Sentencia Penal Nº 50/2005, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 2/2005 de 07 de Febrero de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 50

SECCIÓN SEXTA A.P. DE

CÁDIZ EN CEUTA.

PRESIDENTE: Ilmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.:

Antonio Navas Hidalgo.

D. Luis de Diego Alegre.

Rollo Apelación Penal Nº: 2/05.

JUZGADO DE LO PENAL Nº: 2

P.A. Nº 438/04

En Ceuta, a 7 de Febrero del 2.005

Vistos por la Sección Sexta de esta Audiencia el presente Rollo de Apelación, dimanado del procedimiento abreviado seguido por un delito contra la salud pública, el cual se formo para sustanciar y fallar el recurso de apelación formulado por Luis Alberto , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ruiz Reina y dirigida tecnicamente por el Letrado Sr. Fernández López, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal, y como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis de Diego Alegre, que, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala, y,

Antecedentes

PRIMERO.-Que se aceptan expresamente los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Que por el Juzgado de lo Penal numero Dos de esta ciudad, en los autos de Procedimiento Abreviado a que este Rollo se refiere, se dicto sentencia de fecha 20 de Diciembre del 2.004 con un Fallo del tenor literal siguiente: "Que debo absolver y absuelvo a Lourdes del delito que se le imputaba. Debo condenar y condeno a Luis Alberto como autor criminalmente responsable del delito contra la salud pública que se le imputa a la pena de cuatro años tres meses y diez días de prisión y multa de 641.627 euros, y, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas del presente procedimiento. "

TERCERO.- Que contra la citada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el indicado condenado, con fundamento en las alegaciones que constan en su correspondiente escrito, y admitido a tramite, se le dio el oportuno traslado a las demás partes para impugnación o adhesión al mismo, elevándose a continuación los autos a esta Sección de la Audiencia donde se formo el pertinente Rollo, turnándose la ponencia, quedando seguidamente las actuaciones para resolver, habiendo tenido lugar la preceptiva deliberación y votación en el día de hoy.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la Sentencia apelada que se dan por reproducidos en esta segunda instancia a todos los efectos.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso de apelación se solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de sentencia en la que se reduzca la condena absolutoria alegando, en resumen error en la valoración de la prueba verificada en la sentencia, puesto que, aun reconociendo haber participado en el trasporte de hachís, el apelante desconocía que la cantidad que llevaba en la furgoneta fuera casi 479 kilogramos. Se destaca que solo percibió la cantidad de 600 euros por el encargo, que no se corresponde con el enorme alijo incautado, desconociendo que llevara tanta droga. Por lo tanto considera la existencia de un error invencible sobre la agravante de notoria cantidad, lo que debe conducir a la eliminación de la mencionada agravante y la condena por el tipo básico. Para el caso contrario, entiende que la pena impuesta es desproporcionada con relación a otros casos de mayor gravedad conforme a la droga intervenida con infracción del art 24 CE , solicitando la reducción de la pena a tres años y tres meses de prisión.

El Mº Fiscal por su parte ha señalado en su escrito de impugnación del recurso que la sentencia es adecuada y son infundadas las alegaciones fácticas y jurídicas que se alegan de contrario, destacando la acertada valoración probatoria efectuada en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre el fondo de la causa, se impugna en la valoración de la prueba realizada por el juzgador a quo, que afectaría, según señala la parte apelante, al principio de in dubio pro reo. En este punto debe resaltarse, las ventajas que el mismo tiene respecto a esta Sala, por la inmediación que implica la apreciación directa de las declaraciones vertida en juicio por el ahora recurrente. En todo caso dichas ventajas no significan que en esta alzada no se conozca de forma plena de todo lo actuado, pudiendo revisar la prueba practicada. Pero lo anterior no supone la vulneración de derecho fundamental alguno, si la sentencia recurrida ha argumentado de forma adecuada y congruente la prueba practicada que conduce a la conclusión formulada en el fallo.

