Sentencia Penal Nº 50/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 59/2006 de 12 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

S E N T E N C I A Nº 50

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

MAGISTRADOS:

Dª. CARMEN GONZALEZS CASTRILLON

D. RAFAEL LOPE VEGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 59/06-A

Instrucción n° 4 de Jerez, Diligencias Previas 3135/06

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a doce de Febrero de dos mil siete.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el PROCEDIMIENTO ABREVIADO 59/06, dimanante de las Diligencias Previas 3135/06 del Juzgado de Instrucción n° 4 de Jerez de la Frontera, por supuesto delito contra la salud publica, contra Constantino , nacido en Jerez de la Frontera el 24 de Abril de 1964, hijo de Miguel y de Josefa, con domicilio en Jerez de la Frontera, Barriada DIRECCION000 , n° NUM000 , y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM001 , y contra Jose Antonio , nacido en Jerez de la Frontera el 16 de Agosto de 1983, hijo de Antonio y de Ana María, con domicilio en Jerez de la Frontera, Calle DIRECCION001 nº NUM002 , NUM003 y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM004 ; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José Rabadán Bujalance, y los mencionados acusados, representados respectivamente por los Procuradoras D. Luis M. Osrborne García-Raez y Dª. María Eugenia Castrillón Guillén, y defendidos respectivamente por los Letrados Dª. Angélica Mª García Castillo y D. Ildefonso Cáceres Marcos.

Antecedentes

PRIMERO-. Con fecha cinco de Enero de dos mil siete, ha tenido lugar en esta Sala la vista en juicio oral y público, de las causa antes descrita; al acto de la vista asistieron el acusado y los testigos propuestos y no renunciados por las partes, habiendo quedado recogidas las declaraciones en el acta del juicio que obra unida a los autos.

SEGUNDO-. En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de los acusados, como autores de un delito contra la salud pública, a la pena de cinco de prisión, accesorias, multa de 800 euros y costas.

TERCERO-. La defensa de los acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de éstos.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Queda probado y así se declara que sobre las 13,30 horas del día 6 de Agosto de 2006, los agentes de la Policía Local 367 y 406 estaban efectuando un rastreo por la Avenida de Trebujena, en Jerez de la Frontera, en busca de un ciclomotor supuestamente sustraído, cuando vieron al acusado Jose Antonio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia. Como quiera que sospecharon de la actitud del mismo, quien se introdujo en una zona oculta tras unos cañaverales, decidieron seguirle. Los agentes se acercaron al lugar y pudieron comprobar como allí Jose Antonio hablaba con el otro acusado, Constantino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia. Constantino se encontraba agachado sobre un pie de mueble de cocina a modo de mesa, sobre el cual y valiéndose de unas cucharillas, un encendedor de color blanco, una navaja tipo mariposa, un cuchillo de cocina y unas tijeras de color plateado, manipulaba un sustancia en polvo y preparaba papelinas de pequeño tamaño de sustancia estupefaciente. Jose Antonio se encontraba al lado suyo, mirando hacia la mesa y a la espera de tener preparadas las papelinas.

La aparición de los agentes de Policía Local hizo que Constantino derribara al suelo el pie de mesa con todo lo que contenía y Jose Antonio intentaba irse ocultando entre sus ropas veintidós papelinas de color verde y blanco y selladas al calor, doce eran de cocaína con un peso global de 1,247 gramos y una pureza del 36,3% y diez de heroína con un peso global de 0,49 gramos y una pureza del 4,6%. Al ser cacheado, se le encontró una bolsa de plástico de color verde conteniendo una sustancia que resultó ser heroína con un peso de 2,76 gramos y una pureza del 4,4%, siendo el valor global de toda la sustancia de 270 euros. Todos los objetos antes mencionados cayeron al suelo con el pie de mesa, al igual que el polvo que estaba encima de este, no pudiendo ser recogido, así como varios recortes de plástico de color verde y blanco e iguales a los incautados a Jose Antonio . El objeto último de dicha sustancia era el tráfico y difusión a terceras personas.

