL/PENAL
A CORUÑA
SENTENCIA: 00005/2020
-
Domicilio: PLAZA DE GALICIA S/N
Telf: 981184876 Fax: 981184887
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 36057 43 2 2017 0015822
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000076 /2019
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000001 /2019
RECURRENTE: Samuel
Procurador/a: MARIA JOSE ARGIZ VILAR
Abogado/a: JOSE LUIS FEIJOO BORREGO
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A nº 5
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Juan Luis Pia Iglesias -Presidente
Don Pablo Ángel Sande García
Doña María del Carmen Núñez Fiaño
A Coruña, cuatro de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados antes
expresados, vio en grado de apelación (rollo nº 76/2019) el Procedimiento Abreviado 1/2019 seguido en la
Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dimanante de las diligencias previas que con el número
2917/2017 tramitó el Juzgado de Instrucción número 2 de Vigo, por delito contra la salud pública por tráfico de
drogas de las que causan grave daño a la salud, contra el acusado don Samuel . Son partes en este recurso,

como apelante, el acusado, representado por la procuradora doña María José Argiz Vilar y defendido por el
letrado don José Luis Feijoo Borrego y como parte apelada el Ministerio Fiscal.
Es Magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María del Carmen Núñez Fiaño.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra (PA 1/19) se siguió en juicio oral y público la causa, instruida con el nº de DPA 2917/2017, por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Vigo, en el que se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2019 con el siguiente pronunciamiento: ' Que DEBEMOS CONDENAR a Samuel , como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas, en su modalidad atenuada, y concurriendo la atenuante de drogadicción, a las penas de 1 año y 7 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 175 euros, con la advertencia de una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 10 euros, o fracción, no abonados.

Se imponen al acusado las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso de las sustancias y efectos intervenidos al acusado, a los que se dará el destino legal correspondiente'.

Por auto de 2 de septiembre de 2019, la Sala acuerda aclarar la sentencia en lo que se refiere al comiso acordado en la misma que se refiere a las sustancias intervenidas, y que no comprende el turismo Opel Astra .... GXH .



SEGUNDO.- La mencionada sentencia contiene los siguientes hechos probados: ' Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que el ahora inculpado, Samuel , ya circunstanciado, y como consecuencia de intervenciones policiales previas, era objeto de una labor de vigilancia por parte de efectivos policiales. Como consecuencia de ello, el día 30 de Octubre de 2017, sobre las 20:18 horas, fue sorprendido saliendo de su domicilio, en esta ciudad de Vigo, y dirigiéndose con su vehículo en dirección Castrelos, y en una rotonda existente en el Pereiro, Avenida de Castrelos, detuvo su vehículo, permaneciendo en el lugar hasta que llegó un motorista, que resultaría ser Alejo , el cual, tras detener y estacionar su motocicleta, se dirigió hasta el vehículo del acusado, subiéndose al mismo, en donde, a cambio de 50 euros, recibió una bolsita conteniendo una sustancia que, tras su examen, resultó ser heroína, con un pero neto de 0,885 miligramos, con una pureza del 61,49% y un precio medio de venta en el mercado por dosis, de 266 euros.

A continuación, y tras dirigirse el acusado con su vehículo al camino Simona, de esta ciudad de Vigo, allí contactó con él Anselmo , a través de la ventanilla del vehículo del acusado, efectuando el acusado la entrega al citado Anselmo , y a cambio de una cantidad de dinero indeterminada, de dos barritas y media bellota de haschisch, con un peso de 12,342 gramos, y un precio en el mercado en su venta por gramos de 77 euros.

En el momento de su detención, al acusado se le ocuparon 118,55 euros en billetes y monedas fraccionados, dinero procedente de la venta de estas sustancias ilícitas, así como dos teléfonos móviles.

El acusado es un consumidor habitual de heroína y de cocaína, así como de psicofármacos, dedicando parte de las ganancias que obtiene con la venta de aquellas sustancias, recursos para subvenir a las necesidades de su adicción.'.



TERCERO.- Frente a referida sentencia interpuso recurso de apelación el acusado, don Samuel , representado por la procuradora doña María José Argiz Vilar y defendido por el letrado don José Luis Feijoo Borrego, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Por diligencia de 11 de diciembre de 2019 se hizo constar la recepción en la Sala el Rollo del Procedimiento Abreviado de la Sección 5ª de la Audiencia de Pontevedra Nº 1/19, causa DP número 2917/2017 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Vigo. Por providencia del mismo día se acordó formar el Rollo del recurso de apelación correspondiente (Nº 76/2019) y se designó ponente y Sala, con lo demás oportuno.



QUINTO.- Mediante providencia de 17/12/19 se señaló para deliberación, votación y fallo, el día 4/2/2019, como así tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se articula por el acusado y condenado en torno a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española que vincula con el error en la valoración de la prueba y a la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías por denegación de la prueba solicitada para la obtención de las huellas dactilares existentes en las bolsitas aprehendidas a los compradores de las sustancias intervenidas.