TERCERO -. Por lo tanto debe entrase a analizar la valoración de la prueba efectuada en sentencia, y comprobar si han sido suficientes para enervar la presunción de inocencia del recurrente. Pues bien, existe como prueba principal el hecho del hallazgo en la furgoneta que conducía el ahora apelante, de la cantidad de 478.826,60 gramos de hachís con un índice de T.D.H. del 4,62 %. Dicha circunstancia viene por si a constituir un delito contra la salud pública por tráfico de drogas del art 368 CP , al estar el acusado en posesión de la citada sustancia en cantidad que excede de la preordenada al consumo. A lo anterior debe señalarse que conforme al Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001, que al superar la cantidad de 2.500 gramos, se considere que concurre la agravante de notoria cantidad del art 369. 3º CP . Dicha cantidad se ha entendido más recientemente por el Alto Tribunal ( STS 16-4-2004 ) que para fijar la importancia notoria debe atenderse a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante (cincuenta consumidores) durante un periodo relevante de tiempo (diez días). Se obtiene así la cifra de quinientas dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que mereció la aprobación del Pleno de esta Sala. En lo que se refiere al hachís las quinientas dosis equivalen 2.500 gramos.

En el presente caso se alega la posible existencia de error invencible sobre tal circunstancia agravante, por ser de aplicación el art. 14 del Código Penal , ya que el recurrente alega que le hicieron un encargo para trasportar hachís y solo cobro 600 euros, que no cargó la furgoneta y que desconocía que llevara tal cantidad, con los riesgos que comporta, lo que acreditaría tal ignorancia.

Sin embargo no podemos compartir la citada tesis. Es evidente que el empleo de una furgoneta con caja de carga abierta (modelo "pick up"), aunque sea de tamaño reducido, implica el necesario trasporte de una cantidad cuanto menos significativa, y en todo caso superior a la señalada de dos kilogramos y medio. Por otra parte, de las fotografías que se aportan en el atestado (folios 29 a 31) se evidencia que los neumáticos del vehículo se encontraban bajos, revelando el elevado peso de la carga. Si tenemos en cuenta las circunstancias orográficas de Ceuta, con constantes cuestas que salvan el desnivel desde el mar a zonas habitadas de la Ciudad, forzosamente tuvo que notar que el peso que llevaba era elevado y que la furgoneta llevaba una carga considerable. Además como señala la resolución recurrida, hubiera bastado levantar un tablón de madera con los que se ocultaba el hachís, para apreciar que llevaba una cantidad significativa de kilogramos. Las alegaciones sobre la cantidad cobrada para realizar el trasporte no deben ser tenidas en cuenta, ya que no han sido acreditados los mismos salvo por mera alegación del acusado, desconociendo esta Sala además, los usos y pagos que se realizan por el referido transporte, siendo evidente que no existen unas tarifas oficiales o unos baremos concretos para realizar la actividad por la que ha sido condenado en instancia. Todos los anteriores datos excluyen de forma evidente la posible existencia de un error invencible o vencible respecto de la circunstancia agravante de notoria cantidad y por lo tanto debemos excluir la aplicación del art. 14 en relación con el art. 369 nº 3 del Código Penal .

CUARTO -. Tampoco puede compartir esta Sala la argumentación sobre la ausencia de proporcionalidad de la pena impuesta, con supuesta vulneración del art. 24 CE . De forma constante hemos mantenido que para la determinación concreta de la pena en delito contra la salud pública, merece mayor reprochabilidad por atentar de forma más intensa al bien jurídico protegido, la salud pública, aquellos hechos en los que se trafica con mayor cantidad de droga. Por ello, desde la cantidad que ya se ha citado que se considera como de notoria importancia, hasta la que el legislador establecería como un subtipo muy cualificado, esto es la de conductas de extrema gravedad del art. 370 CP , existe un lapso punitivo que parte desde tres años de prisión hasta cuatro años y medio.

Dentro del citado ámbito, la pena impuesta es adecuada a la cantidad de droga intervenida. Si a una persona que se le intervienen tres kilogramos de hachís se le suele imponer una pena de tres años, aproximadamente, no consideramos desproporcionado que al apelante se le imponga la pena de cuatro años y tres meses, es decir 15 meses más prisión, cuando al mismo se le ha intervenido un alijo casi 160 veces más grande, siendo evidente por lo tanto que existe una mayor puesta en peligro del bien jurídico protegido.

Por todo lo anterior, examinando las pruebas a través de las normas de la lógica y valorando la misma de forma conjunta de conformidad con el art. 741 Lecr ., debemos de ratificar de la decisión adoptada por el juzgador a quo, desestimando el recurso interpuesto con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por Luis Alberto contra la sentencia que, en fecha 20 de Diciembre de 2004, dictó el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Ciudad en el Procedimiento Abreviado nº 432/04 , confirmando la resolución y declarando de oficio el pago de las costas de esta alzada. Devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal, con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta, nuestra sentencia, juzgando definitivamente en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la redactó por esta Sección Sexta, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, ante mí que doy fe.-