Sentencia Penal Nº 5/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 483/2021 de 11 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0423752

ProcedimientoRecurso de Apelación 483/2021

Materia:Contra la salud pública

ASUNTO PENAL Nº 483/2021

ROLLO DE APELACIÓN Nº 403/2021

SECCIÓN 1ª AUDIENCIA PROVINCIAL

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1165/2020

Apelante:D./Dña. Sebastián

PROCURADOR D./Dña. PATRICIA ROSCH IGLESIAS

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 5/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. Celso Rodríguez Padrón

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Francisco José Goyena Salgado

D. Jesús María Santos Vijande

En Madrid, a once de enero de dos mil veintidós.

En nombre de S. M. El Rey han sido vistos en grado de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Num. 403/2021, procedentes de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusado, Sebastián, mayor de edad, natural de Marruecos, vecino de Madrid, en situación irregular en España, sin antecedentes penales, actualmente en situación de prisión provisional por esta causa y cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia Nº 606/2021, condenatoria por delito contra la salud pública, dictada por dicha Sección en fecha 8 de octubre de 2021 por parte del condenado, representado por la Procuradora Dña. Patricia Roch Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 1895/2019, instruido en virtud de atestado policial por el Juzgado de Instrucción Num. 1 de Móstoles, por delito contra la salud pública, dictándose Sentencia en fecha 8 de octubre de 2021, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

ÚNICO. - Probado y así se declara que el acusado Sebastián, cuyos datos ya constan, el día 27 de agosto de 2.019 sobre las 12:10 horas, en el callejón del lateral del Centro de salud Princesa, en la calle Severo Ochoa de Móstoles, fue sorprendido por los agentes de la Policía nacional con carnet profesional NUM000 y NUM001, cuando con ánimo de destinarlo al consumo de terceras personas, se encontraba intercambiando un envoltorio de plástico blanco con alambre de color verde, que contenía cocaína con un peso neto de 0,407 gramos y una pureza de 79,8%, con Adrian, a cambio de 25 euros y para conseguir así un beneficio económico. Tras el hecho, el acusado fue detenido y trasladado a la comisaría, donde se hallaron entre las pertenencias de Sebastián los 25 euros y, en el calcetín izquierdo, un envoltorio de plástico blanco que contenía hachís con un peso neto de 0,342 gramos.

Un gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 59,36 euros y la sustancia intervenida tiene un precio en el mercado ilícito de 24,15 euros. Un gramo de hachís alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 5,52 euros y la sustancia intervenida tiene un precio en el mercado ilícito de 1,88 euros.

El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

FALLAMOS:

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Sebastián, como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de doce euros que, en caso de impago, será sustituida por un día de privación de libertad.

La pena de prisión será sustituida por la expulsión de Sebastián del territorio español por tiempo de seis años, con las prevenciones del art. 89.7 del C.p.

Se decreta el comiso de la droga y dinero confiscados.

El penado pagará las costas del procedimiento.

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, del que se confirió traslado al Ministerio fiscal a fin de que pudiera formular alegaciones, lo que llevó a cabo en escrito de 3 de noviembre de 2021, oponiéndose a la estimación del Recurso. Su conocimiento corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el 30 de noviembre de 2021, formándose una vez recibida el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.

