Sentencia Penal Nº 50/2004, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Rec 3005/2004 de 01 de Abril de 2004

Encabezamiento

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA.

Sección 3ª

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 3 3ª planta- C.P. 20007

Tfno.: 943-000713 Fax: 943 00 07 01

N.I.G.: 20.05.1-02/027128

Rollo penal 3005/04-3ª

Proc. Origen: P. Abreviado 194/03

SS-4

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.

Dña. BEGOÑA ARGAL LARA

Dña. MÓNICA SÁNCHEZ SÁNCHEZ

D/Dña. ANA MORENO GALINDO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a uno de abril de dos mil cuatro.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa , Procedimiento Abreviado nº 194/03, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de San Sebastián, con el que se formó el rollo nº 3005/04, seguida por DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA contra Juan Ignacio ,nacido en Madrid (Madrid), el día 14/11/1943, hijo de Juan y de Juana , con DNI nº NUM000 , domiciliado en CALLE000 , Bº DIRECCION000 , CASA000 . Oiartzun (Guipúzcoa),sin antecedentes penales y en libertad por esta causa , representado por la Procuradora Pilar Oyaga y defendido por el Letrado Unai Arrizabalaga ; habiendo ejercido la Acusación Pública el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Javier Larraya y la Acusación Particular INVERSIONES ITESPA SA, representada por el Procurador Jesús Gurrea y defendido por el Letrado Andrés Altuna , habiendo sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña ANA MORENO GALINDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 4 de San Sebastián se incoaron Diligencias Previas nº 3078/02 que derivaron en el Procedimiento Abreviado nº 194/03 del que dimana la presente causa; habiéndose ejercido acusación por el Ministerio Fiscal y por INVERSIONES ITESPA SA contra el acusado antes circunstanciado y contra el que se abrió el correspondiente Juicio Oral; evacuando el trámite de calificación provisional por las partes, se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se señaló vista, que tuvo lugar los días 1 y 26 de marzo de 2004.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA de especial gravedad por el valor de la defraudación, previsto y penado en el artículo 252 en relación con los artículos 249 y 250,6º del CP. Siendo responsable del expresado delito, en concepto de autor, el acusado.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Interesando la imposición de las penas de 2 años de PRISION, Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 8 meses con cuota de 6 euros al día, así como el pago de las costas causadas.

El acusado indemnizará a ITESPA SA en 108.182,18 euros.

TERCERO.- La Acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de Apropiación Indebida del artículo 252 del CP, en relación con los artículos 250-6º y 295 del mismo texto legal , y artículo 74.2 del vigente Código Penal.

Siendo responsable del expresado delito, en concepto de autor, el acusado.

No concurren circunstancis modificativas de la responsabilidad criminal.

Interesando la imposición de la pena de CINCO AÑOS de prisión y multa de DOCE MESES, a razón de una cuota diaria de 60 euros o arresto sustitutivo en caso de impago de 1 día por cada 2 cuotas impagadas, accesorias legales y costas.

El acusado indemnizará con la cantidad de 108. 182,18 euros, intereses legales y costas.

CUARTO.- La defensa, en igual trámite, mostró su disconformidad con las correlativas de las acusaciones, solicitando la LIBRE ABSOLUCION de su defendido.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal, la Acusación Particular y la Defensa, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

En fecha 31 de mayo de 2.001, cuando D. Juan Ignacio era DIRECCION001 de la mercantil INVERSIONES ITESPA SA. y DIRECCION002 . En el ejericio de su actividad mercantil dedicada a la construcción , recibió de los Sres. Carlos Alberto y Juan Pablo un préstamo por la cantidad de 108.182,18 euros, el cual se documentó en escritura pública otorgada ante el Notario D. Alejandro y con garantía hipotecaria de tres garajes y tres apartamentos que la citada mercantil estaba construyendo en la localidad de Canfranc, destinando el dinero obtenido a la citada obra.

Posteriormente, en octubre del año 2.001 el Sr. Juan Ignacio vendió el 55% de la empresa a los Sres. Domingo y Franco , siendo este último en la actualidad el único accionista de la misma, al haber adquirido unos meses después las participaciones de aquél.

