Sentencia Penal Nº 50/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 6/2007 de 07 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

Sede de Vigo

SENTENCIA: 00050/2007

Rollo de P.A.: 0000006/2007-MT

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 7 de VIGO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000043 /2006

SENTENCIA Nº 50/2007

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

D. JUAN MANUEL LOJO ALLER

Magistrados/as

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

D. JOSE FERRER GONZALEZ

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En VIGO-PONTEVEDRA, a siete de Junio de dos mil siete.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 6/2007, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION nº 7 DE VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de APROPIACION INDEBIDA, contra Jose Ignacio con DNI número NUM000 , nacido el 20/01/1955 en Ourense, con domicilio en DIRECCION000 , nº NUM001 NUM002 , de Vigo; sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador MANUEL CASTELLS LOPEZ y defendido por la Letrada Dña. MAGDALENA GARCIA FERNANDEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y acusación particular DÑA. Estela y D. Jose Luis , representados por la procuradora Dña. Mª del Carmen López de Castro y con la asistencia letrada de D. Manuel Peralta Fernández, y como Ponente la Ilma. Magistrada DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1º, ambos del Código Penal , de los que considera responsable en concepto de autor, al acusado sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de tres años de prisión y nueve meses de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y costas.

La acusación particular en igual trámite, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1º , o alternativamente de un delito de estafa del art. 248.1º en relación con el art. 250.1.1ª del Código Penal , de los que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la pena de cuatro años de prisión y once meses de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas en caso de entenderse cometido el delito de estafa. Si el delito que se entiende cometido fuere el de apropiación indebida, solicitó imponer al acusado la pena de tres años de prisión y nueve meses de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

En cuanto a la responsabilidad civil, solicitó que el acusado indemnizará a Jose Luis y Estela , con la cantidad de 24.990,08 euros, cantidad que resulta de aplicar al importe del IPC desde enero de 1995, hasta la actualidad, al importe defraudado de 18.030,36 euros.

SEGUNDO. -La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

UNICO.- El Tribunal tiene por probado y así se declara: que con fecha 20 de enero de 1995, Jose Ignacio , mayor de edad, en su condición de administrador de la entidad Casas Tibeco, S.L. suscribió con Jose Luis y Estela , un contrato de compraventa de una vivienda de futura construcción en un solar sito en la Avenida de Fragoso, nº 87-89 de esta ciudad, por un precio de 9.500.000 ptas. (57.906,15 euros) más IVA, haciendo entrega al acusado los ya mencionados Sr. Jose Luis y Sra. Estela de 3.000.000 de ptas. (18.030,36 euros) pactándose que el resto del precio sería satisfecho a la entrega de las llaves, así como la obligación del vendedor de devolver la cantidad recibida más el 10% anual en el supuesto de que la construcción no finalizase en el plazo máximo de 30 meses desde la fecha de concesión de la licencia.

No habiéndose llevado a cabo por parte de la entidad representada por el acusado la construcción de la vivienda ya descrita, éste no devolvió a Jose Luis y a Estela la cantidad entregada por ellos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan acreditados por:

a) La realidad, fecha y contenido del contrato de compraventa suscrito el 20/01/95 entre D. Jose Luis y Dª. Estela con el acusado, en su condición de administrador de Casas Tibeco, S.L., del documento obrante a los folios 9 a 13 que, exhibido, es reconocido tanto su contenido como el hecho de haberlo firmado, por los Sres. Jose Luis y Estela y por el acusado, quien en el plenario ha admitido igualmente su condición de administrador único y socio mayoritario de la entidad Casas Tibeco, S.L., añadiendo que ésta era una sociedad personal constituida por él, su mujer y a lo mejor una cuñada, pero que en realidad Casas Tibeco, S.L., era él.

b) La entrega, a la firma del contrato referido, de la suma de 3 millones de ptas. realizada por D. Jose Luis y Dª. Estela al acusado, aparece admitido en el plenario tanto por el acusado como por los testigos Jose Luis y Estela .

c) Que la vivienda no se llegó a construir por Casas Tibeco, S.L. lo reconoce el acusado en el plenario al hacer uso del derecho a la última palabra manifestando que no pudo entregar la vivienda porque él no pudo construir, y lo declaran también no sólo D. Jose Luis y Dª. Estela , sino también los testigos D. Jose Pablo y D. Jon .