Ambos acusados estuvieron en prisión preventiva por esta causa desde el 7 de Agosto de 2006, Jose Antonio hasta el 19 de Diciembre de 2006, y Constantino hasta el 26 de Diciembre del mismo año.

Constantino se ha sido diagnosticado de dependencia de heroína y de cocaína y Jose Antonio consume cocaína y haschis.

Fundamentos

PRIMERO-. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la heroína y la cocaína, dado que la naturaleza de éstas es sobradamente conocida como estupefacientes susceptibles de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejercen una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto éstos de la cocaína y la heroína incluidos en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV el anexo mencionado La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante en la conceptuación de la cocaína y la heroína como sustancias que causan grave daño a la salud (Sentencias de 11 de noviembre de 1983, 15 de febrero de 1985, 16 de diciembre de 1986, 12 de julio de 1990 R.6361, 12 de marzo de 1991 y 10 de junio de 1992 , entre otras muchas).

Y en el presente caso nos encontramos con el supuesto de tenencia preordenada al tráfico, es decir cuando la droga que es ocupada a una persona es tenida por ésta con la única finalidad de transmitirla a terceros, generalmente a cambio de dinero. Es de todos sabido que la tenencia de drogas para el propio consumo es atípica, mientras que es típica la preordenada al tráfico; la diferencia entre una y otra, al descansar en un elemento subjetivo o intencionalidad que, como tal, es inapreciable por los sentidos, no siempre resulta fácil, ya que tal elemento ha de inferirse de los hechos externos objetivos directamente comprobables, habiendo reiteradamente declarado el Tribunal Supremo que han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso concreto objeto de enjuiciamiento que permitan hacer las deducciones pertinentes. circunstancias como lugar de ocultación de la droga, su estado de preparación para el tráfico, la existencia de instrumentos demostrativos de la existencia de una pequeña industria, capacidad adquisitiva del agente, cantidades de dinero ocupadas al tenedor, etc.

La Jurisprudencia ha indicado que "el destino o vocación al trafico de la droga poseída supone un elemento interno subjetivo y personal que, por lo general, no puede acreditarse o demostrarse por medios probatorios ordinarios, salvo la propia confesión del imputado, por lo que debe inferirse de datos externos y objetivos debidamente acreditados" admitiendo como prueba de cargo suficiente la indiciaria ( STS 1.10.03, 8.3.03 o 15.9.04 , entre otras) siempre que venga constituida por una pluralidad de indicios que no pierdan su fuerza acreditativa por la presencia de otros posibles contraindicios que neutralicen el sentido de su eficacia probatoria y que, en definitiva, la argumentación sobre la que se asiente la conclusión probatoria ultima resulte plenamente razonable desde criterios de la lógica (STS 24.9.04 ). Pues bien, en el presente caso dicha prueba indiciaria a partir de los hechos hasta ahora descritos y probados es suficiente porque no puede entenderse que la posesión estaba destinada al autoconsumo ni por su cantidad ni porque la actitud de los acusados, que claramente era de preparación para su posterior venta a terceros, con los diversos objetos que tenían, tales como cucharillas, tijeras y navajas, así como plástico para preparar las papelinas, en el presente caso se ha probado que se han integrado con la conducta descrita todos los elementos del tipo del delito ya referido, con prueba de cargo razonablemente suficiente.

SEGUNDO-. De dicho delito responden los acusados Jose Antonio y Constantino , en concepto de autores, por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en la ejecución con arreglo al artículo 28 del Código penal .

