Sentencia Penal Nº 50/2007, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 95/2001 de 31 de Julio de 2007

Encabezamiento

ROLLO DE SALA N° 95/2001

SUMARIO N° 92/2001

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN N° 4

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Penal

Sección Tercera

IIma. Sra. Presidente:

Dª.Mª de los Ángeles Barreiro Avellaneda

Ilmos. Srs. Magistrados:

Dª Clara Eugenia Bayarri García

D. Fermín Javier Echarri Casi

En la villa de Madrid, el día 31 de Julio de 2007

la sección tercera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, ha dictado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N°50/2007

En el Sumario N° 92/2001, procedente del Juzgado Central de Instrucción N° 4, seguido por la comisión de los delitos de: Pertenencia a banda armada, de los artículos 512.2 y 516 del C.P . Delito de detención ilegal con carácter terrorista de los artículos572.1.3° y 579.2 del C° Penal y delito de robo con violencia con finalidad terrorista de los artículos 575 vs art° 242.2 y 579.2 del C° Penal, en el que han sido partes, como acusador público: el Ministerio Fiscal, representado por la IItma Sra. Dª. Blanca Rodríguez García y como acusado: Cesar, mayor de edad, con DNI n° NUM000, nacido en Badén (suiza) el día 8 de Julio de 1971, hijo de Felipe y de Elena, asistido por el Sr Letrado D. Juan Manuel Olarieta Alberdi El procesado comparece al plenario en situación de preso provisional, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el día 22 de diciembre de 2006, en que se produjo su entrega a España por las autoridades francesas, hasta el día de hoy.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Clara Eugenia Bayarri García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO- Las presentes diligencias se inician como Diligencias Previas número 235/2001 del Juzgado de instrucción Central n° 4, por Providencia de fecha 24 de mayo de 2001, elevadas a Sumario número 92/2001 , por auto de fecha 13 de septiembre de 2001. El 22 de Julio de 2002 se dictó Auto de procesamiento contra Cesar por los delitos de pertenencia a banda armada del art° 515 n° 2 y 516; dos delitos de terrorismo de los artículos 572 n° 1 y 2 en relación con dos delitos de secuestro y de un delito de terrorismo del artículo 575 en relación con un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 242 y siguientes del Código Penal . Por Auto de fecha 16 de Agosto de 2002 se propuso al Gobierno Español, interesar la extradición del mismo al Gobierno de la república de Francia, declarándose su rebeldía por Auto de fecha 30 de septiembre de 2002. En fecha 4 de Diciembre de 2002 se dictó Auto de conclusión del Sumario, que fue confirmado por Auto de fecha 13 de enero de 2003 , de esta Sección.

SEGUNDO.- Reaperturado el procedimiento el 21 de Diciembre de 206, tras la entrega a España del procesado por las autoridades judiciales francesas, el Juzgado Central de Instrucción n° dictó Auto de conclusión de sumario el 6 de febrero de 2007 , respecto del hoy acusado, elevando la causa a esta Sala. Tras la confirmación del auto de conclusión y la calificación de las partes, se señaló el día 2 de julio de 2007 para la celebración del juicio oral para, en que éste tuvo lugar.

TERCERO.- En el día y hora señalados, se celebró la vista oral con presencia del acusado, asistido por su Letrado, con el resultado que consta documentado en la oportuna acta extendida por la Sra. Secretaria Judicial.

CUARTO.- Por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas se calificaron los hechos enjuiciados como constitutivos de los siguientes delitos:

1,- Un delito de pertenencia a banda armada del art. 515. 2 y 516 del CP .

2.- DOS delitos de detención ilegal de carácter terrorista del art0 572.1.3° del CP. y 579.2 del C.P.I

3.- Un delito de robo con violencia e intimidación de carácter terrorista del art0 575 en relación con el art° 242.2 del CP y 579.2 del mismo Código.

Considerando responsable de los mismos, como autor a Cesar sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se le impongan las penas siguientes:

1).- Ocho años de prisión y 9 años de inhabilitación especial para empleo público por el primero de los delitos2).- Doce años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta por 18 años por cada uno de los delitos de detención ilegal.

3).- siete años de prisión e inhabilitación absoluta por trece años por el tercero de los delitos costas, comiso de efectos del art° 127 y prohibición de acercarse a las víctimas y al lugar del delito, conforme al artículo 57 CP .