CUARTO.-Por Diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día 11 de enero de 2021, en que ha tenido lugar, formándose la decisión del Tribunal.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Presidente, D. Celso Rodríguez Padrón, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos. 1.-En primer lugar, considera que concurre error en la valoración de la prueba en cuanto a la inaplicación por la Audiencia Provincial de la atenuante de drogadicción.Apela a la doctrina del Tribunal Supremo que admite que la adicción a las drogas prolongada en el tiempo provoca una disminución de la capacidad del sujeto, lo que conduciría a la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 CP, o, en su caso, análoga del artículo 21.7. Tras el comentario del alcance de conceptos como los de drogodependiente, grave adicción, consumo arraigado o habitual, se refiere el recurso al informe emitido por el Sajiad, con lo que se acredita que el acusado padece grave adicción a las drogas y por ello 'sin necesidad inexcusable de acreditar el déficit psíquico con el que el sujeto hubiera cometido el ilícito, es perfectamente aceptable apreciar la atenuante de drogadicción como eximente incompleta, recogida en el artículo 21.1. CP atenuante del artículo 21.2. CP, o como mínimo, atenuante analógica en el artículo 21.7 CP'. 2.-El segundo motivo pasa por la alegación también de error en la valoración de la prueba sobre la atenuante de dilaciones indebidas. Asimismo después de la trascripción de diversas sentencias tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional que desarrollan el sentido y alcance de dicha atenuante, expone el recurso las fechas en que se cometieron los hechos y se dicta la sentencia; las que corresponden a las principales resoluciones dictadas a lo largo de la causa, y destaca por último que durante 11 meses -sin que la falta de localización del investigado impidiese la tramitación de la causa- no se produjo avance alguno en ella. Por esto demanda el recurso la apreciación de la circunstancia señalada, o, como mínimo la atenuante analógica de dilaciones indebidas. 3.-A continuación se aborda como motivo de impugnación de nuevo el error en la valoración de la prueba, dedicándolo en este motivo a la desproporcionalidad en la expulsión del territorio nacional. Considera que no es acorde con las previsiones del artículo 89.4 del Código Penal si se realiza una interpretación de este precepto 'en clave constitucional', aplicando los principios de prevención general y especial, de proporcionalidad, de igualdad, de reinserción social de las penas y los valores de arraigo social e unificación familiar. El acusado carece de arraigo en Marruecos y sin embargo, sí lo tiene en España, donde viven dos de sus hermanos, con uno de los cuales convive. Por todo ello concluye suplicando la estimación del recurso en los términos expuestos.

El Ministerio Fiscal impugna la apelación con base en los argumentos y consideraciones que constan en el informe incorporado a las actuaciones.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que 'es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

TERCERO.-Al invocarse en el recurso como motivo sustancial el de error en la valoración de la pruebapor parte del órgano de enjuiciamiento, conviene también, como hemos hecho en numerosas ocasiones anteriores, dejar constancia de algunas ideas centrales en torno a la delimitación de este argumento de impugnación.

Ha dicho esta misma Sala (entre otras, en Sentencia de 21 de enero de 2020 - Rec. 1/2020), que 'cuando se habla del error en la valoración de la prueba ha de cuestionarse con fundamento el proceso y resultado crítico del análisis realizado en la sentencia que se recurre; su ilógica o controvertida deducción de conclusiones; su arbitrariedad basada en contradicciones, omisiones o percepciones no razonables, por incoherencia defecto o exceso entre el relato fáctico y el contenido de las pruebas practicadas en el acto del juicio con todas las garantías'. La finalidad de los recursos, pese incluso a la amplitud con la que se concibe el de apelación, no es someter a debate de la Sala una lectura alternativa de la prueba, pues la carencia de inmediación priva al órgano de segunda instancia de una imprescindible riqueza apreciativa con la que sí contó el juzgador de instancia. Lo que ha de realizarse en la fase de recurso es evidenciar razonadamente las quiebras analíticas o valorativas de la resolución impugnada como acabamos de exponer'.

Debemos añadir que por valoración de la prueba ha de entenderse el proceso de análisis relacional que está obligado a desarrollar el juzgador sobre todos los medios disponibles que se hayan practicado en el acto del juicio oral; no en vano el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere en plural a 'las pruebas', cuya proyección debe comportar (en los supuestos de condena) una integración armónica incriminatoria, exenta de contradicciones internas que pudieran desvirtuar la racionalidad o coherencia que resulta exigible en la motivación, y por ello la correspondencia lógica con el sentido del fallo.

Por otra parte, como hemos dicho en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020) la importancia de la práctica contradictoria y con todas las garantías en el acto del juicio determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas puede verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción con lo realizado en juicio o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.