En lo que respecta a las pruebas que han llevado a esta Sala a la conclusión de los hechos probados antes referidos, hay que atenerse en concreto a los indicios que el juicio nos muestra. Como ha establecido reiteradamente el Tribunal Supremo, de manera reciente en sentencias de 1-4-02 y 16-10-00 , es preciso acudir a la prueba indiciaria para llegar a la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

La prueba indiciaria se ha admitido por el TC (SS. 174/85, 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 24/97, 189/98 y 85/99, entre otras ) y por el TS (SS. 7.10.86, 10.1.92, 31.5.93, 4.10.94, 19.4.95, 21.5.96, 11.6.97, 23.9.97, 20.11.98, 10.6.99 y 15.11.01 entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que:

1º) Consten unos hechos básicos o indicios que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas, hechos que deben hacerse constar en la narración histórica de la sentencia. En el presente caso tales hechos los compone la incautación al acusado de la droga que se ha reseñado en el apartado de hechos probados, así como el material incautado y la actitud de los condenados, claramente de preparación de diversas papelinas para poder venderlas con posterioridad.

2º) Que los indicios sean plurales, admitiéndose excepcionalmente un indicio único, si es de una singular potencia acreditativa.

3º) Que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquellos se infieren.

4º) Que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

Y en cuanto a los indicios que nos llevan a la conclusión de que la droga que tenía el acusado son varios, debiéndose tener en cuenta al respecto que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo tiene declarada, siguiendo la doctrina de los autos del Tribunal Constitucional de 15 de julio de 1987, y 28 de junio de 1988, en sus sentencias de 20.9.88, 23.9.91, 21.5.92, 21.2.98 , que la ocupación material de la droga y su análisis posterior constituyen elementos probatorios suficientes para destruir la presunción de inocencia.

El primer indicio lo supone la cantidad de droga incautada, que no puede considerarse para el propio consumo y que era claramente preparada en diversas papelinas, cuyo destino no podría ser otra que su venta, siendo Constantino el que estaba preparando las mencionadas papelinas y Jose Antonio el que le ayudaba y estaba en actitud de espera, colaboración que se acredita por la conducta del propio Jose Antonio cuando es sorprendido, ya que coge toda la droga que puede e intenta esconderla y salir corriendo con ella.

Las defensa han puesto en duda que lo incautado superara las dosis de psico actividad mínimos establecidos por el Tribunal Supremo.

Los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no.

Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por el Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno.

Esta cuestión fue objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas. Pues bien, para el caso de la heroína, que es el que nos corresponde ahora enjuiciar, tales datos ofrecen que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos. En el presente caso el total de la heroína incautada suma un total de 0,14 gramos. El de cocaína se sitúa en 0,005 gramos y en el presente caso el total de cocaína incautada da 0,45 gramos, por lo que es evidente que la dosis incautada superan claramente el mínimo de dosis psicoactiva tanto de cocaína como de heroína.

La sentencia del Tribunal Supremo de 5-3-2004, nº 272/2004, rec. 1671/2003 . Ponente: Martín Pallín, José Antonio, viene a establecer que " Los análisis de laboratorio proporcionan, con criterios abstractos, cuáles son los contenidos de las dosis mínimas de psicoactividad. Este dato quiere decir que la sustancia analizada, tiene principios activos, pero no necesariamente tóxicos, del mismo modo que muchas sustancias venenosas en cantidades ínfimas no son eficientes para conseguir el propósito homicida. La jurisprudencia, en los casos de envenenamiento con sustancias casi inocuas, nos sitúa ante una hipótesis de tentativa imposible, por inidoneoidad del medio empleado. Tanto en el caso del veneno, como en el de las drogas, es necesario que exista un mínimo de toxicidad, que no puede ser equiparado al de componente psicoactivo, ya que el dato del laboratorio se realiza sobre un sustancia inerte, y la valoración de la toxicidad hay que ponerla en relación con las diversas variantes que ofrece el producto cuando se produce su consumo por los hipotéticos compradores. Ello no quiere decir que deba realizarse una prueba personalizada, como sucede en los casos de alcoholemia, sino que basta con una evaluación que, superado el frío análisis químico, nos sitúe, con carácter general, en dosis con capacidad tóxica.

