Sentencia Penal Nº 50/2009, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 2, Rec 71/2008 de 25 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 2

MADRID

SENTENCIA: 00050/2009

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE SALA: SUMARIO (PRC.ORDINARIO) 71 /2008

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 19 /2007

ÓRGANO DE ORIGEN: JUZGADO CENTRAL INSTRUCCION nº: 5

Sentencia nº 50/09

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON ÁNGEL HURTADO ADRIÁN (Ponente)

DON JULIO DE DIEGO LÓPEZ

DON ENRIQUE LÓPEZ LÓPEZ

Madrid, a 25 de Junio de dos mil nueve.

Vista, en Jucio Oral y público, ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Rollo de Sala

71/08, procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 5, seguido por delito contra la salud pública, contra Maximiliano , NIE NUM000 , nacido el 22 de Enero de 1953, en Barcelona (Colombia), hijo de Abdul y de Romelia, privado de libertad por la presente causa, incluida su detención, desde el 25 de febrero de 2007, continuando en la actualidad,

representado por la Procuradora Dña. Mª del Carmen Jiménez Cardosa y defendido por la Letrada Doña Noelle Rosillo Aramburu; contra Marco Antonio , NIE NUM001 , nacido el 3 de marzo 1974, en Belén de Umbría (Colombia ), hijo de Samuel y de Leticia , privado de libertad por la presente causa, incluida su detención, desde el 24 de febrero de 2007, continuando en la actualidad, representado por el Procurador D. Norberto Pablo Jerez Fernández y defendido por el Letrado D. Diego Zayas González; contra Evaristo , DNI- NUM002 , nacido el 30 de agosto de 1982, en Yecla (Murcia), hijo de Juan y de Manuela, privado de libertad por la presente causa, incluida su detención, desde el 24 de febrero de 2007, continuando en la actualidad , representado por la Procuradora Dñª. Yolanda García Hernández y defendido por el Letrado D. Arturo García Hernández, y contra Olegario , NIE NUM003 , nacido el 22 de agosto de 1962, en Caicedonia Valle (Colombia), hijo de Gilberto y de Alix y en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Juan Luis Navas García y defendido por el Letrado D. Luis Aguado Arroyo. Asimismo, ha sido parte el M. Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Luis Ibáñez Cuesta y Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁNGEL HURTADO ADRIÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones a definitivas, calificó los hechos procesales, como constitutivos de :

A) Un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los art. 368 y 369 nº 6 del Código Penal , del que consideró responsables, en concepto de autores, a Maximiliano y Olegario , sin que en ninguno concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, solicitando para el primero la pena de 9 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 300.000 euros y para el segundo la pena de 11 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y multa de 300.000 euros, y costas proporcionales.

B) Otro delito contra la salud pública, en iguales términos que el anterior, si bien con aplicación del art. 376 párrafo 1º del Código Penal , del que consideró responsable como autor a Marco Antonio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad, para el que solicitó la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 100.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 mes y costas proporcionales.

C) Un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , del que consideró responsable en concepto de autor a Evaristo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que solicitó la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 93.000 euros, y costas proporcionales.

Asimismo, el Ministerio Fiscal interesó el comiso definitivo de la sustancia intervenida, y el de los efectos, bienes y dinero relacionados en su primera conclusión .

SEGUNDO.- Las defensas de los procesados Maximiliano , Marco Antonio y Evaristo mostraron su conformidad con las conclusiones definitivas presentadas por el Ministerio Fiscal y se adhirieron a ellas.

Por su parte, la de Olegario mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución se su patrocinado, alegando previamente nulidad de lo actuado por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Por seguir la tónica como se ha desarrollado el juicio, haremos dos bloques de razonamientos; en primer lugar, para abordar el tratamiento correspondiente a los tres procesados que han reconocido los hechos de que venían acusados y cuyas defensas se han adherido a la calificación definitiva que, respecto de cada uno de sus patrocinados, ha emitido el Ministerio Fiscal, esto es, Maximiliano , Marco Antonio y Evaristo , y otro bloque se dedicará al procesado Olegario , que es realmente con el único que ha habido debate en el juicio oral y para el que su defensa ha pedido la libre absolución.

