Sentencia Penal Nº 50/2007, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 94/2006 de 01 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 73/2006

PREVIAS 94/2006

JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 SOLSONA

S E N T E N C I A NUM. 50 /07

Ilmos. Sres.

Presidente

D. FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados

D. ANTONIO ROBLEDO VILLAR

Dª MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ

En Lleida, a uno de febrero de dos mil siete.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral y público las presentes diligencias previas número 94/2006, del Juzgado de Instrucción 1 Solsona, por delito contra la salud pública, en el que es acusado Carlos Ramón , de nacionalidad española con NIF nº NUM000 nacido en Odèn el día 13/06/61, hijo de Antonio y de Pilar; con domicilio en Odèn (Lleida), Calle Casa Graell de la Valldan , sin que consten antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa desde el dia 24-2-2006 hasta el dia 27-3-2006, representado por el Procurador D. Belén Font y defendido por el Letrado D. Rosendo Mujal Alsina. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ROBLEDO VILLAR Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial.

Antecedentes

ÚNICO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, entendió que los hechos constituían un delito contra la salud pública (sustancias que causan grave daño a la salud) de los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1, 2 del Código Penal .

De dichos delitos responde el acusado en concepto de autor. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado las penas siguientes: por el delito contra la salud pública la pena de seis años de prisión y multa de tres mil quinientos euros, accesorias y costas; y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de nueve meses de prisión, accesorias y costas. Que interesa se proceda a dar el destino legalmente previsto al dinero, sustancia , armas y cartuchos intervenidos al acusado.

Hechos

UNICO.- De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ha resultado probado y así de declara que el acusado Carlos Ramón , sin antecedentes penales, era sometido a vigilancia policial por Mossos d'esquadra ante la sospecha de que podía dedicarse al tráfico de sustancias estupefacientes. Y lo fue en varias ocasiones cuando realizaba el mismo trayecto desde su casa hasta Solsona los viernes por razones del mercado semanal que se celebra en esta localidad, dada su condición de ganadero. Finalmente, el día 24 de febrero de 2.006, sobre las 11,09 horas fue interceptado cuando conducía su vehículo matrícula G-....-GJ por el camino de la Valldan en dirección a Oliana. Tras ser identificado por los Agentes actuantes se procedió a registrar el vehículo, hallando escondido en un hueco entre la goma espuma de debajo del asiento del conductor un paquete envuelto en papel de lija. Ante lo cual y visiblemente nervioso Carlos Ramón exclamó "Esta cocaína no es mía". También se le intervinieron 935 euros.

Dicho paquete, tras ser analizado, contenía una bolsa con polvo blanco que resultó ser, tras el correspondientes análisis, 12,777 gramos de cocaína con una riqueza en pureza del 16,20 % y cinco envoltorios más de plástico verde abiertos con polvo blanco, correspondiéndose con otros 4,283 gramos de cocaína con una riqueza en base del 26,39 %. En total, la droga intervenida alcanza un valor aproximado en el mercado de 1.000 €.

Tales sustancias, nocivas para la salud, las poseía y transportaba Carlos Ramón con la intención de destinarlas al tráfico.

Con posterioridad a su detención se practicó una entrada y registro en su domicilio el mismo día, sito en Casa Graell de la Valldam en Odén, encontrando en diversas dependencias de la casa numerosos cartuchos de posta, dos carabinas de aire comprimido y una escopeta de caza de dos cañones yuxtapuestos (calibre 16 x 70), con martillos exteriores de marcha desconocida, con número de fabricación 5110, con los cuños del banco oficial de pruebas de Eibar, tratándose de un arma de fuego reglamentada correspondiéndose con la categoría tercera y careciendo de la correspondiente guía de pertenencia. Igualmente se le intervino la cantidad de 1.500 euros.

Carlos Ramón dispone de Licencia, clase E que le habilita para usar armas largas rayadas calibre 5,6 mm, escopetas y asimiladas, con validez desde el 9 de noviembre de 2.005 durante cinco años.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal sostiene la existencia de dos hechos delictivos solicitando condena por ambos y, en primer lugar, los hechos declarados probados son en efecto constitutivos de un delito de Salud pública, tráfico de estupefacientes, del artículo 368 del CP de sustancias de las que causan grave daño a la salud.