QUINTO.- Por la defensa del acusado, en igual trámite, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, conforme a las cuales, se discrepaba del dictamen y solicitud del Ministerio Fiscal, proclamando la inocencia de su defendido, manifestando que procede su libre absolución, con toda clase de pronunciamientos favorables, y declaración de oficio de las costas del procedimiento. Concedida la palabra al procesado en trámite de última alegación, manifestó no tener nada que añadir.

SEXTO.- Han sido observadas las normas del procedimiento, excepción hecha del plazo señalado legalmente para dictar sentencia, ante la acumulación de causas pendientes de trámite y celebración en esta sección, junto a la complejidad de la valoración de la prueba objeto del presente procedimiento.

Hechos

Probados, y así expresamente se declaran, los siguientes hechos: Sobre las 6 15 horas del día 11 de mayo de 2001, Cesar, en unión de Leonardo ( Ya condenado por estos hechos), con el fin de obtener fondos para la organización terrorista GRAPO (Grupos de Resistencia Antifascista Primero de octubre, que pretende la implantación en España de un régimen comunista mediante la violencia, a la que ambos pertenecían), abordaron a D Germán, empleado de la sucursal n° 854 de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, sita en la calle Concilio de Trento número 313 de Barcelona, y quien diariamente se encargaba de abrir la misma, cuando éste venía caminando desde su domicilio hasta dicha sucursal, y, tras mostrarle una pistola que llevaba en la cintura, cuyas exactas características no constan, pero de volumen, apariencia, peso, y contundencia igual al de un arma real, le dijo:" Ahora vas a hacer lo mismo que cada día, vas a abrir el banco, no hagas tonterías, no te pongas nervioso, tenemos gente en casa de tu familia en DIRECCION000 NUM001 y en tu casa en DIRECCION000 n° NUM002" situándose cada no de ellos a un lado del Sr. Germán, y acompañándolo hasta el banco, donde le obligaron a abrir éste franqueándoles la entrada, y, una vez en su interior, Cesar, sacando la pistola que portaba, le encañonó, obligándole a desconectar las alarmas, y a desactivar el sistema de retardo de apertura de la caja fuerte, dispensadores de dinero, cajeros automáticos y caja de tránsito, donde se custodiaba el dinero en efectivo de la sucursal.

Diez minutos más tarde, se desactivó el sistema de retardo de apertura de los cajeros automáticos y el de los dispensadores de dinero de los distintos puesto de trabajo de la oficina, cogiendo, entre ambos hombres, los billetes que en tales lugares se guardaba, que introdujeron en una bolsa de supermercado, quedándose todos ellos a la espera de que se desbloquease el sistema de retardo de apertura de la caja de tránsito, donde se guardaba la mayoría del metálico de la sucursal. Mientras esperaban, a las 7 20 horas, llegó a la sucursal, el también empleado de la misma D. Silvio, siendo alertados de su llegada, a través de un teléfono móvil que llevaban, por un cómplice femenino que quedó en el exterior a tal fin, por lo que, nada más entrar, D Silvio, fue inmediatamente reducido, maniatado con cinta aislante por Leonardo, e introducido detrás de un biombo que había en la sucursal, no sin antes despojarle de su cartera, con documentación, dinero y tarjetas de crédito, así como de su teléfono móvil. Tras esto, ambos hombres, continuaron a la espera de que se desactivase el sistema de seguridad de apertura de la caja, continuando, en todo momento Cesar encañonando con el arma antes descrita a D Germán, a quien, de igual modo, le cogieron su cartera, con dinero, tarjetas y documentación personal. Antes de que se produjese tal desactivación, a las 7 35 horas, llegó a la sucursal el subdirector de la misma, D Luis Enrique, siendo los asaltantes avisados por teléfono móvil, igual que en la anterior ocasión, pero, el Sr. Luis Enrique, al percatarse que las luces de la oficina seguían apagadas, así como que seguía colocado el cartel de " cajeros fuera de servicio" que de forma habitual retiraba el primer empleado que entraba, sospechando que algo anormal sucedía, no penetró en el interior de la sucursal, quedándose en la zona de los cajeros automáticos, por lo que Leonardo tuvo que salir a por él, y, diciéndole que se trataba de un atraco, y exhibiéndole la pistola que portaba, de idénticas características a la antes descrita portada por Cesar, le conminó a que se introdujese en la sucursal, negándose a ello el Sr. Luis Enrique, quien comenzó a forcejear con él, cayendo al suelo la pistola del atracador, con fuerte sonido metálico, saliendo entonces el interior de la sucursal Cesar, quien golpeó en la cabeza al Sr. Luis Enrique, por el que éste no quiso recibir asistencia médica, diciéndole a su acompañante que recogiese su arma, dándose seguidamente ambos a la fuga, a pie, llevándose cuanto hasta entonces habían obtenido, que ascendía a 8.543.000 pesetas, arrojando en su huida, en una papelera de la plaza Manuel Arnaud una braga de cuello, una cazadora, con un teléfono móvil en su interior, y la cartera que momentos antes habían cogido a Germán, quien la recuperó. Poco después., también el Sr. Silvio recuperó la cartera con su documentación, así como el teléfono móvil. Ninguno de los empleados del banco reclama indemnización. La Caixa de Ahorros reclama la cantidad de 51.290 37 euros, correspondiente a la cantidad en su día sustraída.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la valoración de la prueba: valor del silencio del imputado.

