Sentencia Penal Nº 50/2004, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 313/2003 de 23 de Enero de 2004

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCiAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016668

Fax: 94-4016992

ROLLO APELACIÓN ABREVIADO: 313/03-6ª

ORGANO JUDICIAL ORIGEN: PENAL 3 DE BILBAO

PROCEDIMIENTO: CAUSA 266/03

Apelante: Alejandro

Procurador/a: ANA ESTHER LANDETA EALO

Abogado/a: ANA FRANCO LABRADOR

SENTENCIA Nº 50/04

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADO D. Alberto DE FRANCISCO LÓPEZ.

En la Villa de Bilbao, a 23 de enero de 2.004

Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 313/03, dimanante del Procedimiento Abreviado 266/03 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, en la que figura como acusado Alejandro , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Sra. Ana Esther Landeta Ealo y defendido por la Letrada Sra. Ana Franco Labrador, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, se dictó con fecha 8 de octubre de 2.003 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: "Probado y así se declara que Alejandro , nacido el día 30.01.73, con DNI nº NUM000 , ejecutoriamente condenado por Sentencia de fecha 3-2-00 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao en la Causa nº 282/99 a la pena de 1 año de Prisión por delito de robo con fuerza en las cosas, con ánimo de ilícito beneficio económico, sobre las 17:10 horas del día 14 de junio de 2003, se acercó a Ildefonso que se encontraba en la calle Cortes de la Localidad de Bilbao, y exhibiéndole una navaja que poprtaba le exigió la entrega de todo el dinero llevaba, ante lo cual Ildefonso le hizo entrega de la cartera con el DNI, unas llaves del coche y de su domicilio, objetos que posteriormente fueron ocupados al acusado en el momento de su detención y entregados a su propietario quien no efectúa reclamación.

El acusado en el momento de cometer los hechos tenía sus facultades intelectivas y volitivas ligeramente disminuídas consecuencia de su adicción a sustancias estupefacientes y tóxicas."

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "Que debo condenar y condeno a Alejandro como autor responsable de un delito de robo con intimidación a la pena de prisión de tres años y seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Alejandro con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan en su integridad, dándose expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Alejandro interpone recurso de apelación contra la sentencia que le condena como autor de un delito de robo con intimidación, con la concurrencia de una circunstancia agravante de reincidencia y una circunstancia atenuante por drogadicción, a la pena de prisión de tres años y seis meses.

No se discute la valoración de prueba efectuada por la juzgadora de instancia en lo que es estrictamente participación en el hecho delictivo, sino, única y exclusivamente, en lo concerniente diversos aspectos de la ejecución de éste que se estima no han quedado acreditados en el modo explicitado en la sentencia apelada.

En primer lugar, se entiende por la defensa, en la primera de las alegaciones del escrito de recurso, que "el acusado no se dirigió al denunciante y exhibiéndole una navaja que portaba le exigió la entrega de todo el dinero que llevaba, sino que tras estar un rato, más o menos largo según las diferentes declaraciones, juntos, Don Alejandro pidió a Don Ildefonso dinero para comprar droga y éste, como había visto la navaja, le dio unas llaves y la cartera". De lo que se concluye que no existió ningún tipo de amenaza ni intimidación por parte del acusado.

Se trata de una interpretación que no encuentra apoyo en la prueba practicada que conduce a todo lo contrario, a la estimación de la existencia de una prueba suficiente para afirmar que la entrega de los objetos fue previa directa y explícita intimidación del acusado con la exhibición de la navaja, tal y como señala la sentencia apelada. Los términos de la denuncia inicial no dejan lugar a dudas en este sentido. Es cierto que en el juicio oral no se muestra tan contundente, lo cual no constituye una circunstancia extraña en la práctica judicial cuando se trata de formular las imputaciones de una denuncia en presencia del imputado. Sin embargo, las expresiones no dejan lugar a dudas sobre el carácter intimidatorio de la entrega. De ser las cosas como señala ahora el escrito de recurso, el denunciante no habría señalado en el juicio oral que el acusado "le quitó la cartera y las llaves" o "se lo quitaron por la fuerza", o "le dijo que le diera las llaves y la cartera". Desde el inicio del procedimiento y también posteriormente en el juicio oral la exigencia de entrega valiéndose de la intimidación derivada del uso de la navaja es algo que puede resultar controvertido.

SEGUNDO.- La segunda de las cuestiones la enmarca el apelante dentro de la calificación jurídica. Se alega indebida aplicación del número 2 del artículo 242 CP, relativo al uso de medios peligrosos, ya que "el acusado en ningún momento exhibió la navaja con ánimo intimidatorio". Más adelante se señala que ha de distinguirse "la mera exhibición del uso de un arma, entendiendo que la exhibición viene a integrar el elemento intimidatorio del tipo, en tanto que el uso implica un plus de peligrosidad por el riesgo que para la vida o integridad física entraña la utilización de un arma", lo que vendría a justificar la aplicación del subtipo agravado.

Bien puede verse que se trata de alegaciones distintas y que la segunda es, en cierto modo, subsidiaria de la primera. Comenzando por ésta, se plantea una cuestión ya contestada en el anterior fundamento de derecho. La defensa pretende valerse de la misma expresión sacada de contexto que se recoge en el acta del juicio oral en relación con la afirmación del perjudicado de que "como le había visto la navaja, le dio miedo y por eso se la dio". Ya hemos visto cómo la prueba ha de ser interpretada con arreglo a un criterio lógico y racional poniéndola en relación con la actitud del denunciante a lo largo de todo el procedimiento, comenzando por la interposición de la denuncia, para llegar a la conclusión de que el uso o exhibición de la navaja fue determinante en la consumación del apoderamiento, lo cual nos lleva a la desestimación de esta alegación.