Este ilícito penal exige el concurso de dos requisitos: uno de carácter objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la sustancia estupefaciente (en este caso cocaína) y el otro de carácter subjetivo, consistente en la intención o tendencia de destinarla a su difusión mediante la transmisión a terceras personas (STS 4 de octubre y 23 de noviembre de 1994, 4 de marzo de 1995, 9 de febrero de 1996 ). Ahora bien, mientras que el primero de estos elementos normalmente es objeto de una prueba directa, mediante la ocupación o intervención de la sustancia, el segundo de ellos suele ser objeto, salvo contadas excepciones en las que se reconoce esta finalidad por el propio acusado, de prueba indiciaria, circunstancial o indirecta que debe inferirse de aquellos otros hechos absolutamente acreditados y unidos con el que se trata de probar por conexiones lógicas propias del criterio humano con enlace preciso y directo (por todas, STS 7 octubre 1986, 6 marzo de 1993, 31 mayo de 1994,19 abril de 1995, y 19 enero de 1996 ) y de la que permita acreditarse la intención o dolo básico del injusto, de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo, es decir la intención de transmitir la droga a terceras personas (STS 13 de mayo de 1997 ).

En el presente supuesto, la posesión de las sustancias quedó acreditada plenamente por la ocupación directa de las mismas cuando Carlos Ramón las transportaba en el interior de un vehículo de su propiedad, dirigiéndose a Solsona. Extremo probado por la ratificación del atestado y manifestaciones prestadas en juicio oral por los Agentes de Mossos d'esquadra que depusieron, números NUM001 , NUM002 , y NUM003 . Todos ellos declararon que las sospechas y seguimiento a que fue sometido el acusado fueron consecuencia de una denuncia anónima e, igualmente, los mismos agentes constataron que el paquete fue encontrado bajo el asiento de conductor del vehículo que Antonio manejaba cuando fue interceptado. Droga que fue debidamente analizada y cuyo resultado obra en las actuaciones, no impugnado, y correspondiéndose a una bolsa de 12,777 gramos de cocaína (riqueza base del 16,20 %) y cinco envoltorios más (4,283 gramos con riqueza base del 26,39 %), sustancia sumamente peligrosa y de efectos muy nocivos para la salud (vid. S. del TS de 22 de mayo de 2.006 ); lo que además forma parte del conocimiento común de los ciudadanos por lo que, como hecho notorio, no precisa de una prueba específica pues las sustancias intervenidas son drogas tóxicas, incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de Estupefacientes de Naciones Unidas de 1961.

Ahora bien, el núcleo central del debate contradictorio giró en valorar si la sustancia intervenida era transportada sin conocimiento del acusado, pues alguien se la había colocado, conociendo la visita semanal a Solsona, que es la tesis defensiva, o -por el contrario- Carlos Ramón se dirigía a esta población a fin de transmitir la droga a terceras personas en el Mercado de la localidad y en diversos bares que frecuentaba, según sostiene el Ministerio Fiscal. Y, tras la prueba desplegada en el plenario, tal controversia no suscita duda alguna al Tribunal, cuando quedó plenamente acreditado que Carlos Ramón , según los testimonios coincidentes de los tres agentes que depusieron, comenzó a mostrarse nervioso al iniciar el registro y al hallar el paquete, que aún no había sido abierto, espetó "Esta cocaína no es mía". Lo que denota que, frente a lo sostenido en juicio oral, conocía la existencia y naturaleza de la sustancia que transportaba clandestinamente. A tal convicción llega la Sala tras valorar los testimonios plenamente coincidentes al respecto de los Mossos d'esquadra que, sin fisuras y tras ser intensamente interrogados al respecto en juicio oral con la debida contradicción, reiteraron una y otra vez que el acusado hizo tales manifestaciones de forma espontánea al ser hallado el envoltorio en su poder.