La toxicidad de la heroína es, incuestionablemente, muy fuerte, y produce un efecto de refuerzo, que radica en la capacidad de la sustancia para hacer que los usuarios repitan su consumo, así como la creación de dependencia, ante la dificultad que se encuentran para dejar la sustancia.

Como se ha dicho recientemente por el Instituto Nacional de Toxicología, la detección de componente psicoactivo, no puede ser equiparada automáticamente a toxicidad, por lo que es necesario realizar una corrección al alza sobre las cuantías de los datos de laboratorio en relación con el componente psicoactivo. El tipo penal básico del artículo 368 del Código Penal EDL 1995/16398 , no penaliza la composición psicoactiva, sino que se refiere a drogas tóxicas, es decir, que tengan un efecto de toxicidad añadido e independiente de su composición analítica. La cuestión ha sido abordada con frecuencia por esta Sala, que tiene una doctrina sólidamente acuñada, que no parte del principio de psicoactividad, sino del principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. En estos casos la acción típica carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en la norma penal. (Sentencias de 12 de septiembre de 1994(0'05 grs. de heroína ); 28 de octubre de 1996 (0'06 grs. de heroína); 22 de enero de 1997 (0'02 grs. de heroína); 22 de septiembre de 2000, núm. 1441/2000, (0'03 gramos de heroína y 0'10 gramos de cocaína, sin poder concretarse el grado de pureza), 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, (0'02 gramos de cocaína), 10 de diciembre de 2001, núm.1591/2001, (una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso), 18 de julio de 2001, núm. 1439/2001 (compartir una dosis del tratamiento con metadona), y 11 de mayo de 2002, núm. 216/2002 (0,037 gramos de cocaína)."

En el caso presente, las cantidades antes referidas superan en mucho tales magnitudes y se incardinan claramente en una cantidad que supera la dosis mínima de psicoactividad y que suponen claramente una tenencia para su posterior venta al superar lo que se considera normal para el propio consumo.

Son, en suma, indicios claros y manifiestos de que la droga la tenían los acusados para venderla posteriormente, conducta que entra dentro del tipo previsto en el artículo 368 del Código Penal .

Siempre teniendo en cuenta que la Sala no tiene duda alguna sobre los hechos declarados probados, siendo en este punto fundamental la declaración de los agentes de Policía Local, quienes no albergaron duda alguna sobre el hecho de que los acusados preparaban la droga, que uno de ellos intentaba huir con la misma y que fue en dicho lugar donde encontraron lo que se incautó definitivamente.

Conforme a los artículos 292 y 293 LECr . reafirman el carácter testifical de las declaraciones prestadas por los funcionarios de la Policía Judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio (Sentencias del tribunal Supremo de 22 de Enero y 16 de Septiembre de 1996 ). A tales efectos basta con la valoración que a los jueces merezcan tales declaraciones, totalmente legítimas de principio, si las mismas normalmente se ratifican o se reproducen de manera expresa en el plenario (Sentencias del Tribunal Constitucional de 30 de Enero de 1984, 30 de Octubre de 1989 y 18 de Mayo de 1990 ). La credibilidad de cuantos se manifiestan en el juicio oral es función jurisdiccional que sólo compete al órgano juzgador, que no debe incurrir en contradicción o arbitrariedad al realizar dicha labor (Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y 27 de Octubre de 1995 . En consecuencia, las declaraciones inculpatorias de los policías forman parte del acerbo probatorio en el plenario al amparo de los principios constitucionales.

En el presente caso, a los componentes de la Sala las declaraciones de los agentes les resultaron creíbles, verosímiles, nada artificiosas y coincidentes en los puntos esenciales, siendo así que de las mismas se deduce sin ningún género de dudas la realidad de lo acontecido.