CUARTO.-En el FJ Cuarto de la Sentencia apelada, la Audiencia provincial analiza las circunstancias modificativas de la responsabilidad que ya fueron alegadas en el acto de la vista oral por la defensa, pues nada se ha objetado sobre la declaración probada de los hechos.

1.-Se hace eco el órgano de enjuiciamiento del contenido del informe del Sebastián que ahora vuelve a esgrimirse como documento de autoridad para afirmar la concurrencia de la atenuante de grave adicción a las drogas del artículo 21.2 del Código Penal (o, cuando menos en su modalidad analógica), y con escrupulosa fidelidad a cuanto consta en el informe del Servicio de asesoramiento y atención a drogodependientes que obra al folio 273 y ss del Rollo de Sala, refleja que no se cuenta con datos objetivos que permitan acreditar la existencia de un trastorno mental debido al consumo de sustancias psicoactivas(folio 276). Añade la Sala en la sentencia recurrida, que no puede establecerse relación entre el delito enjuiciado y el consumo de tóxicos que lleve a cabo Sebastián.

Es cierto que los resultados de la analítica practicada al recurrente arrojaron índice positivo al consumo de cannabis, cocaína y benzodiacepinas, pero este dato, que puede incluso contextualizarse en el historial personal que relata al Sajiad el acusado, no puede considerarse por sí solo determinante de la apreciación de la circunstancia atenuante cuya petición se reproduce ante esta Sala.

2.-Recordemos, con objeto de otorgar respuesta a la tesis esgrimida por la defensa próxima al reconocimiento de la atenuante de drogadicción a todo consumidor de larga duración, algunos de los elementos básicos que en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo han enmarcado la apreciación de la mencionada circunstancia.

A) Siguiendo cuanto expresa, por ejemplo, la STS de 25 de junio de 2013 ((ROJ: STS 3393/2013) FJ7º, podemos resaltar que Las SSTS de 22 de mayo de 1998 y 5 de junio de 2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Y asimismo es doctrina reiterada de esa Sala (SS. 27.9.99 y 5.5.98), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

B) Es cierto que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha otorgado ya en consolidada doctrina a los supuestos de larga trayectoria de intensa adicción a determinadas drogas, importante relevancia a la hora de evaluar el deterioro de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Así, por ejemplo, ya en la STS de 22 de julio de 2005 (ROJ: 5129/2005) se dijo que 'Cuando las drogas son 'crack', heroína o cocaína, su consumo es elevado y se prolonga en el tiempo retrospectivamente, se puede inducir racionalmente de dichos elementos objetivamente contrastados, que una toxicomanía de tal naturaleza ha tenido que ocasionar un cierto deterioro de las facultades intelectivo-volitivas de la persona que, en determinados casos puede haber sido intenso, por lo que, sin necesidad inexcusable de acreditar el déficit psíquico con que el sujeto hubiera cometido el ilícito, es perfectamente aceptable apreciar la atenuante de drogadicción, pudiendo llegar incluso a la eximente incompleta cuando de aquellos datos reveladores de una grave, intensa y antigua adicción a sustancias particularmente nocivas se pueda deducir según los criterios de la razón, la experiencia y los conocimientos científicos un severo deterioro de la salud psíquica del sujeto (véanse, entre otras, SS.T.S. de 26 de marzo de 1.997, 5 de marzo, 27 de febrero y 20 de marzo de 1.998, y 5 y 24 de febrero de 1.999). Esta doctrina jurisprudencial se manifiesta reiteradamente en multitud de resoluciones de esta Sala, como, entre muchas, la STS de 23 de junio de 2.004, en la que se reitera que 'para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta'.

Ahora bien: esta tesis, ni representa una suerte de 'objetivación' de la atenuante, ni puede desligarse del conjunto de elementos que consten acreditados en el acto de la vista oral, máxime en el caso de que el acusado no hubiese sido sometido a los deseables reconocimientos y evaluaciones médicas en el momento de los hechos.

