Sentencia Penal Nº 50/2006, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 212/2004 de 17 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 212/04

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE PALMA DE MALLORCA

Proc. Origen: PA Nº 467/03

SENTENCIA Nº 50/06

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª MARGARITA BELTRAN MAIRATA

D. MANUEL ALEIS LÓPEZ

Dª MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

En PALMA DE MALLORCA a diecisiete de Marzo de dos mil seis.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera, compuesta por la Ilma. Sra. Presidente Dª MARGARITA BELTRAN MAIRATA y los Ilmos. Sres. Magistrados D. MANUEL ALEIS LÓPEZ y Dª MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 212/04, en trámite de APELACIÓN contra la Sentencia nº 4/04 de fecha 13/01/03, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 7 de Palma de Mallorca , en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/ En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: " Que absuelvo a Eusebio y a Marco Antonio del delito societario del que venían acusados. Se declaran las costas procesales causadas de oficio."

2º.-/ Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por Lorenzo, actuando como Procurador en su representación Maria Luisa Vidal Ferrer, con asistencia Letrada de Manuel Valero Yanez; siendo parte apelada: Eusebio y Marco Antonio, actuando como Procurador en la representación de ambos José Luis Sastre Santandreu, con asistencia Letrada del Sr. Riera Solivellas, y el Ministerio Fiscal.

3º.-/ Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por la representación procesal de Eusebio y de Marco Antonio el Ministerio Fiscal.

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/ En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. D. MARGARITA BELTRAN MAIRATA.

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de los actuado, procede declarar como probados los hechos contenidos en la resolución de instancia, sin perjuicio de lo que se dirá en la presente resolución.

Fundamentos

I./ La representación procesal de quien es Acusación Particular, D. Lorenzo, se alza contra el pronunciamiento absolutorio recaído instando en primer lugar la condena de los acusados, por delito de apropiación indebida en concurso con el de administración fraudulenta de sociedad, con responsabilidad civil por los daños y perjuicios producidos que, en todo caso, dado el tiempo transcurrido, aparte de la ya interesada, deberá cuantificarse en ejecución de sentencia; o, en su caso, si el Tribunal entendiera que los vicios denunciados son motivo de nulidad de actuaciones, se dicte la resolución procedente, con devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Penal, con los efectos que correspondan.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de D. Eusebio y D. Marco Antonio, impugnaron el recurso e interesaron la confirmación de la resolución recurrida.

II./ Bien parece que el orden metodológico resolutivo, debe comenzar por el análisis (subsidiario según el recurso) de los motivos de nulidad excepcionados en esta alzada.

1º/ En primer lugar, se postula la nulidad de actuaciones, por infracción del derecho a un proceso con las debidas garantías, y derecho que no se ha respetado en la fase anterior a las conclusiones provisionales, viciando todos los actos sucesivos hasta el dictado de sentencia.

Trae causa tal pretensión de que, al margen de la documentación aportada por la Acusación particular y otra recabada a instancias del Juzgado, el resto del proceso ha gravitado sobre una documental que se quedó en la oficina del Auditor D. Abelardo, y sobre la cual la recurrente no pudo tener acceso al formular sus calificaciones provisionales, y, por tanto, sin poderse instruir de su contenido, celebrándose además el juicio oral sin que el Juzgador tuviera oportunidad de consultar la misma.

El motivo, carece de cualquier prosperabilidad. La actual dirección letrada del recurrente no puede hacer tabla rasa del quehacer profesional de quien le precedió en la defensa de los intereses de D. Lorenzo.

Revisadas las actuaciones, no existe ni un solo escrito de la anterior defensa en el que solicitara el examen directo de la copiosa documentación puesta disposición del Auditor para evacuar el pertinente informe, propuesto precisamente a su instancia. Es mas, conocido el resultado del mismo, ni tan siquiera instó diligencia alguna, en sede de lo prevenido en el art. 780.2 LECr . ni propuso en conclusiones provisionales ninguna prueba documental específica en tanto soporte del informe pericial.

2º/ Se postula también la nulidad de actuaciones, " por infracción del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces, ya que se ha conculcado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, por la permisividad de la conducta obstruccionista a la actividad judicial, con notoria desobediencia a las resoluciones del Juzgado, lo que ha producido grave indefensión material a nuestro mandante".