En el acto del juicio oral, Cesar se acogió a su derecho constitucional a no declarar, al igual que ya efectuó en trámite de declaración indagatoria ante el Juzgado Instructor, en fecha 16 de enero de 2007 , lo que determina que habrá de estarse a la existencia o no de pruebas objetivas de cargo en su contra a la hora de ponderar el valor de tal silencio. En efecto, superada la concepción inquisitiva del proceso penal, en que se consideraba como un deber del llamado "reo" el declarar, y su silencio se venia interpretando como sospechoso de culpabilidad (expresión práctica de la máxima canónica "qui tacet videtur consentiré" ) nuestra legislación, siguiendo lo dispuesto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966 ( art° 14.3 apartado g) ) y la jurisprudencia del TEDH interpretativa del arf 6 del Convenio Europeo para la protección de los derechos Humanos ( Casos Saunders, Murray y Condron ), ha recogido, de forma expresa este derecho, considerando que "Constituye el núcleo de la noción de proceso justo garantizado por el art. 6.1 del Convenio" ( SSTEDH de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders, y de 2 de mayo de 2000 , caso Condron); derecho que viene proclamado por la Constitución Española en sus artículos 17.3 ( ningún detenido podrá ser obligado a declarar), en su artículo 24.2 (todos tienen derecho, como garantía procesal básica, a los derechos a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpables) lo que, puesto en relación con lo dispuesto en el artículo 15 , que regula la prohibición de que ninguna persona podrá ser sometida a tortura ni a tratos inhumanos o degradantes, constituyen una verdadera proclamación constitucional del ius tacendi, que abarca, como señala expresamente la Sentencia del TC 127/2000 de 16 de mayo , "el derecho a no contribuir a la propia incriminación" La actual redacción del artículo 520.2 Lecrim, tras su reforma por LO. 14/1983 recoge tal directriz constitucional , reconociéndose el derecho a guardar silencio como " una manifestación o medio idóneo de defensa" (TC Sentencia 161/1997 FJ 5o ) señalando ésta Sentencia que, en tal caso, el silencio ha de valorarse como neutro, esto es, nada prueba ni de la culpabilidad ni de la inocencia de quien a él se acoge, lo que enlaza con la carga de la prueba en el proceso penal, que no puede, de facto, hacerse recaer sobre el imputado obligándole a aportar elementos de prueba que supongan una autoincriminación Ello no obstante, sí cabe, en ciertos casos, valorar el silencio del imputado en el plenario como prueba, y así lo ha establecido la Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996 ( caso Murray contra el Reino Unido) que establece que el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, pero cuando los cargos de la acusación- corroborados por una sólida base probatoria- sean lo suficientemente sólidos, el Tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado, al afirmar que "El Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste opte por guardar silencio. Es solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible y que el acusado es culpable" ( apartado 51). Esta postura ha sido luego reafirmada en la STEDH de 2 de mayo de 2000 (caso Condron) en la que se mantiene que "mediante las garantías adecuadas el silencio de un acusado en situaciones que requieren manifiestamente una explicación, puede tenerse en cuenta cuando se trata de apreciar la fuerza de las pruebas de cargo". Por su parte nuestro Tribunal Constitucional, en idéntico sentido, viene proclamando que "Puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación" fSTC 202/2000 de 24 de julio, FJ3°). Esto es, en tal caso, habrá de ponderarse si existen pruebas de cargo, objetivas, indicativas de la culpabilidad del procesado y que carezcan de explicación lógica por el silencio de éste.

SEGUNDO.- Sobre la valoración de la prueba testifical, documental y pericial.