SEGUNDO.- Salvando la errónea construcción del recurso que incardina los motivos de impugnación en el artículo 846.bis e) LECrim., en vez de los artículos 790 y siguientes del mentado texto legal, que regulan la apelación que nos ocupa frente a una sentencia dictada por una Audiencia Provincial en primera instancia en los términos del artículo 846 ter LECrim., introducido por la Ley 4/2015, de 5 de octubre, la argumentación del apelante, en esencia, se contrae a que la Sala sentenciadora dio prevalencia al testimonio de los agentes de policía frente a las declaraciones de los compradores de la droga y la propia del acusado, lo que estima conculca la presunción de inocencia en la medida en que aquellos no pueden introducir el contenido de las declaraciones policiales en el juicio oral a través de su testimonio de referencia.

Pese a lo afirmado en el recurso, la convicción de la Sala no se sustenta en las declaraciones policiales de los compradores de las sustancias intervenidas sino en los testimonios de los policías que relataron en el plenario, en perfecta coincidencia con lo que se refleja en el atestado e instrucción, que el día de los hechos estaban controlando el domicilio del acusado, al que ven salir y tras permanecer unos instantes en un bar de las inmediaciones, se dirige a su coche, tomando dirección Castrelos, en donde, en una rotonda, observan que se detiene, y que espera, sobre unos 10 ó 20 minutos, hasta que llegó un motorista, que se introdujo en el vehículo del acusado, donde permanecería unos minutos. El policía NUM000 observa como entre ambos se produce un intercambio, guardando el motorista en el interior de un bolsillo de la chaqueta lo que Samuel le había entregado. El mentado agente en compañía de otro (número profesional NUM001 ) siguen al motorista (don Alejo ) y sin perderlo de vista en ningún momento, lo interceptan en la Avenida de Castrelos, interviniéndole una dosis de lo que resultó ser heroína en la cantidad y pureza reseñada en los hechos probados. El segundo de los agentes describe en el plenario las condiciones del lugar (establecimientos iluminados) que facilitaban la visibilidad del interior del vehículo.

En el mismo día se reanuda el seguimiento por los mismos agentes, que siguen al acusado hasta el camino Sonoma, en el que observan un nuevo intercambio con don Anselmo , que tras la interceptación del presunto comprador, se le incautó el hachís igualmente referenciado en el relato fáctico.

El Tribunal sentenciador no sustenta los hechos probados en testimonios de referencia sino en lo declarado por los policías actuantes sobre hechos conocidos directamente: realizan el seguimiento del acusado, observan el intercambio entre acusado y compradores, al primer comprador le intervienen la bolsita de heroína del bolsillo de su cazadora, lugar donde había metido lo entregado por el apelante. Lo mismo cabe señalar respecto del segundo comprador, al que intervienen inmediatamente tras observan el intercambio. Como se explicita con detalle en la sentencia apelada, la mayor credibilidad de los testimonios de los policías deriva de la presunción de objetividad que pesa sobre sus actuaciones, que no resulta cuestionada pues ningún motivo se aduce ni nada prueba sobre ello. Respecto de los testimonios de los compradores también se exponen las razones por las que se cuestiona su veracidad. Ninguno niega la tenencia de la droga intervenida; el primero admite el encuentro con el acusado pero niega que le comprara droga explicando que había quedado con él para saldar una deuda de su compañera, lo que se contradice con el hecho de que el acusado entregara algo al comprador y este lo metiera en el bolsillo de la cazadora donde se halló por los policía la bolsita de heroína intervenida.

En el caso del segundo comprador, aunque acepta que poseía el hachís que se olvidó de dejarlo en casa, niega haberse acercado al coche del acusado, hecho apreciado por los agentes que intervinieron tras observan el intercambio entre ambos.

En suma, no se aprecia causa alguna de incredibilidad que afecte al testimonio contundente de los agentes que conforma prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Como declara reiterada jurisprudencia ( SSTS 348/2009 y 306/2010 que citan, entre otros muchos, los autos de dicho Tribunal número 1089/2019 o 39/2020) el hecho de que no se haya dispuesto de la declaración del comprador, o que el comprador declare negando haber adquirido la droga al acusado, no es un aspecto que permita considera un vacía probatorio, ni desvirtuar la prueba practicada sobre la base de la declaración de los agentes y la pericial practicada. En realidad, lo que se cuestiona es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes.... Las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantía procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Por todo ello, han de rechazarse los motivos analizados al quedar acreditada la participación en grado de autoría en los hechos delictivos por los que fue condenado el acusado, en virtud de una pluralidad de elementos probatorios, valorados conforme a las reglas de la sana crítica, de modo objetivo e imparcial; apreciación que no puede desvirtuarse por una mera negación de los hechos que no merman credibilidad alguna a los testimonios de los agentes de la policía que intervinieron en las actuaciones realizadas, sin que tampoco se aprecie infracción alguna por la denegación de la prueba solicitada por la defensa del acusado, toda vez que la inexistencia de huellas dactilares de este en los envoltorios de la sustancia (que podría responder al uso de guantes o imposibilidad de identificarlas) no desvirtuaría la sólida prueba de cargo existente, por lo que ninguna trascendencia tiene en los derechos constituciones que se afirman vulnerados. Y todo ello al margen de que no se instó la práctica de dicha prueba en esta segunda instancia ex artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que por sí solo abocaría al fracaso el vicio denunciado.



TERCERO.- De acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declaramos de oficio las costas procesales.

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuestos por la representación procesal del acusado don Samuel contra la sentencia dictada el 31 de mayo de 2019 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en procedimiento abreviado 1/2019.

2º.- Declarar de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.