En el desarrollo argumental del motivo, entremezcla el autor del recurso datos fácticos (ciertos), valoraciones, críticas a los razonamientos de instancia, evaluaciones derivadas del informe del Auditor puestas en correlación con la documental suministrada para la confección del mismo para concluir además que, de haber dispuesto de la misma, podría haber encargado otro informe pericial sobre determinados aspectos de la misma, proponer testigos y peritos, pedir pruebas documentales complementarias (Registro mercantil, Agencia Tributaria etc, interrogar a los gestores y denunciados, etc. lo que no ha sido posible debido a su carencia, por todo lo cual y como conclusión, textualmente interesa "la nulidad de las actuaciones retrotrayendo las mismas al momento en que debió obrar en autos la documentación referida."

El amplísimo cúmulo de razones y críticas que en el motivo se exponen, precisa aquí de una nuclear selección, porque en realidad, parece que lo anima el motivo alegado es la ausencia de práctica de una pluralidad de pruebas que pudo haberse propuesto en la instancia, no sobre la documental dejada de aportar, sino de la efectivamente aportada.

En efecto, con mucha habilidad reconduce materialmente el recurrente la cuestión a la retroacción de las actuaciones al momento procesal idóneo para formular nuevas conclusiones provisionales, en intento de subsanar aquí quizás un déficit probatorio que profesionalmente no le es imputable, aun cuando si lo es procesalmente ( de ello es expresión precedente Auto dictado por esta Sala, inadmitiendo la práctica de prueba en este segundo orden Jurisdiccional).

No se oculta aquí, una vez revisadas las actuaciones, que la parte recurrente se ha visto parcialmente imposibilitada de defender con éxito el ejercicio de la acción penal y civil, precisamente como consecuencia de la falta de colaboración de quien a su disposición se hallaba (y debía hallarse) la fuente de prueba. La entrega paulatina de libros, facturas y documental diversa atinente a la sociedad (al modo como desprenden los folios 206 y sig.) y además finalmente de manera tan fragmentaria, al punto que el Auditor se vió obligado a emitir "informe de auditoria con opinión denegada por limitación absoluta de alcance", es un indicio reveladoramente expresivo del intento de diluir responsabilidades entre quienes eran custodios legales y fácticos de la documentación de la sociedad.

Empero de ello no puede colegirse nulidad alguna de actuaciones. El apelante se revela incapaz de citar norma alguna que el Instructor hubiere infringido en el devenir procesal de las actuaciones, menos aún a la vista de los sucesivos requerimientos cursados (subjetivamente diversos) al punto de acordar una comparecencia conjunta y plural en orden a viabilizar la entrega del material documental al perito Auditor.

Que esa final recopilación de datos (en posesión de los acusados o de las gestorias), fuese manifiestamente insuficiente para que el perito pudiera emitir dictamen sobre los ejercicios de 1.999 y 2.000 interesados (cuando las disensiones entre los tres Administradores mancomunados eran evidentes en el primer trimestre de 2.000, y de ello es fiel reflejo el documento obrante al folio 180, ratificado por el testigo Sr. Pedro Miguel en acto de juicio, y confirmado además por el coacusado Sr. Eusebio, en orden a que prohibieron al Sr. Pedro Miguel que entregara documentación si no había la firma de dos socios -en realidad, Administradores-º) podrá en su caso conformar responsabilidad en otro orden Jurisdiccional, bien que de ello no puede seguirse en esta sede penal nulidad alguna de actuaciones.

C) Se postula un nuevo motivo de nulidad, al hilo de un muy rebuscado argumento. Dícese así en el escrito del recurso " Error patente en la sentencia toda vez que SE AFIRMA DE UN HECHO que NO CONSTA como HECHO PROBADO en la sentencia y que, por SU FALSEDAD, vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a un juez imparcial, del art. 24.2 de la C.E . y, así mismo, pone en cuestión la honorabilidad de nuestro representado QUE RESULTA GRAVEMENTE INJURIADO en la resolución judicial".