El hecho de que Casas Tibeco, S.L. no hubiera llegado a edificar los solares de la calle Fragoso, no se debió, como en principio se alegaba por la defensa del acusado, a que los titulares de los terrenos no hubieran formalizado finalmente la permuta de los mismos, sino a que el propio acusado ideó el constituir otra sociedad, Centro Inmobiliario Vigo, S.A. con personalidad jurídica distinta, mediante dos de sus empleados, los Sres. Emilio y Marcos , sin que se justificara por medio alguno que se hubiera asegurado de que formalmente la nueva sociedad asumiera las obligaciones de la anterior, Casas Tibeco, S.L., (la constitución de la nueva sociedad, Centro Inmobiliario Vigo, S.A. por los colaboradores o empleados del acusado aparece tanto en la declaración de éste como en la del testigo Sr. Emilio ).

d) No se ha acreditado por contra por el acusado a quien, admitida la entrega de los 3 millones, correspondía la carga de esta prueba, la devolución de dicha cantidad, por cuanto alegando que un millón de ptas. se lo entregó al padre de Dña. Estela , D. Jose Pablo , en un talón del Banco Pastor, éste manifiesta que aunque recibió del acusado la suma de 1.000.000 ptas. ello fue debido a que había llegado con éste al acuerdo de ceder su solar a cambio de 126 m2 en la nueva edificabilidad en un piso o varios y de la suma de un millón de ptas., y en ese concepto se le entregó el millón después de la firma del contrato de permuta, y la existencia y firma del contrato privado de permuta aparece reconocido tanto por el acusado como por D. Jose Pablo ,.

Y preguntado en relación a los 2 millones restantes, igualmente señala que entregó cantidades (siempre a D. Jose Pablo ), sin que pudiera concretarlas, manifestando que "cree" que devolvió los 2 millones. D. Jose Pablo niega que el acusado le hubiera hecho entrega de cantidad alguna en concepto de devolución de esos 3 millones. De otro lado cabe señalar que carecería de toda finalidad que habiendo recibido el acusado los 3 millones de Dña. Estela y D. Jose Luis y por la venta de un piso adquirido por éstos, no habiendo tenido intervención alguna en el contrato el Sr. Jose Pablo , la devolución del dinero se hiciera a éste y sin justificación documental, así como que si fuere cierto lo afirmado por el acusado y éste le hubiera restituído el dinero al Sr. Jose Pablo , como resulta de la declaración de Dña. Estela en el plenario al reclamarle ella la devolución le dijera que de la sociedad se había hecho cargo otra persona y que se la reclamara a ella, lo que la llevó a reclamar también a Centro Inmobiliario Vigo, S.A., afirmación de Dña. Estela que aparece corroborada por la declaración del testigo Sr. Emilio que dice que en una Junta de la sociedad Centro Inmobiliario Vigo, S.A., Estela y Jose Pablo reclaman la devolución del dinero y muchos de los socios dicen que se lo reclame a quien se lo dio porque ese dinero no ha entrado en la sociedad, manifestando el mismo testigo que en una reunión en la que estuvieron presentes Jose Pablo , Jose Luis , el acusado y él para reclamar al acusado el dinero entregado, el Sr. Jose Ignacio les dijo que a él no le correspondía pagarlo porque él no había hecho las obras, alegación que tampoco tendría razón de ser de haber devuelto el dinero. Tampoco se ha acreditado por el acusado haber depositado la cantidad recibida en una cuenta especial y garantizado su devolución mediante contrato de seguro o aval bancario.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.1º ambos del Código Penal al concurrir los elementos del tipo por cuanto el acusado que recibió de D. Jose Luis y Dña. Estela la suma de 3.000.000 de ptas. como cantidad anticipada del precio por la compra de la vivienda, en vez de cumplir con las obligaciones previstas en el art. 1 de la ley 57/1968 de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, de garantizar la devolución mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora o por aval solidario prestado por entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros o Caja de Ahorros y depositar las cantidades percibidas en una cuenta especial con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, no lo hizo así, omitiendo su obligación de devolverlas una vez que la construcción no se llevó a cabo, debiendo añadirse que tampoco probó por medio alguno que le hubiera dado al dinero recibido el único destino posible conforme al art. 1 de la citada ley , como era el disponer de él para las atenciones derivadas de la construcción de la vivienda, pues ni aportó tal prueba mediante documentos que así lo acreditasen o proponiendo como testigo a alguna persona que lo hubiera presenciado.