SEGUNDO.- La prueba que lleva a dar por probados los hechos de los que acusa el Ministerio Fiscal a cada uno de los tres acusados que no han presentado debate en el Juicio Oral, la constituyen sus propias manifestaciones, en la medida que cada uno de ellos ha reconocido esos hechos que a cada cual imputaba el Ministerio Fiscal, reconocimiento que viene avalado por otra serie de pruebas, entre ellas el contenido de las conversaciones telefónicas habidas entre los tres, no cuestionadas por ninguna de las defensas y de las que destacamos las del teléfono NUM007 , cuya trascripción se encuentra a los folios 1187 y siguientes del tomo III, remitiéndonos, más en concreto, a las que obran a los folios 1214 a 1216, en que intervinieren los tres acusados el día 23 de febrero de 2007, inmediatamente anteriores a la remisión de la cocaína que Maximiliano hace desde Madrid, por medio de Marco Antonio , hasta Sevilla, para que la recoja Evaristo , extremo que queda confirmado con lo diligenciado en el atestado policial, obrante a los folios 1123, uno de cuyos agentes, el NUM008 , compareció en juicio para ratificar esa actuación policial.

Y en lo que se refiere a la cocaína ocupada en el vehículo Citroen Xsara F-....-FG , contamos, además, con el informe policial obrante a los folios 1154 y siguientes (tomo III), donde se explica el hallazgo de dicha sustancia en el vehículo, o el atestado policial obrante a los folios 1234 y siguientes, en particular el folio1278.

Por último, que la sustancia intervenida resulta ser estupefaciente del conocido como cocaína, lo acredita, la que trasladaba de Madrid a Sevilla Marco Antonio para entregarla a Evaristo , el informe pericial obrante al folio 1579 (tomo IV), en que se determina que la pureza es de 77,7 más/menos el 5 por ciento de cocaína base y su valor se calcula en 92.990 euros, y la que fue ocupada en Citroen Xsara de Maximiliano , el informe pericial de los folios 1703 y siguiente (tomo V), cuya tasación de su valor, calculado en 185.405 euros, obra al folio 2516 (tomo VII).

TERCERO.- En lo que se refiere a la calificación jurídica de los hechos que hemos declarado probados, respecto de cada uno de los procesados que han asumido la acusación del Ministerio Fiscal, este Tribunal la acepta, igualmente,

porque la considera razonable.

Así, respecto de Evaristo , en la medida que a éste se le ha relacionado, exclusivamente, con los 989,4 gramos de cocaína, que, desde Madrid, le traía Marco Antonio y puesto que la riqueza de la misma, al 77,7 por ciento , con un margen de error que puede llegar hasta un 5 por ciento más, no sobrepasaría los 750 tramos de cocaína pura, cantidad a partir de la cual la actual jurisprudencia coloca la frontera de la notoria importancia, es correcto que se hayan calificado los hechos que le afectan como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud, del tipo básico del art. 368 del CP .

Respecto de Maximiliano y Marco Antonio es igualmente asumible la calificación que para éstos hace el Ministerio Fiscal y asumen sus defensas, de que los hechos a ellos afectantes resultaran ser constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud, del art. 368, del Código Penal , concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369 nº 6 del Código Penal .

En lo que toca a Maximiliano , es evidente por cuanto que los 2781,8 gramos de cocaína, al 55,1 por ciento, supera claramente los 750 gramos de cocaína pura, y en lo que toca a Marco Antonio es igualmente extensible a él dicha calificación, dado que, como se ha declarado probado, era ayudante de Maximiliano para hacer cuantos envíos éste le encomendara, a lo que hay que sumar los 989,4 gramos que trasladaba desde Madrid a Sevilla.

Ahora bien, en el caso de Marco Antonio ha de ser apreciado el privilegio del art. 376 pf. 1 del Código Penal y con ello la reducción de pena a 4 años pactada entre las partes.