Trae causa la precedente queja de la afirmación contenida en el Primer Fundamento Jurídico de la sentencia en el que la Juzgadora afirma "...contrato que por cierto, fue adjudicado a una sociedad denominada Estel Ingeniería, empresa (competencia de Infortel) en la que en la actualidad trabaja el acusador...)º. Tal afirmación, carece ciertamente de refrendo alguno probatorio, por lo que procederá tenerse por no hecha en esta alzada.

Empero de ello, en absoluto se sigue que este error se erija en "un juicio prefigurado, tan caprichoso, prefigurado e irracional que pone en cuestión la imparcialidad" de la Juzgadora de Instancia, "condicionando su discurso, anterior y posterior" como en el recurso se dice.

III./ Alégase seguidamente la existencia de "Notables errores en la apreciación de la prueba de cargo contra los acusados y en la tipicidad penal de las conductas que de ella se derivan."

1º/ En un maremagnum de alegaciones fácticas y contables, intenta acreditar la recurrente que los acusados se apropiaron de los dividendos correspondientes al ejercicio de 1.998, concretamente de 568.260 ptas que le correspondían al apelante y 309.960 ptas a su hija.

En intento de síntesis de la imposible tesitura propuesta, procede indicar aquí que se comparte con el recurrente el equívoco en que cursa la Juzgadora de instancia al sostener que en la fecha en que supuestamente se produjo, el acusado Sr. Marco Antonio no era socio ni administrador, y sosteniendo, en relación al acusado Sr. Eusebio, a quien otorga plena credibilidad, que en realidad no hubo reparto de dividendos, sino que se quedó en la caja de la sociedad el importe de 1.291.500 ptas.

Avala el equívoco judicial un hecho meridianamente acreditado : la cantidad susodicha, dimana de cheque, datado el 9-12-1999 (folio 40), data en la que el Sr. Marco Antonio era, además de socio, Administrador; y, sobre ello, tanto en sede policial como judicial, sostuvo el Sr. Marco Antonio haberlo suscrito conjuntamente con el Sr. Eusebio, lo que éste confirma.

Y que hubo reparto efectivo de dividendos, es hecho propiamente asumido por el Acusador Particular en el acto de juicio, quien indicó que "sobre octubre de 2.000" cobró los dividendos de 1.998, lo que además habría de concordar con el requerimiento de pago de los mismos, obrante al folio 43, y la contestación al requerimiento mismo, obrante al folio 45 de las actuaciones en el que los acusados, para hacer pago de los mismos, instan al Acusador para que les proporcione un nº de cuenta al que efectuar el ingreso en el plazo de 15 días.

Otra cuestión harto distinta es el análisis que ahora, ex novo, propone la recurrente.

En efecto, de una parte, al margen del error constatado, es lo cierto que el cobro de los controvertidos dividendos, tan solo aparece en el acto plenario, pese a lo cual la dirección técnica del Sr. Lorenzo elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (folios 359 y sig.). De ellas, es meridianamente imposible advertir que, fácticamente, se propusiera a la juzgadora de instancia el análisis que hoy se suscita, esto es que el tiempo que media entre el cobro por los acusados del importe del cheque (9-12-1999) y el pago de los dividendos (octubre de 2000) sea indicio revelador de la comisión del delito.

De otra, que del análisis de la plural documentación entregada al perito se deduce que es imposible que aquella cantidad total se ingresara en caja; y aun más, que la sociedad habría pagado "por dos veces" los dividendos, cuando el Acusador tan solo los ha cobrado una sola vez. El examen extremadamente técnico que ahora suscita el recurrente es de inviable resolución por la Sala, que carece de conocimientos expertos "ad hoc", mas aun cuando el concreto debate ni tan siquiera fue suscitado en la instancia.

2º/ Se alega además que en la contabilidad del ejercicio del 2000 existe un importante volumen de compras y ventas sin contabilizar, o lo que es igual, una bolsa de dinero negro en efectivo del que se han apropiado los acusado.

Al respecto, se explaya la recurrente en un abundantísimo detalle sobre proveedores, clientes, inclusión o no datos en modelo 347, si es o no coincidente con la información proporcionada por ciertos clientes, análisis del Libro mayor, autenticidad de las existencias de mercaderías, cifras de negocios que clientes imputan a Infortel, comparaciones de ejercicios etc. etc..