En este sentido la STS de 16/01/2006, nº 29/06, rec. 1666/04 , señala que "si se examinan los hechos a la luz de la ley 57/1968 sobre percibo de cantidades anticipadas por promotores de viviendas en construcción, y se recuerda que los coacusados eran los administradores y gestores de una empresa dedicada a estas actividades, lo que implica una razonable presunción del conocimiento de dicha norma, cuyo artículo 1 dispone con carácter imperativo que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas, y que pretendan obtener entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán garantizar la devolución de las cantidades entregadas mediante un contrato de seguro o por aval, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, y deberán también depositarse las cantidades anticipadas en una cuenta bancaria especial, pudiendo disponerse de dichas cantidades únicamente para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas; y en el art. 2 de la citada Ley se establece que expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el comprador de la vivienda podrá optar por la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en el interés que fija la Ley. En consecuencia, y por disposición imperativa de la ley, siendo irrelevante por tanto a estos concretos efectos que las partes contratantes atribuyan a las cantidades entregadas anticipadamente el carácter de precio de la compraventa, dichas cantidades entregadas como anticipo del precio vienen a tener un carácter de depósito irregular, pues quien recibe el dinero, no tiene libertad de disposición sobre el mismo, ya que está obligado a depositarlo en una cuenta bancaria, con garantía de devolución para el caso de no llegar a buen fin la construcción de las viviendas, y sólo está facultado para disponer de dicho dinero con un fin único y taxativamente determinado, cual es la atención derivada de la propia construcción de las viviendas.

Estando acreditada la recepción y no devolución de las cantidades respectivamente entregadas por los compradores de las viviendas a construir, a través de sus testimonios y de los documentos que al respecto aportaron, así como la inexistencia de obras de construcción y la falta de justificación documental o testifical del destino a la misma de aquellas cantidades, así como la insolvencia final de la entidad gestionada por los acusados, debe entenderse racionalmente acreditada la apropiación sin quiebra del derecho fundamental invocado.

En consecuencia ni cabe tachar de arbitraria o extravagante el juicio de valor del Tribunal de que las cantidades dinerarias no destinadas a la incipiente construcción de las viviendas fueron apropiadas por los acusados, ni, en consecuencia, cabe oponer reparo a la calificación de esa acción como constitutiva del delito de apropiación indebida, que constituye el objeto del siguiente motivo del recurso, al darse la presencia en el actuar de aquellos todos los componentes materiales y subjetivos que integran el tipo delictivo. En efecto, como consigna la sentencia impugnada, los acusados recibieron las cantidades anticipadas del precio de las viviendas a construir, omitieron la obligación de devolver las que no se invirtieron en la construcción, incorporándolas a su patrimonio en lugar de reintegrarlas a quienes las habían aportado una vez que la proyectada construcción quedó abandonada.

Esta modalidad delictiva de la apropiación indebida ha sido ratificada en otros precedentes jurisprudenciales de esta Sala, que recuerdan la sentencia recurrida y el Fiscal y que, pese a la derogación expresa de la Ley 57/68 , citada, siguen manteniendo la subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida cuando éstos se apropian de las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas, estableciéndose que tal conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del actual art. 252 C.P. y del anterior 535 C.P. de 1.973 que hablan de depósito, comisión, administración u otro título que produzca la obligación de entregar o devolver (véase, entre otras, SS.T.S. de 23 de diciembre de 1.996, 1 de junio de 1.997, 22 de octubre de 1.998 y 27 de noviembre de 1.998 ).