Junto a ello, Carlos Ramón afirmó en el plenario que el paquete no era suyo y que nunca ha tenido contacto con sustancias estupefacientes. La testifical de la defensa, consistente en la propia esposa del acusado, un vecino y alcalde de la localidad, el director de la oficina bancaria donde tiene depositado su dinero, un empresario con el que ha realizado operaciones mercantiles y otra persona que regentó el Bar Caliu en Solsona fue coincidente en que ninguno de ellos creía posible que Carlos Ramón pudiera dedicarse al tráfico de cocaína, resaltándose que por su condición de ganadero siempre opera en metálico y que no había sido visto en el mencionado bar de Solsona. Tal prueba, que es legítima, ni añade nada ni desvirtúa el importante hecho acreditado de que Carlos Ramón poseía, al ser interceptado aquel 24 de febrero, una determinada cantidad de cocaína cuando se dirigía, como solía hacer todos los viernes, a Solsona.

Y, una vez acreditado, sin duda alguna, el primer elemento del tipo penal, cual es la posesión de la droga incautada, teniendo pleno conocimiento de que la transportaba, ha de inferirse racionalmente la posible preordenación al tráfico. Debemos señalar al respecto que uno de los elementos determinantes, pero no único, para establecer una u otra conclusión es el de la cantidad de droga poseída por el sujeto activo del delito. Sobre ello la Jurisprudencia ha elaborado algunos criterios al respecto, partiendo del hecho indiscutible de que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores, en principio, debe deducirse su destino al tráfico, lo que significa que, en el primer caso, no puede considerarse la existencia sin más de una presunción de autoconsumo, sino que previamente deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo según el caso enjuiciado (S.S.T.S. de 23/03/00 o 01/06/02 ), y todas las circunstancias concurrentes, pues la cuantía no es el único elemento a tener en cuenta.

Así, con carácter previo habrá de determinarse si el acusado es consumidor o no de la sustancia intervenida y, en su caso, el nivel de abuso y dependencia que pudiera presentar sobre la misma, a fin de fijar unos parámetros de seguridad que permitan alcanzar una inferencia lógica y segura sobre el destino de la droga incautada. En tal sentido el acusado siempre ha manifestado, desde el primer momento, y así lo sostuvo en el plenario que no es consumidor de ninguna sustancia estupefaciente. Lo que, de por sí, conduciría a la única y segura conclusión de que, si no era para autoconsumir, el destino lo constituía la transmisión a terceras personas.

Inferencia lógica que se ve reforzada, además, por diversos datos objetivos. El primero de ellos es que Carlos Ramón transportaba la sustancia en su vehículo en dirección a Solsona, donde con toda probabilidad entraría en contacto con otras personas. De hecho, los Agentes que depusieron manifestaron que, en los diversos seguimientos que le hicieron en dias similares anteriores, observaron como efectuaba llamadas telefónicas desde su automóvil durante el trayecto. Junto a ello la droga se encontraba envuelta y oculta clandestinamente dentro de su vehículo y desde antiguo se ha considerado que la distribución en mútiples bolsitas, sobrecitos o, en la jerga del mercado clandestino, papelinas es síntoma de predisposición a su venta por terceros (vid. S. TS. 7 febrero de 1.986). En el presente supuesto se constata la distribución de la sustancia incautada en una bolsa mayor conteniendo más de 12 gramos de cocaína y cinco envoltorios más pequeños con otros 4,283 gramos. Lo que también denota la preordenación al tráfico.

Debe concluirse así, conforme a un razonable juicio de inferencia, acorde a las máximas de experiencia y reglas de la lógica que la ocupación de estas sustancias tal y como ha sido descrito, en la persona del acusado que se declara no consumidor, junto a los demás elementos relatados, se llega a la lógica y segura conclusión de que la sustancia transportada estaba destinada al tráfico cuando Antonio alcanzara el final de su viaje el día 24 de febrero de 2.006.

En consecuencia, habiéndose acreditado los elementos típicos del delito objeto de acusación, debe dictarse sentencia condenatoria pues la prueba practicada ha sido suficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado.

SEGUNDO.- Asimismo imputa el Ministerio Fiscal la comisión de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 y 2 del CP .

Se ha considerado que el tipo delictivo protege la seguridad, no sólo la del Estado, sino la comunitaria, tratando de restringir el peligro que comportan las armas de fuego, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando la tenencia de las mismas si se prescindía de tal control, y se ha caracterizado el tipo de tenencia ilícita de armas de delito de mera actividad o formal -en cuanto no exige la producción de lesión o daño- permanente en cuanto su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre el armas, y de peligro abstracto (STS. 328/86 de 15.4 y 136/2001 de 21.1 ).