Los testigos d. Germán, Silvio y Luis Enrique, han declarado en el plenario la forma en que el atraco se perpetró, con rotundidad, de forma coincidente, y pormenorizada, sirviendo sus testimonios para la determinación de la declaración de hechos probados, siendo su testimonio prueba de cargo bastante para ello, pues no concurren, en ninguno de ellos, causas objetivas de incredibilidad, sus testimonios son claros y sin contradicciones, y la ausencia de animadversión es patente, hasta el punto de no reclaman ni desean ser indemnizados por los hechos, manifestando todos ellos, que, aunque sufrieron un grave miedo a poder perder la vida en el transcurso del mismo, no estuvieron de baja con posterioridad, por lo que nada desean ni reclaman por el incidente. Y ello, pese a que tanto Germán, como Silvio fueron privados de sus carteras, sustrayéndoseles dinero y efectos personales, que sobrepasaba la sustracción a los bienes del banco.

Acreditada la verdad histórica de lo acaecido, por la declaración constante y unívoca de los testigos, resta por argumentar la prueba tomada en consideración respecto de la participación del acusado en ellos. Aunque, sorprendentemente, no constan en el sumario las diligencias de reconocimiento fotográfico que los testigos aseguran en el plenario haber efectuado, ni se ha aportado tampoco a autos la cinta de video con la grabación de los instantes anteriores al atraco ( entrada a la sucursal bancaria de Germán, escoltado por los dos atracadores), es lo cierto que los testigos han declarado cómo, en las diligencias policiales reconocieron al hoy acusado, Cesar como una de las personas que les asaltaron, y los agentes de la Guardia Civil NUM003 y NUM004, declararon en el plenario cómo ellos vieron dicha cinta de video, identificando sin lugar a dudas al hoy acusado, elaborando el informe de identificación obrante a folios 185 y siguientes, de identificación, que ratificaron en el plenario, estando aportada a autos, y unida a folio 186, la fotografía del hoy acusado cuando se disponía a entrar al banco, lo que constituye documental aportada y no impugnada por ninguna de las partes. En efecto, el testigo Sr. Germán manifestó en el plenario que " reconoció fotográficamente a uno de ellos " ( esta diligencia de reconocimiento fotográfico sí consta unida a autos a folio 115 ), añadiendo que " en las primeras fotos no pude reconocer al primero que me abordó, pero luego me enseñaron otras fotos y yo creí reconocer a uno, luego, finalmente, reconocí a los dos, pero es que en las fotos que me enseñaron al principio, el primero estaba muy cambiado"" a los pocos días vinieron tres guardias civiles con un ordenador portátil con más fotos, me las ampliaron, entonces reconocí al segundo de ellos: las fotos eran tanto en blanco y negro como en color, y entre ellas no había ninguna foto extraída del video, eran fotos más antiguas", Este testimonio, no es por se esclarecedor, pero, seguidamente depuso en el plenario el testigo D. Silvio, quien, por lo que respecta a la identificación de los autores manifestó " que en el