Tampoco puede admitirse la segunda de las cuestiones apuntadas. Partimos, por ejemplo, de los términos de la STS de 20/9/02,

El tipo agravado derivado del empleo de medios peligrosos responde, desde su estructura típica, a la agravación del mayor peligro que para la vida y la integridad del sujeto pasivo que recibe la intimidación o la violencia dirigida al desapoderamiento. El presupuesto de la agravación lo integra tanto la llevanza de armas como otros medios igualmente peligrosos. El concepto de arma no es un elemento puramente normativo a completar con el Reglamento de armas, como así ocurre en otros tipos penales. En su determinación hemos partido del mencionado Reglamento y de una concepción sociológica que permite la consideración de arma a todo instrumento capaz de hacer expulsar proyectiles susceptibles de producir una lesión. El que deba entenderse por arma, a los efectos del subtipo agravado en el delito de robo con intimidación, habrá que analizarlo desde la perspectiva del bien jurídico tutelado, como dijimos el riesgo para la vida y la integridad física en un delito de robo. En este supuesto, los proyectiles susceptibles de ser disparados con la pistola tienen una capacidad lesiva considerable, incluso mortal, que permiten su integración en el tipo que agrava el delito de robo con intimidación.

El concepto de medio peligroso requiere su determinación jurisprudencial partiendo del término "igualmente" que se contiene en el tipo, de lo que resulta que ese medio peligroso, al igual que el arma, debe tener una potencialidad lesiva a bienes jurídicos susceptibles de agresión. (.........).

En la sentencia del Tribunal Supremo de 6 noviembre 1990 se proporcionó un nuevo concepto de medio peligroso como "todo instrumento que tiene un poder mortífero o vulnerante, potenciando, aumentando o consolidando la fuerza que naturalmente secunda la aviesa intervención de su portador". Es decir, el medio peligroso debe serlo objetivamente como refuerzo de una finalidad perseguida.

La más reciente jurisprudencia de esta Sala -sentencias del Tribunal Supremo de 16 marzo 1999 y 8 febrero 2000- nos indica que la agravación por el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse. El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento.- Además de la citada, sentencias del Tribunal Supremo de 22 septiembre 1998, y 22 abril 1999 EDJ 1999/13685.

Destacamos, por lo tanto, las características de las armas y de los medios peligrosos derivadas de:

a) Su naturaleza objetiva, pues el medio, por sí mismo, debe serlo, lo que nos permite descartar aquellos instrumentos que aunque generen temor o miedo, objetivamente no lo son.

b) Su empleo, y dentro de este término cabe la llevanza, pues debe crear o potenciar una situación de riesgo para la vida, la integridad y la salud.

A la luz de esta doctrina, no cabe duda de la potencialidad lesiva del arma empleada para la integridad física de la víctima, circunstancia que hace a la conducta merecedora, tal y como ha entendido la juez de instancia, de esta sanción penal más grave. La calificación jurídica resulta correcta.

TERCERO.- Diversa es la respuesta que ha de darse a la tercera de las cuestiones planteadas, la relativa a la posibilidad de aplicación del párrafo último del artículo 242 aun en los supuestos agravados por el empleo de medios peligrosos, confirmada por la doctrina jurisprudencial y que la propia sentencia apelada se plantea como cuestión a analizar. Contrariamente a la respuesta que ha obtenido este planteamiento en aquélla, la Sala aprecia motivos suficientes para proceder a la atemperación de la pena impuesta por esta vía.

El precepto se refiere a "la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas" y a "las restantes circunstancias del hecho". Entre estas últimas, ha de valorarse la escasa incidencia en una parte importante del bien jurídico protegido como es el patrimonio, atendiendo al poco valor de los objetos de los que se apoderó el acusado. En relación con el primero de los aspectos señalados, en el que pone énfasis la redacción legal, hemos de partir del relato de hechos probados de la sentencia, que indica que el acusado se acercó a la víctima a quien le exibió la entrega del dinero "exhibiéndole una navaja que portaba". Contrasta esta descripción con el relato ofrecido en el escrito de acusación en el que se dice que la navaja fue colocada en el costado del denunciante. La propia juez admite que tan sólo ha quedado probada la exhibición.

A esta situación se ha llegado como consecuencia de la imprecisión antes señalada en la declaración del testigo en comparación con los términos de la denuncia, que ha llevado a la juez, sin que pueda esto resultar ahora controvertido, a dar por acreditada únicamente la exhibición. A ello debemos unir la circunstancia, no deducida de la denuncia pero sí de las declaraciones practicadas en el juicio oral, de que acusado y víctima habían estado juntos un momento antes de producirse los hechos. La duda sobre la entidad de la intimidación ejercida que todo ello pone de manifiesto, y que la propia sentencia expresa al indicar en el relato de hechos una utilización de la navaja que no ofrece una relevancia especial al contrario de lo indicado en la denuncia, ha de jugar en favor del acusado aplicándosele una rebaja de grado en la imposición de la pena.

El recurso ha de ser, pues, estimado en este único aspecto.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim., no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, dentro de la legislación penal, orgánica y procesal,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Alejandro contra la sentencia de fecha 8/10/03, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao en la causa de Procedimiento Abreviado 266/02, antecedente del presente Rollo de Apelación 313/03, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución en el único sentido de imponer al acusado la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, declarando de oficio las costas de la segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.