Por la jurisprudencia se han señalado también los elementos del delito:

a) El elemento dinámico estriba en la mera posesión, bastando una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento. La tenencia debe superar lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, o la ocupación fugaz propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de reparador o transmisor. Puede distinguirse en la posesión el componente físico o "corpus possessionis" y el subjetivo o "animus possidendi" o "detinuendi", sin que sea exigible el "animus domini" o "rem sibi habendi".

b) El elemento material u objetivo consistirá en el arma de fuego, caracterizado como instrumento apto para disparar proyectiles, mediante la deflagración de la pólvora. Requisito necesario del elemento es que el arma se halle en condiciones de funcionamiento, no apreciándose tal capacidad en aquellas armas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carecen de aptitud para disparar proyectiles. Se ha estimado que el arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta en condiciones de hacerlo, y se ha señalado que la aptitud debe ponderarse más que en los mecanismos de carga, en los de percusión. La idoneidad del arma para el disparo permite que el peligro abstracto que comporta el arma se traduzca en peligro concreto y es elemento fáctico esencial que debe ser acreditado por la Acusación (SS. de 10.6.88, 4 y 15.2 y 18.9.81, 6.3.92, 30.9.92, 31.3.93, 29.5.90, 25.4.96, 242/98 de 20.2 y 273/99 de 18.2 ). El carácter más o menos remoto del peligro que el arma suponga, por su antigüedad, deficiencias de mecanismos o ausencia de la munición, adecuada en el mercado debe ponderarse para concluir si la tenencia del arma sin permisos es o no ilícita. Por esta razón, el requisito de la idoneidad para el uso debe estimarse con las debidas cautelas, y no ser entendida como posibilidad de uso inmediato y eficaz de la misma, porque, de otro modo, el simple hecho de tenerla desmontada en piezas, o alguna de éstas oculta o en poder de tercera persona, mediando acuerdo al respecto, podría valorarse indebidamente como determinante de la atipicidad de este tipo de tenencia.

Como consecuencia de lo dicho, se han venido admitiendo como aptas. para incardinarse en el tipo las armas de fuego deterioradas pero susceptibles de reparación mediante una operación de fácil ejecución, es decir, cuando se trata de deficiencias que puedan ser rápida o momentáneamente eliminadas ( Sentencias de 29 de mayo de 1993 y de 8 de junio de 1999 ). Como es obvio, corresponde a la parte acusadora demostrar que el arma reúne la aptitud necesaria para disparar, o que sus deficiencias resultan de fácil y sencilla reparación, por tratarse de un requisito que constituye el elemento objetivo indispensable para la configuración del delito; tal demostración debe acceder normalmente a través de una prueba pericial (Sentencias de 4 de febrero de 1991, 6 de marzo de 1992, 31 de marzo, 29 de mayo y 15 de julio de 1993 )

c) El elemento jurídico extrapenal consistirá en la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma; y

d) El elemento subjetivo estribará en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas, habiendo excluido la jurisprudencia el error de prohibición que contempla el art. 14 del CP . en los supuestos de tenencia de aparatos con capacidad de perpetrar proyectiles, no aceptando que pueda creerse que no se exige control administrativo para la posesión de tales instrumentos (STS. de 23.3.93, referente a un bolígrafo pistola y sentencia 329/96 de 15.4 ).