reconocimiento sólo reconocí a uno: al que vi de frente: se llamaba Cesar. Reconocí sin ningún género de dudas aunque lo vi sólo dos minutos. (...) El mismo día fui a dependencias policiales a prestar declaración, me exhibieron un álbum, creo que las fotos estaban en blanco y negro. No me exhibieron muchas, unas 18 más o menos, porque parece ser que ya estaban detrás de ellos. Yo s lo pude reconocer a uno. La persona que reconocí no es la que me encañonaba a mi, porque yo, al que me encañonó a mí, no lo vi, Yo vi al que encañonaba a mi compañero. Cuando lo reconocí me dijeron el nombre. En las fotos no ponía nombre, me lo dijeron después de reconocerlo y además, salió en la prensa ." Este testimonio, contundente y claro respecto a la identificación del hoy acusado viene corroborado por la testifical del funcionario del C.N.P n° NUM005, que en el plenario declaró que " por el tipo de atraco supusimos que podía ser una acción de GRAPO.. que se confirmó porque los testigos reconocieron a miembros del Comando cuando les mostramos el álbum que tenemos con las fotos de miembros del GRAPO. Reconocieron a Leonardo y al otro, a Cesar con ciertas dudas" este testimonio viene a corroborar la certeza del aserto de los testigos, que se practicaron diligencias de reconocimiento fotográfico, y que de ellas se extrajo la participación del hoy acusado en los hechos. Junto a ello, se ha contado en el plenario con la testifical del Guardia Civil n° NUM003, quien relató que él vio la cinta de video " nos la remitió la propia sucursal bancaria. A la vista de las fotos que teníamos de Cesar provenientes de una detención que había efectuado la Guardia Civil por hurto de un ciclomotor, la foto del DNI, por las fotos que teníamos de un atraco dos años antes en Caja Duero, y otra foto que teníamos de él porque fue detenido por una pelea, con ese material, y la cinta de video, identificamos, sin lugar a dudas a Cesar. Sin lugar a dudas las personas de la cinta de video eran Leonardo y Cesar. Ello da lugar al informe que remitieron al Juzgado, exhibiéndosele en ese momento el informe que consta documentado a folio 185 y siguientes, lo reconoce como I informe que en su día se elaboró, ratificándolo plenamente, añadiendo que las dos fotos que están en el informe son fotografías extraídas del video del atraco de Barcelona Testificando, a continuación, el Guardia Civil n° D-NUM004, quien manifestó en el plenario que " vimos los fotogramas de la entrada en el Banco y reconocimos a los de las fotos como dos integrantes del Comando GRAPO. " Exhibidos los folios 185 y 186 del sumario manifiesta que " es el informe que elaboramos sobre las fotografías tomadas de la cinta del atraco en Barcelona. Identificando en esta cinta a Leonardo y a Cesar" dando, seguidamente cuenta del material fotográfico que tenían, y del que disponían con anterioridad para efectuar tal reconocimiento, coincidiendo en su testifical plenamente, con los datos ofrecidos en su declaración por el anterior testigo, por lo que este Tribunal no abriga dudas respecto a la veracidad de ambos testigos, sin que en el proceso oral, a diferencia de lo que acaecía en el anterior procedimiento escrito, y de rígida valoración de la prueba, exista un numerus clausus acerca de las pruebas que pueden exponerse ante el tribunal a fin de acreditar la realidad, siendo válida cualquier prueba, legítimamente obtenida y válidamente introducida en el plenario, tal cual acaece en el caso, en que estas testificales unánimes, claras, contundentes, y concurrentes han causado la íntima convicción de la totalidad de sus miembros acerca de la correcta y legítima identificación del hoy acusado como uno de los partícipes en el atraco que nos ocupa, estimándose tal testifical prueba de cargo, y bastante, para en base a ella tener por desvirtuada la presunción de inocencia del acusado en lo relativo a su participación.

Que el atraco a la sucursal n° 854 de la Caja de Ahorros y pensiones de Barcelona fue una acción con la finalidad de abastecer de fondos a la Organización terrorista GRAPO, consta acreditada por la declaración JUDICIAL vertida por el coautor de los hechos Leonardo, ya condenado por sentencia firme por estos hechos, quien, en su declaración ante el Juez Instructor el día 1 de Marzo de 2006 , documentada a folio 301 de autos manifestó que el atraco a la caixa, en Barcelona de fecha 11 de mayo de 201," Fue una acción de Comando"" en la que se llevaron unos 8 millones de pesetas", añadiendo, en esa misma declaración, a folio 305 de autos, " que el dinero que obtienen en los atracos se lo dan a la dirección de GRAPO", debiendo ponderarse la doctrina, tanto del T S. cuanto del T.C. acerca de la autonomía de las declaraciones prestadas en sede judicial, con todas las garantías (TS Stcia de 20 de Julio de 2006 FJ noveno y STC de 8 de Mayo de 2006 ., entre otras innumerables), corroborada dicha declaración, además, por la testifical de los miembros de la Guardia Civil con carnets profesionales números NUM003 y D-NUM004 quienes informaron que, en detenciones posteriores a los hechos ( en concreto, tras la detención de Cesar ) se incautaron documentos en la que la organización GRAPO asumía la realización de este hecho, efectuando autocríticas de los Fallos cometidos, testifical ésta por conocimientos profesionales de los testigos, miembros de la Unidad Central n° 2 " Grupo Grapo", que, si bien no apta como prueba directa de cargo para, por sí sola desvirtuar el derecho ala presunción de inocencia de un imputado, sí que es válida, como indicio de mínimos, único de lo que se trata en el caso, como indicio corroborador externo de la credibilidad de la declaración del testigo coimputado en su día vertida respecto a la naturaleza del atraco como acción de comando .

Todo ello, en concordancia, además, con la sentencia firme ya dictada en esta causa, respecto de Leonardo, por estos hechos, por lo que los mismos han de declarase probados en base a tales pruebas, conforme se ha descrito.

TERCERO.-Tipificación de los hechos declarados probados.

Los hechos declarados probados son constitutivos

A).- De un delito de pertenencia a banda armada de los artículos 515.2 y 516 del C° Penal, que tipifica como asociación ilícita, a las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas, señalando, para los integrantes de las mismas, una pena de prisión de seis a doce años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a catorce años., siendo pública y notoria la condición terrorista de la banda autodenominada " Grupos de resistencia Antifascista Primero de Octubre" (GRAPO), en la que el acusado se integra, conforme acredita la acción conjunta con otro miembro de esta organización, habiendo reconocido éste último, en su declaración judicial, el destino a los fines de dicha organización, del dinero obtenido con el atraco a entidad bancaria que nos ocupa.