Pronunciamientos tan recientes como numerosos, recuerdan la vigencia de la doctrina sentada en los últimos años en cuanto a la falta de automatismo efectivo del consumo reiterado como detonante de la apreciación de la circunstancia alegada. Y lo hacen repitiendo textos reiterados hasta la saciedad: 'El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes' (con cita de la STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras muchas, así se vuelve a proclamar en el ATS de 2 de diciembre de 2021 - ROJ: ATS 16184/2021). También reiterando clásica doctrina, se añade en la misma resolución 'que los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar acreditados como el hecho principal. Así, 'para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal' ( STS 645/2018, de 13 de diciembre).

3.-Aplicando los criterios de enjuiciamiento que acabamos de enunciar al caso que nos ocupa, la respuesta a la pretensión del recurso no puede llegar tan lejos como persigue la defensa. Nada encuentra soporte probatorio bastante como para considerar que la trayectoria de consumo que el acusado refirió a quienes realizaron su entrevista en el Sajiad lleve a ese estado de deterioro intelectivo que debe obrar como condicionante para la apreciación de la atenuante en cualquiera de sus posibles estadios. Todo cuanto aparece reseñado en el informe resultante de esa entrevista es fruto de un relato personal, realizado en una fase ya sumamente avanzada del proceso, que -pese a tan demorado momento- no cuenta con demostración o respaldo alguno (en especial ese consumo continuo y habitual de cocaína y otras sustancias desde la juventud). Se carece de datos 'objetivos' (así se plasma de manera concluyente en el informe técnico) para afirmar en el acusado ningún trastorno mental debido al consumo de sustancias estupefacientes (que él relata). La ausencia de prueba suficiente (la recepción de cuanto narra el acusado a las entrevistadoras no lo es) sobre el alcance que podría haber tenido esa posible trayectoria de consumo de sustancias estupefacientes no permite refugiarse en esa especie de automatismo que se busca la defensa anudar a la jurisprudencia más abierta de cuanta hemos considerado.

No puede llevarse hasta tal extremo la pretensión del recurso, por lo que el motivo está destinado a la desestimación.

QUINTO.-Se cuestiona como segundo motivo del recurso, el error en la valoración de la prueba al no apreciar la Sala de instancia la atenuante de dilaciones indebidas.

1.-En primer lugar podríamos destacar el difícil encaje conceptual que encuentra la alegación. La prolongación indebida de un proceso penal, que tiene su reflejo en la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, no es una cuestión a resolver en puridad desde la perspectiva de la apreciación o valoración probatoria. Más bien su planteamiento y análisis ha de basarse en la constatación de la duración de la causa o de los períodos en los que ésta ha sufrido paralizaciones injustificadas y extraordinarias que no resulten admisibles ni tampoco imputables al acusado. El juicio de valor que corresponde realizar sobre estos tiempos no se examina a la luz de la prueba practicada en el acto de la vista oral, que por su naturaleza, va destinada a la acreditación de los hechos.

2.-Como argumentación adicional a lo anterior a la hora de enjuiciar este motivo del recurso, esta Sala de apelación llega a una inequívoca conclusión desestimatoria, al entender que carece en el presente supuesto de la mínima apoyatura fáctica y jurídica. La petición de la apreciación de esta atenuante, a la luz de la conducta seguida por el acusado, raya la temeridad.

Consta al folio 85 de las Diligencias Previas el Auto dictado por la Magistrada instructora en fecha 15 de julio de 2020 por el que decreta la detención del acusado, al haber resultado imposible practicar su citación para requerirle personalmente del inicio del trámite formal de defensa en la fase intermedia. Al folio 95 consta el auto de sobreseimiento provisional de las actuaciones en fecha 28 de julio, que no se deja sin efecto hasta el 14 de septiembre (folio 126) en que es localizado Sebastián.

Se reproduce esta conducta de obstrucción al normal desarrollo de la causa ante la Audiencia Provincial. Así podemos verificar:

- que no acudió a ninguna de las citas del Servicio de Asesoramiento y Atención al drogodependiente (Sajiad) en una primera etapa (folio 192) por lo que no pudo practicarse la prueba que la misma defensa había solicitado y el Tribunal declarado procedente.