Pues bien, los anteriores elementos concurren en el supuesto enjuiciado. La mera posesión o tenencia es admitida por el acusado que afirma haber heredado el arma intervenida. No cabe duda de su naturaleza reglamentada perteneciente a la categoría tercera a. 2., teniendo aptitud para ser usada, tal y como se reflejó en las pruebas de balística realizadas al efecto y ratificadas en juicio oral (vid. informe a los folios 145 a 157), sin que pueda hablarse de arma antigua (con fabricación anterior a 1 de enero de 1.780), ni de histórica ni artística; lo que, en su caso no exigiría documentación específica a través de la guía de pertenencia y sí de un libro registro para su tenencia domiciliaria (vid. art. 107 Reglamento Armas, RD 137/1993 ). A lo que se une el hecho de que la escopeta fue hallada con diversos cartuchos del calibre adecuado (16-70) para ser usada, como se puso de manifiesto por los peritos que ratificaron su informe y depusieron en juicio oral (MMEE núms. NUM004 y NUM005 ); presentaba un funcionamiento mecánico y operativo correcto, disparando los cartuchos para los que ha sido calibrada sin interrupciones. Concurre, igualmente, el fundamental elemento de carencia de habilitación administrativa para la posesión del arma, pues el acusado no dispone de guía de pertenencia ni ha instando, en ningún momento, la adopción de las medidas necesarias para su consecución. Lo que vulnera el artículo 88 del Reglamento de Armas que exige para su tenencia la documentación a través de la correspondiente guía de pertenencia (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Armas; BOE 55/1993, de 5 marzo 1993). Por último, el elemento subjetivo que estriba en el conocimiento de la naturaleza del arma y la obligatoriedad de documentarla se deriva de la condición de cazador del acusado que acredita estar en posesión de Licencia de armas de la clase E con validez desde noviembre de 2.005 y durante cinco años; circunstancias que acreditan el conocimiento por el acusado de tales exigencias.

Y habiéndose acreditado la concurrencia de los elementos típicos exigidos por el artículo 564.1 procede, a juicio de la Sala, el dictado de sentencia condenatoria, pues la presunción de inocencia que asiste al acusado ha sido enervada con la prueba practicada en juicio oral.

TERCERO.- De los expresados delitos es responsable en concepto de autor el acusado, por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo de los mismos, conforme los arts. 27 y 28 del Código Penal , extremo que ha quedado acreditado con la prueba practicada en juicio oral.

CUARTO.- En lo referente al capítulo de dosimetría sancionadora, las circunstancias personales del autor, en relación con la gravedad de los hechos declarados probados y por aplicación del artículo 368, y 66, todos ellos del CP , se estima adecuada y proporcionada a los hechos que se declaran probados la imposición de la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES. Respecto a la multa, dado que el precio medio fijado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes sitúa el gramo, con un 52 % de pureza en torno a los 60 € la unidad, y que nos encontramos ante 17 gramos con riqueza inferior a aquélla, puede establecerse un valor aproximado de 1.000 €, resultando procedente y adecuado fijar una multa del duplo, es decir 2.000 € con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de 10 dias.

De conformidad con el artículo 56 CP procede acordar la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por aplicación del artículo 374.1.1ª CP , ha de verificarse la destrucción definitiva de la droga incautada a la firmeza de la presente. Y procede aplicar las cantidades de dinero intervenidas al Carlos Ramón a la depuración de las responsabilidades pecuniarias derivadas de los hechos enjuiciados.

Respecto al delito de tenencia ilícita de armas, y valorándose las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, en las que el autor resulta ser cazador que está en posesión de la correspondiente licencia para armas de esta naturaleza, se evidencia por la Sala la falta de intención de usar dicha arma con fines ilícitos. Razón por la que se estima procedente hacer uso de la previsión contenida en el artículo 565 del CP y así rebajar un grado la pena correspondiente. Por tanto, de conformidad con el artículo 66 CP en relación con el 564.1 y 565 -también del CP-, se estima adecuada y proporcionada a los hechos que se han declarado probados la imposición de una pena de PRISIÓN DE CUATRO MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por último, corresponde dar el destino legal a los efectos o instrumentos intervenidos, salvo las carabinas de aire comprimido que serán devueltas.

QUINTO.- En atención a lo dispuesto en los art. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley, el pago de las costas procesales causadas en el curso del procedimiento seguido para su enjuiciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Carlos Ramón , como autor criminalmente responsable de un delito de SALUD PÚBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE DOS MIL EUROS con responsabilidad personal en caso de impago de diez dias.

Igualmente, CONDENAMOS a Carlos Ramón como autor criminalmente responsable de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS a la pena de PRISIÓN DE CUATRO MESES E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. Y todo ello, con la expresa imposición de las costas procesales causadas en el curso de este procedimiento.

Abonamos, a los efectos del cumplimiento de la condena, el tiempo que por esta causa, ha estado privado de libertad el penado.

Procédase a la destrucción definitiva de las sustancias incautadas en el presente procedimiento, y dése el destino legal a los efectos o instrumentos incautados, salvo las dos carabinas de aire comprimido que serán devueltas. Aplíquese el dinero ocupado a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias derivadas de este fallo.

La presente sentencia no es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.