Fundamentos

PRIMERO.- La presunción de inocencia prevista en el art. 24 CE, exige, para el dictado de un pronunciamiento condenatorio, que se practique en el acto del juicio prueba suficiente, prueba de cargo, que permita acreditar, sin ningún género de dudas, la autoría del acusado en el hecho que se enjuicia. Este principio constitucional despliega su eficacia en un doble sentido, por un lado, implica que la actividad probatoria de cargo se articule y se practique a instancia de las partes acusadoras, y de otra, supone que la existencia de dudas de la participación del acusado en el hecho que se enjuicia determine la entrada en juego del principio "in dubio pro reo" y se absuelva al inculpado.

SEGUNDO.- En el escrito de acusación el Ministerio Fiscal imputa al acusado la comisión de un delito de apropiación indebida de especial gravedad por el valor de la defraudación, previsto y penado en el art. 252, en relación con los arts. 249 y 250.6 del CP. El mismo delito le es imputado al Sr. Juan Ignacio por la acusación particular ejercida por la entidad INVERSIONES ITESPA SA.

Por su parte la defensa mostró su disconformidad con las anteriores calificaciones solicitando la libre absolución del acusado.

Ambas acusaciones sostienen que el acusado, cuando era DIRECCION001 de la entidad INVERSIONES ITESPA SA. recibió un préstamo para la misma de 108.182,18 euros, destinando dicho dinero,no a los fines sociales,sino a otros diferentes,obrando con ánimo de enriquecimiento ilícito. El citado préstamo se documentó mediante escritura pública de fecha 31-5-01, hipotecando bienes de la sociedad en garantía del mismo, vendiendo posteriormente, en octubre de 2.001, la sociedad al hoy querellante.

TERCERO.- De la prueba practicada en el acto del juicio oral han quedado acreditados los siguientes hechos, los cuales no son legalmente constitutivos del delito por el que ha sido acusado el Sr. Juan Ignacio :

1.- En fecha 31 de mayo de 2.001 el Sr. Juan Ignacio , que era DIRECCION001 de la sociedad INVERSIONES ITESPA SA., intervino en una escritura de préstamo que se hizo por importe de 108.182,18 euros a favor de dicha sociedad. El mencionado dinero fué prestado por los Sres. Carlos Alberto y Juan Pablo , y como garantía del mismo se hipotecaron tres garajes y tres apartamentos que ITESPA estaba construyendo en la localidad de Canfranc en Huesca.

Dicho dato resulta acreditado por la escritura de préstamo que obra en las actuaciones, por la propia declaración del Sr. Juan Ignacio que reconoció la entrega del dinero y los bienes que se hipotecaron en garantía del mismo, y por las declaraciones testificales practicadas, tanto de la Sra. María del Pilar , que actuaba como intermediaria del citado préstamo, como del Sr. Carlos Alberto , prestamista de la operación.

2.- Que el citado dinero no se desvió al patrimonio personal del Sr. Juan Ignacio sino que se empleó en la obra que ITESPA estaba realizando en la citada localidad de Canfranc. Este hecho resulta acreditado por los siguientes elementos probatorios:

a) Por la declaración testifical de la Sra. María del Pilar , quien manifestó que conoce al acusado de hace años como constructor habiéndole dejado dinero para diferentes obras, que para la obra de Canfranc hicieron cuatro préstamos, el primero para comprar el solar y los demás para las obras, que conoce el préstamo de los 18 millones de pesetas y a los prestamistas porque son amigos suyos y que comprobaron que el dinero se metía en la obra porque iban a Canfranc y veían que las obras avanzaban normalmente, que no tiene ninguna duda de que el dinero se invirtió en la obra.

b) Por la declaración testifical Don. Domingo , que intervino junto con Don. Franco , querellante, en la compra de ITESPA, dicho testigo declaró sin mostrar ningún género de dudas y sin ambigüedades, que cuando compraron la mencionada empresa lo hicieron porque era un buen negocio, que conocía la existencia de los préstamos hipotecarios, que antes de realizar la compra sabían absolutamente todo sobre la empresa, conociendo la existencia del préstamo de 18 millones y la de los demás, pidiendo la documentación de lo que estimaban conveniente y todo lo que pedían se lo entregaban. Que los préstamos iban a la obra, que estuvieron en la obra, que sabían que habia cuarenta y tantos millones de préstamos pero que veían que la obra valía mucho más, que a pesar de que el DIRECCION003 de ITESPA era su hijo, él llevó todos los temas de la obra porque firmó un contrato con Franco para ello.