- que la Sección 1ª decreta en Auto de 10 de junio de 2021, la detención y puesta a disposición del Tribunal del acusado, al haber resultado ignorado en el domicilio que había facilitado como propio (folios 202 a 204 del Rollo de Sala).

- que el juicio inicialmente señalado para el día 15 de junio de 2021 tuvo que ser suspendido ante la incomparecencia injustificada del acusado (folio 215 del Rollo de Sala), produciéndose con ello perjuicios evidentes (puesto que se habían cursado otras citaciones con reserva de tiempos y medios) que no pueden ignorarse y se debieron exclusivamente a la rebeldía de quien ahora solicita que se le beneficie con reducción de la pena.

No puede la defensa intentar aferrarse solamente a la existencia de un período de 11 meses -de agosto de 2019 (en que se dicta el Auto de libertad provisional del detenido) hasta junio de 2020 (en que se dicta el Auto de apertura del juicio oral)- para fundamentar la atenuante. Ni en su modalidad ordinaria ni tampoco en la pretendida figura analógica. Ni el período es lo extraordinario que requiere el artículo 21.6 del Código penal, ni mucho menos la causa estuvo paralizada; en absoluto. Basta la simple lectura de los folios 47 y siguientes de las Diligencias Previas para dejar en evidencia la inviabilidad del motivo. Sin necesidad de mayor explicación.

SEXTO.-Se suma a los motivos anteriores la denuncia de indebida imposición de la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacionalque se dispone en la sentencia al amparo de lo establecido en el artículo 89.1 del Código penal.

La sentencia justifica la medida en el FJ quinto (página 11) tomando en consideración que el acusado carece de residencia legal en España, a donde según informó al Sajiad, tras el relato de una historia personal y familiar completamente desestructurada, llegó en una patera, y ocupa un piso deshabitado.

Lejos de estos datos, el recurso afirma que tiene arraigo en España, donde lleva viviendo cuatro años, que vive con un hermano y que la expulsión produciría efectos negativos en la separación de los componentes del grupo familiar. En el acto del juicio oral, la letrada de la defensa había mostrado ya su oposición expresa a la adopción de la decisión de expulsión en la sentencia, solicitando que se demorase al período de ejecución (minuto 53:31).

Con el defecto que luego pondremos de manifiesto, habría de prevalecer también en este motivo y frente a las alegaciones que lo sustentan, la tesis defendida por la Audiencia Provincial.

1.-En la primera parte del motivo -a modo de contexto teórico/doctrinal- se pretende fundar la pretensión en una serie de principios constitucionales de diversa índole: las funciones de prevención de las penas, principio de proporcionalidad y de igualdad, así como la función de reinserción social. Se apela también a razones humanitarias: la situación de extrema pobreza existente en los países de donde proceden la mayoría de los extranjeros que han huido precisamente para sobrevivir.

Lo cierto es que no le falta razón a la defensa a la hora de argumentar el recurso basándose en que la expulsión del territorio nacional de un ciudadano extranjero no debe llevarse a cabo desde aplicaciones despersonalizadas, desde una ecuación automática y sin considerar en cada caso concreto qué circunstancias puedan condicionar la corrección legal de la medida. Pero la exposición del recurso se presenta en términos de tal grado de generalidad que difícilmente pueden ser acogidos, máxime cuando la sentencia aborda el caso singular que nos ocupa.

Tras la reforma del Código Penal operada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, la única fórmula de sustitución de la pena que contempla el Código Penal es la expulsión de ciudadanos extranjeros del territorio nacional en los términos previstos en el artículo 89. Como regla general, dicha medida va asociada a la comisión de delitos castigados con pena de prisión de duración superior a un año, que no obstante, encuentra algunas excepciones en los distintos apartados del mismo precepto.