B).- De un delito de robo con violencia e intimidación mediante el uso de instrumento peligroso, con finalidad terrorista, de los artículos 575 vs 242.2 y 579.2 C° Penal.

No constan las concretas características de las dos armas empuñadas por los atracadores, ni su aptitud para el disparo, pues, aún cuando los testigos fueron contestes en afirmar que cada uno de los atracadores empuñaba un arma, con la que, respectivamente, intimidaron a sus víctimas, no se infiere de su testimonio el dato de la potencialidad de las mismas para el disparo, pues, el testigo Dr. Germán, se limitó a afirmar que "En el primer momento me exhibieron la pistola que la llevaba en la cintura: la sacó cuando estuvimos dentro del banco, y me amenazaban constantemente con ella " (...) "Yo pasé mucho miedo, pensaba que en cualquier momento me iba a disparar" ( ..) No sé las características del arma, ni si era pistola o revólver, porque no llegué a encender las luces y estaba en penumbra. No puedo asegurar si era real o de fogueo, porque no entiendo nada de armas ". Por su parte, el testigo Sr Silvio manifestó que uno de los individuos, " me puso una pistola detrás de la cabeza: sólo la vi de reojo.(...) La persona que reconocí no es la que me encañonó a mí, yo vi al que encañonaba a mi compañero. (...) SÍ vi las armas: especialmente la que vi de frente: la que encañonaba a mi compañero: era un arma corta, no sé modelo, marca.... Pero sí que era una pistola, no un revólver. A mí me pareció un arma real, no simulada" Junto a esto, la declaración del testigo Sr. Luis Enrique, quien afirmó que " salió un individuo con una pistola y me dijo que entrase y yo le dije que no, forcejeamos y se le cayó la pistola ..Al caer la pistola hizo un ruido metálico". Puestos en relación, tales testimonios, no se estiman bastantes para tener por probado que las armas utilizadas en el atraco eran armas de fuego en perfecto estado de conservación y uso, lo que veta la aplicación el subtipo agravado de robo con intimidación con armas ( TS 2ªS. de 19 de Octubre de 1998) pero si de dicho subtipo agravado por el empleo de objetos o instrumentos peligrosos, pues, por tales se entiende, conforme reiterada jurisprudencia TS (TS 2ªS 29 nov. 1997, 11 de junio de 1997 y 21 de noviembre de 1996) cuantos objetos son susceptibles de aumentar o potenciar la capacidad agresiva de su portador, y de crear a la vez un mayor riesgo para el atacado con mengua objetiva de su capacidad de defensa. La afirmación del testigo Sr. Luis Enrique acerca del sonido " metálico " al caer del arma ( no sonido a quincallería, aluminio, o chapa) por lo que a él le pareció de verdad el arma, unida a idéntica afirmación del testigo Sr Silvio que describe el arma como un arma corta, que no parecía simulada, sino auténtica, acredita, que, cuanto menos, las armas que se exhibieron estaban dotadas de la contundencia y peso de un arma auténtica. Lo que las convierte en instrumentos peligrosos potencialmente aptos para incrementar el riesgo sufrido por las víctimas, como acredita el hecho de que, cuando al asaltante que forcejeaba con el testigo sr. Luis Enrique le cayó el arma al suelo, éste " a gritos intentó avisar a los transeúntes que pasaban por delante de la sucursal... momento en el que del interior de la misma salió otro individuo que le asestó un golpe en la cabeza al tiempo que le decía a su compañero que recogiese el arma, saliendo inmediatamente a la calle y dándose a la fuga a pié" ( declaración del sr. Luis Enrique a folio 20 de autos) Por este golpe, el Sr. Luis Enrique declinó recibir asistencia médica (folio 24). De donde se infiere que las armas utilizadas eran hábiles, al menos, para golpear, así como de su utilidad para los atracadores, pues de tratarse de meras pistolas de plástico o ferralla, carece de sentido, ante la perentoriedad del modo en que se desenvolvieron los hechos para los atracadores, que éstos perdiesen el tiempo en ir a recoger un arma intrascendente Que la finalidad del atraco era recoger fondos para el grupo terrorista GRAPO, consta acreditado por la declaración judicial de Leonardo a la que antes se ha hecho mención. Conforme a los artículos 575, 579.2 y 242.2 del C° penal, al delito de robo con violencia e intimidación mediante uso de instrumento peligroso corresponde una penalidad de 3 años y seis meses de prisión a cinco años, y, conforme a los artículos 575 y 579 CP , los que, con el fin de allegar fondos a las bandas armadas u organizaciones o grupos terroristas atentaren con el patrimonio, serán castigados con la pena superior en grado a la que corresponda por el delito cometido (lo que nos sitúa en una penalidad de entre cinco años a siete años y seis meses de prisión ) e inhabilitación absoluta por tiempo superior entre seis y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad .

