Sentencia Penal Nº 50/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 34/2004 de 06 de Febrero de 2004

Encabezamiento

D. ENRIQUE MARUGAN CID ROLLO AP.- 34/2004

SECRETARIO DE LA SALA JUICIO ORAL.- 329/2003

JDO. PENAL.- 25 MADRID

SENTENCIA NÚMERO 50

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª. MARIA PILAR ABAD ARROYO

----------------------------------------------------------- Madrid, a 6 de Febrero de 2004

Este Tribunal ha visto en grado de apelación, el Juicio Oral nº 329/2003 procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, seguido por delito de robo con violencia en las personas por

el trámite de procedimiento abreviado, en el que figura como apelante Juan Pablo, representado por la Procuradora Dª.Mª Teresa Vidal

Bodi y defendido por la letrada Dª. Mª Teresa Cano García.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada, con fecha 3 de Noviembre de 2003 la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 25 de los de Madrid dictó sentencia, en la que se declaran probados los siguientes hechos: " Se declara probado que Juan Pablo, mayor de edad y con los siguientes antecedentes penales: por sentencia firme de 2 de marzo del 2000 por delito de robo con intimidación a la pena de tres años de prisión, habiéndosele concedido los beneficios de la condena condicional en fecha 9 de octubre del 2000 y de 7 de enero del 2002 por delito de robo con fuerza a la pena de 8 meses de prisión, habiéndosele concedido los beneficios de la condena condicional en fecha 27 de enero del 2002 sobre las 17 horas del día 14 de julio del 2002, se dirigió a las inmediaciones de la calle Gran Vía de Madrid, donde se encontraba la ciudadana alemana Carmela y haciendo uso de un cuchillo de diez centímetros de hoja que se le ocupó, le exigía la entrega de lo que de valor tuviera, no consiguiendo su propósito al ser sorprendido por Julián quien llamó a la Policía que le detuvo inmediatamente", y cuya parte dispositiva dice: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Juan Pablo, como responsable en concepto de AUTOR de un delito intentado de robo con intimidación, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y al pago de las costas derivadas de este procedimiento".

SEGUNDO.- Publicada y notificada la expresada resolución a las partes, por la representación del condenado se interpuso en tiempo y forma hábil recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado, por diez días para alegaciones a las demás partes personadas en la causa,

TERCERO.- En el escrito de recurso, se fundamenta la impugnación en error en la apreciación de las pruebas al no apreciarse la toxicomanía del acusado como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando su absolución.

CUARTO.- Recibidos los autos originales en esta Sección de la Audiencia Provincial, se ha señalado para la deliberación de este recurso la audiencia del día de ayer, siendo ponente el Magistrado D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ.

Hechos

Se aceptan los que como tales constan en la sentencia apelada, a los que se añaden los siguientes: "Juan Pablo se inició en el consumo de sustancias estupefacientes a muy temprana edad, teniendo en la actualidad un estado de salud muy frágil, con sus facultades sensiblemente mermadas por padecer infección VIH y otras enfermedades, presentando, cuando fue reconocido por el médico forense a raíz de su detención en los hechos enjuiciados, múltiples venopunturas antiguas en muñecas y antebrazos, por el consumo abusivo de drogas realizado por él".

Fundamentos

Los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida aparecen debidamente acreditados en la prueba practicada en el juicio oral, sin que se aprecie motivo alguno para declarar que se ha incurrido en omisión esencial o error en su valoración, y al estar ajustada a derecho su calificación jurídica, procede rechazar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia apelada, salvo en el extremo que después se expondrá.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes (SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (STC 43/1997), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997, fundamento jurídico 4º; y asimismo, (SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999)

No obstante, esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc.

Es obvio que todos esos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

En la presente causa, la juez a quo, al valorar la prueba practicada con todas las garantías y principios inherentes al juicio oral, en especial el de inmediación, ha llegado, de forma correcta, a una convicción sobre la autoría del acusado, apelante en esta instancia, en el delito a él imputado, estimándola, de igual forma, como de cargo suficiente para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia que ampara a éste.

Sobre el motivo concreto de impugnación, que se arguye en el recurso por la letrada del condenado (folio 164), de forma escueta y contradictoria, al invocar la diminución de la capacidad de su defendido por la toxicomanía como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal para interesar después su absolución, cabe hacer las siguientes consideraciones.

Sobre la circunstancia modificativa de la responsabilidad de drogadicción, y a tenor de los argumentos expuestos en las sentencias de 30-X, 16-X, 30-IX, 2-VI y 18-I-2000, el Tribunal Supremo sintetiza la doctrina jurisprudencial en los siguientes términos:

a).-Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2 del art. 20 del Código Penal y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. Señalándose en la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1999 que podrá apreciarse la eximente completa en supuestos de extraordinaria dependencia síquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición.

b).- Eximente incompleta por drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas si que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada (STS de 22 de mayo de 1998). Es decir, como señalan las Sentencias de esta Sala de 12 de julio de 18 de noviembre de1999, se apreciará la eximente incompleta bien por la gravedad de los de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constada que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS, de 14 de julio de 1999).

Y la Sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 1997 aprecia la concurrencia una un eximente incompleta de una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

c) Atenuante por drogadicción. El art. 21.2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala, -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999, 5 de mayo de 1998, 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995-, que el cnosumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hecho de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una o utra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

Por lo demás, generalmente no ha de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

d) Atenuante analógica por drogadicción. Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica (art. 20.6ª CP), que se producirá cuando no concurra una adicción grave, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que incidirá en la motivación de la conducta criminal. Aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, éstas irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción (SSTS 30-IX y 24-V-2000).

Pues bien, en la presente causa consta, como se ha recogido en el anterior apartado de esta resolución, la deteriorada salud del acusado y el antiguo consumo de drogas por él realizado, en el informe emitido por el SAJIAD (folios 130 y 131) y en la documentación médica aportada con él (folios 132 a 136) y los estigmas en su anatomía por su consumo de drogas en el informe emitido por le médico forense (folio 159. Con tales datos hay base probatoria suficiente como para aplicar en los hechos enjuiciados la drogadicción del acusado como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, atendido lo dispuesto en el art. 21.2 del C.P.

Por otra parte, dado el grado de ejecución delictiva desarrollado por el acusado en los hechos enjuiciados, apenas iniciado el iter criminis, procede, a tenor de lo dispuesto en el art. 62 del C.P., imponer la pena inferior en dos grados a la legalmente prevista, en el art. 242.2 del C.P., y otro grado más al apreciar la juez a quo el apartado tercero del citado artículo.

En consecuencia, se impone al acusado, por el delito intentado de robo con intimidación en las personas, atenuado, por él cometido, la pena de seis meses de prisión, declarando de oficio las costas procesales originadas en la tramitación del recurso de apelación contra ella interpuesto.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mª Teresa Vidal Bodi en nombre y representación de Juan Pablo, contra la sentencia recaída en los autos a que el presente Rollo se contrae, y REVOCAMOS parcialmente la indicada resolución, al concurrir en el acusado la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de actuar a causa de su grave drogadicción, imponiéndole por el delito intentado de robo por él cometido la pena de seis meses de prisión, declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes y llévese certificación literal de esta resolución al Rollo de Sala y a la causa que se devolverá al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.