En el número 1, la defensa del orden jurídico o la necesidad de restablecimiento de la confianza en las normas vigentes en nuestro país son motivos que conducen al cumplimiento parcial de la pena. Tiene por objeto dicha previsión el evitar el efecto llamada que pudiera producirse si la comisión por extranjeros de hechos tan graves como los que integran los delitos contra la salud pública implicase simplemente el ser sometido a juicio sin cumplimiento de la pena aparejada de prisión.

En el apartado 4, además de la especialidad que se prevé para los ciudadanos comunitarios, el CP contiene una llamada al principio de proporcionalidad, al que posteriormente nos referiremos.

Más compleja es la respuesta que ha de darse a la invocación de razones humanitarias (la situación de extrema pobreza existente en los países de los que proceden los ciudadanos extranjeros que emprenden la huida como intento de lograr un entorno donde sobrevivir). No se trata de llevar a cabo en lo que es la aplicación concreta de un precepto penal, un juicio general sobre las diferencias socioeconómicas entre países relacionados por lo que es el drama de la emigración ilegal. Excedería de la decisión que debe adoptar un tribunal a la hora de enjuiciar unos hechos como los que nos ocupan. En cualquier caso, ha de añadirse que aun resultando comprensibles desde un punto de vista humanitario las invocaciones del recurso, lo que se hace difícil de conciliar es la excepción a la medida prevista en el Código Penal precisamente ante supuestos de condena por delitos del perfil del que ha sido ahora enjuiciado, más aún desde el momento en que no podemos ignorar que la alternativa a la expulsión que ahora se rechaza es el cumplimiento de una pena que comporta el ingreso en prisión. La contraposición entre la libertad o su pérdida temporal tampoco es un elemento que deba despreciarse.

2.-No puede negarse que la sentencia recurrida obedece a las indicaciones legales a la hora de aplicar el principio de proporcionalidad. De acuerdo con este elemento (inspirador por excelencia del apartado 4 del artículo 89 CP), cuando debe decidirse acerca de la expulsión de un ciudadano extranjero condenado a pena de prisión, han de ponderarse las circunstancias concretas que concurran ya no solo en el hecho, sino también en la persona del autor, dentro de las cuales el texto legal se refiere esencialmente al concepto de 'arraigo en España'. En el caso que nos ocupa, ningún elemento se aporta a juicio que demuestre el arraigo priorizado por la ley. Por tal hemos venido sosteniendo que debe entenderse 'una situación estable de relaciones personales, laborales o sociales que configuren un vínculo de la persona con España mucho más intenso que el que representa la mera estancia. Por supuesto que además, ha de enmarcarse en los parámetros de la licitud'. No basta, por tanto, con alegar sencillamente que la estancia en nuestro país durante cuatro años es elemento suficiente de afirmación del arraigo. Por una parte, el dato no se soporta en ninguna alegación concreta. En el atestado policial tan solo consta que en el año 2019 (el mismo de los hechos que ahora fueron enjuiciados) fue detenido en la ciudad de Valencia por delito contra la salud pública.

Pero además es que ninguna relación se acredita; ni siquiera con los hermanos que dice tener, y desde luego con los que no convive (baste remitirnos a los paraderos desconocidos que se fueron sucediendo a lo largo de la fase de instrucción y de juicio oral). Carece de dedicación alguna (vive en un piso ocupado). Y su posible ámbito de relaciones en Marruecos (su país natal) nos resulta del todo desconocido.

La conclusión de la Audiencia ha sido la que deviene de la correcta aplicación de la disposición legal. Concurren en plenitud los elementos que sirven de previsión a la medida sustitutiva de la privación de libertad y por lo tanto no se ha incurrido por parte del Tribunal sentenciador en desproporción en la aplicación de la ley.

3.-Ahora bien: concurre en el supuesto analizado un defecto esencial, de garantías, que impide la ejecución de la medida en este momento. Visionada la grabación del juicio, esta Sala advierte que el acusado no ha sido oído en torno a la suspensión de la pena privativa de libertad por la expulsión decretada. Así, mientras la defensa sí se pronunció al final del ejercicio de su trámite de informe sobre la suspensión de la pena (cierto es que con suma brevedad, limitándose a pedir que se reservase para ejecución de sentencia), ninguna opinión se solicitó del acusado a continuación, al ejercer el llamado derecho a la última palabra.