Conforme al articulo 57.1 párrafo 2° , procede imponer al penado la prohibición de acudir al lugar de domicilio de las víctimas, así como a la ciudad de Barcelona, lugar de comisión de los hechos, por tiempo superior en seis años al en que la pena privativa de libertad quede extinguida.

C).- Los hechos no constituyen delitos de detención ilegal.

La doctrina del Tribunal Supremo, respecto al delito de robo con violencia en las personas en concurso con uno o varios delitos de detención ilegal ( TS 2a, SS 27 de abril de 2006, 28 de marzo de 2003, 25 de enero de 2002 y 11 de septiembre de 2000 , entre algunas de las más significativas) distingue, a la hora de cómo han de resolverse los problemas que plantean estos casos, en que, junto al robo con intimidación o violencia aparece una privación de libertad de la víctima que podría encajar con el delito de detención ilegal distinguiendo los siguientes supuestos:

1o).- El supuesto ordinario, que parte de la concepción de que en todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas hay siempre una privación de la libertad ambulatoria de alguien, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Habría aquí un concurso de normas, con particular aplicación de la REGLA DE ABSORCIÓN del art° 8 n° 3 CP., señalando que en este supuesto encajan no sólo los casos de comisión más o menos instantánea o breve del robo, sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la víctima o de un rehén, o su retención mientras se obtiene el objeto del delito, se considera que forma parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo. ( casos de coincidencia temporal entre el hecho de la obtención del elemento patrimonial y el de la privación de libertad ambulatoria). 2°).- Otro supuesto es aquél en que no se produce esa coincidencia temporal, pues, consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se deja a la víctima o a algún rehén, atado, esposado, encerrado, en definitiva, impedido para moverse de un sitio para otro en condiciones tales que el autor del hecho puede pensar que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación al robo lo va a ser, no por un breve plazo de tiempo ( ordinariamente el necesario para poder escapar) sino que cave prever que tardará algún tiempo en verse libre, supuesto, éste último, que constituye un concurso real de delitos. 3°).- Se estima que no existe absorción, y sí concurso real de delitos, aún cuando exista coincidencia temporal entre los dos delitos, pues la detención se produce durante el episodio central del robo, pero ello durante un periodo tan prolongado de tiempo que la significación ilícita de la detención tienen tal relevancia que no cabe afirmar s absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación Son casos de duración de la detención claramente excesiva. 4°).por último, no se apreciará la absorción cuando la débil conexión entre ambas infracciones es prácticamente inexistente, como los casos en los que, tras la consumación del rabo con intimidación, al abandonar el lugar del hecho, sus autores se llevan consigo a la víctima, o a alguna de ellas, para luego exigir un rescate por su liberación.

En este sentido, el TS ha EXCLUIDO el concurso real, estimando que la detención ilegal estaba absorbida por la intimidación propia del robo, en casos en que los encerrados en el bunker de un supermercado tardaron 45 minutos en ser rescatados, al haberse extraviado el mando a distancia que controlaba la apertura, por estimar que ello no podía ser previsible para los ladrones Stcia 12 de Junio de 2001. Ha APRECIADO la existencia de concurso real, cuando, para la perfección del robo, se privó por más de tres horas de libertad a la víctima, comprendiendo esta privación de libertad, no sólo su traslado desde Badalona a Barcelona, una vez ya consumado el robo, sino además, un dolo renovado posterior a la inicial sustracción, de obtener más dinero, una vez obtenido cuanto les otorgaban los cajeros automáticos, reteniendo a la víctima a la hora de apertura de las oficinas bancarias, a fin de que ésta extrajese de su cuenta la totalidad de su saldo ( stcia 25 de enero de 2002). Consideró excedía también del tiempo absorbible en la mecánica del robo, la retención por 3 horas 45 minutos, en forma similar al caso antes descrito ( Stcia 11 de septiembre de 2000), y, por último, tampoco se aprecia absorción de la detención ilegal por la violencia propia del robo con violencia, en el caso en que se dejó a las víctimas atadas y amordazadas durante 2 horas y media, habiéndolas dejado en tal estado, "con la manifiesta intención de que permaneciesen en tal situación al menos una hora después de haberse ido"( Stcia de 28 de Marzo de 2003 ).