TERCERO-. En relación a la drogadicción o toxicomanía, que la defensa ha alegado a favor de su cliente, el Tribunal Supremo en Sentencias 1539/1997, de 17 de diciembre y 312/1998, de 5 de marzo , manifiesta que "al incluir el actual Código penal expresamente en los arts. 20 y 21 la toxicomanía, su tratamiento jurídico debe adaptarse a la nueva regulación, en la que se puede distinguir tres estadios:

1) El consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito, en tal estado, se encuentra en la aplicación del art. 20.1 , como incurso en "anomalías o alteraciones psíquicas", siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de inimputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del art. 20.1 y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal estado. La apreciación de la eximente por consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos (SSTS de 12/2/99, 20/7/00 , entre otras), exige la doble concurrencia de una causa biopatológica, - estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o padecimientos de un síndrome de abstinencia por carencia de aquélla -, y el efecto psicológico consiguiente, es decir, que por una de las causas anteriores el sujeto carezca de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa.

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 del Código penal .

3) La simple atenuante del núm. 2 del art. 21 EDL 1995/16398 sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. Estaríamos en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o a dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el art. 21.2 CP sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Y entendemos que no podemos aplicar ninguna de tales circunstancias, al entender que no se ha justificado la minoración de las facultades volitivas e intelectivas del los referidos acusados. Y ello porque tales actuaciones requieren que junto a la drogadicción, presupuesto biológico de la atenuación, concurra un deterioro psíquico relevante en el drogadicto que le reste capacidad para comprender la ilicitud del hecho que realiza o de actuar conforme a esa comprensión, presupuesto psicológico. Y en el presente caso nos encontramos con la ausencia de informe científico que asegura que en el momento de la comisión de los hechos los acusados fueran motivados por su consumo de drogas, consumo sobre el cual sí que hay prueba pero no de su magnitud e incidencia.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, reiterada en sentencias recientes como las de once de diciembre de dos mil y diecisiete de enero de dos mil uno , ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

Partiendo de ello y teniendo en cuenta que al respecto el propio Tribunal Supremo en sentencia de treinta de abril de dos mil ha establecido que en esta materia no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse, pudiendo ser incluso apreciados de oficio, sin que naturalmente pueda impedirse al acusado probar su propia drogodependencia, como ya apuntó la Sentencia de 5 de mayo de 1998 .

Pero por tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico- forense o no -, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y en el presente caso nos encontramos con que de los informes solo podemos afirmar un cierto consumo de los acusados de cocaína y heroína, pero no consta que el mismo fuera elevado y que en consecuencia tuviera sus facultades anuladas o mermadas ni que el hecho delictivo lo cometiera por motivo o a consecuencia de su consumo de drogas. Ahora bien, dando por probado que consumían en el momento de los hechos cocaína y heroína, procede aplicarle la circunstancia analógica del artículo 21.6º

CUARTO-. En cuanto a la pena a imponer, cabe decir que partiendo de que el artículo 368 prevé una pena de entre tres y nueve años de prisión, al concurrir un atenuante, debemos estar a su mitad inferior, lo que hace que debamos estar entre tres y seis años. Al no ser excesiva la cantidad de droga y teniendo en cuenta su situación personal de voluntad de rehabilitación de la droga que consumen, estimamos que la pena a imponer debe ser la de TRES AÑOS Y TRES MESES de prisión . Conforme al artículo 56 , dicha pena lleva como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se le impone la pena de multa de quinientos cuarenta euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de veinte días, conforme al artículo 53 del Código Penal.

QUINTO-. Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que se impone el pago de las mismas a los condenados.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Constantino y Jose Antonio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de circunstancia modificativa atenuante analógica de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE QUINIENTOS CUARENTA EUROS (540 euros), con arresto sustitutorio en caso de impago de veinte días, y al pago de la mitad de las costas procesales. Procédase a la destrucción de la droga intervenida.

Se declara de abono para el cumplimiento de la pena, todo el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Se decreta el comiso del dinero intervenido.

Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. Estando presente yo, el Secretario Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha, por los Magistrados que la suscriben, en Audiencia Pública. De ello doy fé.