Tal proposición, resulta ser absolutamente inviable en este segundo grado Jurisdiccional.

Sin cuestionar aquí la posible veracidad de cuanto se afirma, el planteamiento de la recurrente no se corresponde con las conclusiones elevadas a definitivas.

3º/ Dícese además que se efectuaron cargos, en el patrimonio de la empresa, de consumos de teléfonos propiedad de familiares de los acusados, y que en los Hechos probados de la Sentencia nada se dice de tal "denuncia".

Al margen de que no es la denuncia (como insistentemente se constata a lo largo del recurso) el instrumento vehicular de los hechos definitivamente imputados, sino las conclusiones fácticas elevadas a definitivas y sobre las que el Juez debe pronunciarse, declarándolas probadas o no, asiste a la parte recurrente cumplida razón.

El apartado Cuarto c) de las conclusiones definitivas viene, con mayor o menor fortuna en su redacción, a referirse a la cuestión aquí esgrimida.

Tales hechos (probados o no) quedan manifiestamente orillados en la sentencia de instancia, sea en factum que es su lugar consustancialmente propio, sea en la fundamentación jurídica (donde se constata que, impropiamente se declaran no probados otros hechos imputados).

Empero tal omisión, constitutiva sin duda de un quebrantamiento de forma, no puede per saltum ser subsanada en esta alzada. La parte (ahora sí) debió pedir la nulidad de la sentencia, acuerdo que es imposible ex officio decretar el Tribunal, a la luz de lo prevenido en el art. 240.2 inciso último de la L.O.P.J . en su nueva redacción dada por L.O. 19/2003 de 23 de diciembre .

4º/ Finalmente se alega "Importante daño patrimonial antijurídico en la disolución y extinción de una empresa rentable, sin causa real y legal que lo justifique y, por ende, destrucción del puesto de trabajo del Sr. Lorenzo".

Tal alegación parece responder a la conclusión fáctica quinta del escrito de conclusiones elevadas a definitivas. Y dícese "parece" porque en realidad la recurrente muta el sentido de los hechos allí expuestos.

En efecto, lo que en las conclusiones definitivas de constante referencia se desprende es que la recurrente imputó a los acusados "no haberse opuesto a tal resolución ni discutirla", en clara referencia al comunicado remitido por la empresa Phillips Iberica S.A. a Infortel Balear S.L.L. dando por resuelto el contrato de prestación de servicios que les unía., y acuerdo adoptado en Junta de 7 de agosto de 2.000.

No es posible en consecuencia en esta alzada variar la óptica del "Thema decidendi", que se hace ahora pivotar, no en aquellos hechos, sino en otros posteriores (acuerdo de disolución adoptado el 3 de octubre de 2000), siendo aquí por completo irrelevante lo consignado en el apartado Quinto del factum, y que hace referencia al tenor del acuerdo de disolución de constante referencia, y del que realmente la Juez "a quo" podría haber prescindido al elaborar la sentencia, por no ser objeto del enjuiciamiento. De ahí que sea irrelevante verificar si fue o no abusivo y/o fraudulento conforme se propone en el recurso.

Empero es que, a mayor abundamiento, ni siquiera el acuerdo adoptado en Junta de 7 de agosto de 2.000 fue impugnado ante la Jurisdicción Civil competente, caso de estimarlo lesivo el recurrente para la sociedad o impuesto abusivamente por la mayoría de socios (abuso de la mayoría que se reitera en el desarrollo del motivo) , como tampoco calificado jurídicamente, englobando bajo una calificación unitaria ( art. 295 en concurso con el art. 252 del C. Penal ) una multiplicidad de hechos que, en su caso, debieran haber sido objeto de calificaciones singulares, siendo el presente un puro ejemplo al igual que el derecho de información.

El recurso, in totum, deviene improsperable, sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, competan al recurrente.

IV./ Que procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Vidal Ferrer, en representación de D. Lorenzo, contra la sentencia recaída en los autos de Procedimiento Abreviado nº 467/03, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Palma , cuyo pronunciamiento absolutorio se confirma.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.0

PUBLICACIÓN.- ANTONIO ROTGER BONNÍN, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la Audiencia Publica correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.