Así pues, en el presente caso, en que la detención del Sr. Germán se verificó durante el tiempo imprescindible para que se desconectaran los dispositivos temporales de seguridad del banco, y, la privación de ambulatoria que se ejerció sobre el Sr. Silvio, atándolo y amordazándolo, pero dejándolo tras un biombo, en situación tal que lo previsible era que, nada más marcharse los atracadores, éste sería inmediatamente liberado por sus compañeros, como así aconteció, se considera, conforme a la jurisprudencia antes mencionada, absorbido por la violencia propia del robo con intimidación por el que ya se les condena, procediendo en consecuencia, la libre absolución del procesado por los dos delitos de detención ilegal por los que viene acusado en esta causa.

CUARTO.- Autoría Es responsable en concepto de autor el acusado Cesar al haber realizado directamente las acciones típicas que lo configuran, estando acreditada tal autoría en base a la prueba testifical al respecto vertida en el plenario por D Silvio, que en su día lo reconoció sin duda a presencia policial, como así lo ha corroborado el testigo, funcionario del C.N.P. n° NUM005, todo ello corroborado a su vez, por el dato extremo, objetivo, de la identificación por los agentes de la Guardia Civil números NUM003 y D-NUM004, que reconocieron su imagen en las fotografías obtenidas del atraco y que consta en autos a folios 185 y siguientes, y sin que puedan apreciarse motivos espurios de venganza, temor o algunos otros en dicha testifical vertida en el plenario con todas las garantías, lo que constituye prueba de cargo bastante en orden a la autoría del acusado de los hechos que se le imputan.

SEXTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y determinación de la pena .

En la conducta de Cesar no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 66. 6o del C° Penal, procede imponer la pena establecida por las leyes para el delito cometido, en la extensión que por el Tribunal se estima adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, en el presente caso, no existen circunstancias que agraven o exasperen la gravedad intrínseca del ilícito mismo, por lo que se estima adecuada la imposición de las penas en su grado mínimo de 6 años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 años, por el delito de pertenencia a banda armada, y pena de cinco años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo superior en seis años al de la duración de la pena privativa de libertad, por el delito de robo con violencia e intimidación con finalidad terrorista Conforme al artículo 57.1 párrafo 2o , procede imponer al penado la prohibición de acudir al lugar de domicilio de las víctimas, así como a la ciudad de Barcelona, lugar de comisión de los hechos, por tiempo superior en seis años al en que la pena privativa de libertad quede extinguida.

SÉPTIMO.- Responsabilidad Civil.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y 116 y siguientes del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el presente caso procede la condena de Cesar, a que, conjunta y solidariamente con cuantas personas hayan sido declaradas responsables penales de los hechos, en la cantidad de 51.290 37 euros, que se estima se corresponde con el perjuicio causado.

OCTAVO - Costas.

Procede imponer a Cesar el abono de la mitad de las costas procesales causadas en este procedimiento, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y artículo 240.2 de la LECrim, declarándose de oficio la otra mitad, al resultar absuelto de dos de los cuatro cargos por los que venía procesado

Fallo

En atención a lo expuesto, y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOS DECIDIDO:

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS, a Cesar de los dos delitos de detención ilegal con finalidad terrorista por los

que venía siendo acusado en este procedimiento, con toda clase de pronunciamientos favorables, y declarando de oficio la mitad de las costas procesales en él causadas.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Cesar, como autor de un delito de pertenencia a banda armada,

sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial

para empleo o cargo público por tiempo de seis años. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Cesar, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación mediante el empleo de instrumento peligroso, con finalidad terrorista, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo superior en seis años al de la duración de la pena privativa de libertad, así como, prohibición de acercarse a las víctimas, sus domicilios, y a la ciudad de Barcelona, lugar de comisión de los hechos, por un periodo superior en seis años al en que quede extinguida la pena privativa de libertad impuesta. Y a que indemnice, conjunta y solidariamente con cuantas personas hayan sido condenadas o pudieran serlo en el futuro, por los mismos hechos, a la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona,( La Caixa), sucursal 854 de Barcelona, en la cantidad de 51.290 37 euros. Todo ello con expresa imposición del pago de la mitad de las costas procesales causadas en el procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución, le será de abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otra.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACIÓN por infracción de Ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en la forma de costumbre. Doy fe.