Como tuvimos oportunidad de decir en la STSJM de 28 de septiembre de 2021 (RPL 374/2021) ha de conectarse especialmente con el derecho de defensa sobre este punto la necesidad de que el acusado y su defensa se pronuncien acerca de la sustitución de la pena.

Así nos lo recordaba, por ejemplo, la STS de 19 de noviembre de 2020 (ROJ: STS 3811/2020) en cuanto señala que:

'La posibilidad de sustitución de la pena por expulsión del territorio español está contemplada en el artículo 89 comprendido como forma sustitutiva de la ejecución de las penas privativas de libertad dentro del Capítulo III del Título III del Código Penal. No es propiamente una pena impuesta sino una conmutación en su forma de ejecución.

Tampoco el artículo 89 del Código Penal, que regula la sustitución de la pena por la expulsión del extranjero del territorio español, contempla posibilidad alguna de acuerdo sobre esta materia. Cuestión distinta es que, bien en el acto del juicio, bien en la audiencia del penado prevista en el apartado 3 del citado precepto sobre este concreto particular, éste muestre su conformidad con la sustitución. Audiencia que bien puede celebrarse en el mismo acto del Juicio Oral tras el acuerdo de conformidad. Ello no obstante, el apartado 3 del artículo 89 admite la posibilidad de ejecutar este trámite tras la firmeza de la sentencia, en ejecución de la misma si no fuera posible resolver sobre la sustitución en la propia sentencia.

Peroesta audiencia no es un trámite meramente formal. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 242/1994, de 20 de julio , 'es preciso que la audiencia tenga lugar en términos que, de forma clara e inequívoca, permitan a este requisito alcanzar la finalidad descrita. Y por esa razón, en este supuesto no cabe argumentar sólo sobre la base, más flexible, del artículo 24 de la Constitución Española (valorando si el afectado tuvo o no una ocasión de defenderse al respecto).

Es preciso comprobar si, además de ello, se le ofreció una oportunidad adecuada de exponer sus razones en favor o en contra de la expulsión, lo que otorga al derecho de audiencia una extensión material que sobrepasa el marco del artículo 24 de la Constitución Española para introducirse en el ámbito de salvaguardia de la efectiva de otro derecho, constitucionalmente relevante, del ciudadano extranjero (el del artículo 19 de la Constitución Española, en conexión con el artículo 13 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP ).'

En el mismo sentido nos pronunciábamos en la sentencia núm. 6/2018, de 10 de enero , en la que con remisión a reiteradas resoluciones de esta Sala (SSTS de 8 de Julio de 2004 , 24 de Octubre de 2005 , 24 de Julio de 2006 , 25 de enero y 18 de Julio de 2007 ; 531/2010 , de 04/06, entre otras) recordábamos que 'no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos también esenciales cuales los de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva, prevista en el artículo 89.1 del Código Penal, sólo puede ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.'

A la vista de esta clara doctrina, solo podemos concluir con la estimación del motivo, limitando por lo tanto la revocación de la sentencia recurrida al pronunciamiento sobre la expulsión del territorio nacional, que ha de acomodarse a los requisitos constitucionales señalados -audiencia expresa del penado y oportunidad de defensa- para cumplir con las garantías exigibles, lo que podrá llevar cabo el órgano sentenciador en el trámite de ejecución de sentencia.

SÉPTIMO.-Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Patricia Rosch Iglesias, en nombre y representación de Sebastián contra la Sentencia de fecha 8 de octubre de 2021, dictada por la Sección Primer de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 1165/2020 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, excepto en lo que se refiere a la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional, de acuerdo con lo expuesto en el FJ Sexto de la presente resolución.

Se declaran de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y remítase al Tribunal sentenciador. Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso, por si resultase procedente el dictado de resolución alguna en la Pieza de situación personal del penado.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Secretario Judicial, certifico.

En Madrid, a 11 de enero de 2022.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.