En el caso presente, los hechos probados son intangibles y elocuentes: recepción de las cantidades para un fin (construcción de viviendas), inexistencia o insignificancia de las obras y gastos realizados a tal fin, apropiación de las cantidades por el importe de la diferencia entre unas y otros, inexistencia de saldo en las cuentas sociales cuando en el verano de 1.994 se procedió a la venta de la sociedad, ausencia de reintegro o devolución a los compradores que hicieron los anticipos y ni tienen las viviendas que compraron ni han recuperado las cantidades entregadas. La subsunción en la figura de apropiación indebida que regulaba el art. 535 (y ahora el 252) del C.P . es inevitable."

Es de aplicación el subtipo agravado del art. 250.1.1º del C.P . al recaer sobre una vivienda como bien de reconocida utilidad social.

TERCERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa del art. 248.1º en relación con el art. 250.1.1º del C.P . objeto de acusación alternativa por la acusación particular.

"Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1.999 la estafa supone básicamente la configuración de la figura delictiva más clásica a la hora de hablar de fraude engañoso en general. La doctrina emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha ido perfilando sus caracteres distinguiendo el supuesto delictivo de aquellos otros que en la frontera del ilícito penal se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, siquiera vayan acompañados del reproche social y moral. En definitiva el dolo civil frente al dolo criminal cuya diferencia viene marcada a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados.

Entre otras dicen las SS 30 y 31 de mayo de 1997 la línea divisoria entre el dolo penal y el civil en los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad de forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca puede hablarse de delito depurando más el concepto diferenciador, las SSTS 28 de junio de 1983 y 27 de septiembre de 1991 y 24 de marzo de 1992 , declaran que la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad solo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento. Surgen así los negocios jurídicos criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo defina la existencia del tipo penal, mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto. Pero ha provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude (STS 24 de marzo de 1992 ) a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra una acechanza al patrimonio ajeno (STS 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985 )."

Y en el presente caso, teniendo en cuenta la doctrina anterior no puede hablarse de delito de estafa cuando no se ha probado que el acusado en el momento en que firmó el contrato de compraventa con D. Jose Luis y Dña. Estela , tuviera intención de incumplir, dado que tanto éstos últimos como D. Jose Pablo admitieron que el contrato privado de permuta existía.

CUARTO.- Del expresado delito de apropiación indebida es responsable en concepto de autor (art. 27, 28 y 31 del Código Penal ) el acusado Jose Ignacio al haber realizado directa y materialmente los hechos.

QUINTO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Procede en atención a la cuantía defraudada imponer al acusado la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros atendiendo a que si bien se ignoran los ingresos económicos concretos del acusado, éste no ha alegado siquiera encontrarse en situación de indigencia o miseria ni la existencia de cargas familiares.

El impago de la multa llevará aparejada una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas impagadas.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal el acusado viene obligado a indemnizar a Jose Luis y Estela en la suma de 18.030,36 euros, importe de la cantidad entregada en su día, más la pérdida del valor adquisitivo de esta suma que se calculará en ejecución de sentencia conforme al IPC desde la fecha del otorgamiento del contrato de compraventa (20/01/95 ) en que se hizo entrega de la cantidad al acusado hasta la de la presente resolución.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se impondrán al acusado.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Ignacio como autor responsable criminalmente de un delito de apropiación indebida, ya definido, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y al abono de las costas procesales.

Asimismo el acusado deberá indemnizar a Jose Luis y a Estela en la suma de 18.030,36 euros y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia resultante de aplicar a la suma de 18.030 ,36 euros el IPC desde el 20/01/95 hasta la fecha de la presente sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilmo./a Sr./a D./Dña. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.