c) Frente a las anteriores declaraciones, la única prueba incriminatoria frente al acusado, ha consistido en la declaración testifical del querellante, Don. Franco , actual propietario de la mercantil ITESPA, quien declaró que no conocía la hipoteca de 18 millones, que no lo comprobó en el Registro, que no vio facturas, que las que había pendientes las pagó él, que confiaba en Juan Ignacio y por eso no vio las hipotecas, que los 18 millones no se ingresaron en las cuentas de la sociedad, que no sabía el posible beneficio que podía obtener que sólo compró para recuperar su dinero, que las reuniones mantenidas fueron a posteriori a la compra de la empresa.

Pese a la anterior declaración la misma no puede servir de base para destruir el principio de presunción de inocencia, ya que se contradice abiertamente con la prestada por Don. Domingo , quien manifestó que tanto él como Franco conocían la existencia de todos los préstamos, que conocían todo sobre la situación de la empresa, que compraron porque era un buen negocio, que estuvieron en multitud de reuniones, que todos los documentos que se pedían se los entregaban. Igualmente existe contradicción entre la declaración prestada por Don. Franco con la actitud mostrada por éste, dado que en un principio compró el 35 % de la empresa ( Don. Domingo compró el 20%), pasando posteriormente a comprar la totalidad de las acciones de la misma, cuando ya conocía la existencia de las hipotecas, tal y como declaró en el acto del juicio oral, es decir, cuando según él ya conocía la situación real de la empresa.

d) Por último, nos encontramos con el hecho reconocido de que el acusado no llevaba contabilidad de la empresa, por lo que el hecho de que no se anotara contablemente el préstamo no implica presunción de apropiación indebida del mismo sino, al contrario, significa que el importe fué directamente aplicado al pago de los diferentes gremios que iban interviniendo en la obra de Canfranc. Por otra parte, el hecho de no haber podido acreditar documentalmente el acusado el pago de dichas facturas, no significa que no se abonaran con el dinero procedente del préstamo, ya que el mismo manifestó que cuando vendió el 55% de las acciones de ITESPA a Franco y Domingo se le prohibió el acceso a las oficinas por lo que, evidentemente no pudo tener acceso a las citadas facturas, manifestación ésta corroborada por la declaración Don. Domingo quien señaló que la compra de la empresa se realizó con la condición de que Juan Ignacio dejara la dirección de la empresa.

CUARTO.- Según constante y reiterada jurisprudencia, son requisitos del delito de apropiación indebida, los siguientes:

1.- Una inicial posesión legítima, por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

2.- Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obigación de entregar o devolver la cosa.

3.- Un acto de disposición de la cosa o dinero, de naturaleza dominical, por parte de dicho agente, y

4.- Un elemento subjetivo, denominado anímo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia.

En el caso enjuiciado, resulta evidente, de la prueba expuesta en el anterior antecedente jurídico, que no concurren ni el tercero ni el cuarto de los requisitos señalados, ya que por una parte, si bien se reconoce la existencia del préstamo, no ha resultado acreditado que el acusado se apropiara del dinero del mismo para uso propio, por el contrario, ha resultado probado que dicho dinero se invirtió en la obra que la empresa estaba realizando, por lo que tampoco ha resultado probado que el Sr. Juan Ignacio actuara con ánimo de lucro y de perjudicar, ya que no existe tal perjuicio, ya que cuando se concertó el citado préstamo el Sr. Juan Ignacio era el DIRECCION001 de ITESPA, por lo que si se hubiera distraido el dinero de dicho préstamo él sería el único perjudicado, por otro lado, al no haberse devuelto el dinero prestado, los perjudicados, en este caso, los prestamistas, cuentan con una serie de procedimientos para poder cobrar dicho dinero al contar con la existencia de garantía hipotecaria a su favor.

QUINTO.- De coformidad con lo dispuesto en el art. 123 del CP y 240 de la LECR, procede declarar de oficio las costs procesales causadas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado D. Juan Ignacio del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia dentro del plazo de CINCO DIAS, computados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.