Sin entrar a valorar en profundidad la concurrencia de los requisitos que el referido artículo impone para su apreciación, sí hemos de decir que el requisito de la colaboración prestada por Marco Antonio , mediante la confesión que hace, fundamental para proceder a la detención del también procesado Olegario , es innegable, y tanto es así, que el testimonio de Marco Antonio ofreció la suficiente verosimilitud a nivel indiciario, como para que el Juez Instructor acordase la detención de Olegario y le procesase, y que el Ministerio Fiscal formulara una acusación en su contra, que nos parece razonable. Cuestión distinta es que esa confesión de Marco Antonio no vaya a concluir con una sentencia de condena contra el referido Olegario , pero ello en nada ha de devaluar el acto de arrepentimiento que ha llevado a la aplicación de la atenuación privilegiada, pues, dada su naturaleza objetiva, no ha de hacerse depender el juego de ésta del éxito de la incriminación, ya que la investigación pueda fracasar por causas ajenas a la voluntad y control de quien denuncia, o simplemente porque, aunque esa incriminación se considere veraz, si sólo se cuenta con ella, se deba considerar insuficiente como prueba de cargo para apoyar una sentencia de condena. Dicho de otro modo, el que, en último término, la confesión vaya a carecer de relevancia para la condena, no debe condicionar su aplicación, pues, al margen de que no lo exige el art. 376 , lo que sí ha habido es una colaboración por parte de Marco Antonio , que ha ofrecido pruebas decisivas para la identificación y captura de un presunto responsable, esto es, objetivamente ha cumplido los requisitos que demanda su aplicación.

Tal es lo que sucede en el caso que nos ocupa, en el que, admitiendo la carga de veracidad del arrepentimiento, como para que surta sus efectos atenuatorios, se da la peculiar situación de que esa misma confesión que consideramos suficiente para aplicar un privilegio, sin embargo es insuficiente como para basar en ella una sentencia de condena, lo cual, dicho sea de paso, deja ver el diferente tratamiento que en el proceso penal tiene la prueba de cargo y de descargo, que , en definitiva, se puede resumir diciendo que, en lo que sea desfavorable al procesado, sólo cabrá tener por probado la circunstancia o el hecho que le afecte, cuando se está realmente convencido de que ha sucedido, es decir, cuando se supere el canon de la llamada "duda razonable", mientras que en lo favorable bastará con considerar que el hecho ocurrió, aunque existan dudas de que efectivamente así fue, por no ser necesario superar ese listón de la "duda razonable".

CUARTO.- En relación con Olegario , como decíamos más arriba, es necesario dedicarle un apartado específico, habida cuenta que es el único de los procesados que ha mostrado oposición al Ministerio Fiscal, negando los hechos de que éste le acusa y solicitando su defensa, para él, la libre absolución.

A) En esa estrategia defensiva, ha alegado, en primer lugar, la nulidad de lo actuado por las irregularidades que ha ido indicando, que, en su opinión, había en las intervenciones telefónicas practicadas, que incluso arranca refiriéndose a unas diligencias judiciales anteriores. Exponemos así de sintetizadas las diferentes alegaciones hechas sobre este particular, pues, viniendo de quien viene la impugnación, consideramos que no merece mayor desarrollo.

En efecto, así es, porque quien realiza la impugnación es el letrado de Olegario , el cual, en la defensa de fondo que articula, se ha centrado en cuestionar el testimonio prestado por el coimputado que le incrimina, Marco Antonio , negando su validez, por entender que es la única prueba que hay en su contra, así como en remarcar que no existe ninguna conversación telefónica en la que aparezca su patrocinado, porque, siendo esto cierto, como es, al no haber intervenido Olegario en ninguna conversación, no ha habido posibilidad de vulnerar su secreto, del que es vehicular la conversación, que es lo que realmente goza de la protección constitucional, tal y como resulta del art. 17.3 de la C.E .

Ciertamente, Olegario no ha intervenido en ninguna conversación y quienes, en cambio, han intervenido, que son los otros tres procesados, no sólo no las han cuestionado, sino que han asumido su contenido, como resulta de la aceptación de hechos que les ha atribuido el Ministerio Fiscal y la no impugnación de sus conversaciones por parte de sus defensas, de modo que, al ser así, la primera cuestión que surge es decidir hasta qué punto la defensa del referido Olegario está legitimada para impugnar unas conversaciones que le son ajenas, y en segundo término, aceptando que se reconociese esa legitimación, lo que nos parece evidente es que la impugnación carecería del efecto anulatorio pretendido, porque quienes se verían amparados por la protección que les ofrece la Constitución, han asumido despojarse del secreto, al no impugnar ellos las escuchas y reconocer los hechos de que les acusa el Ministerio Fiscal. Además, en la medida que la única prueba de cargo que pesa sobre el referido Olegario es el testimonio del coimputado, y éste se produce libre y voluntariamente, no encontramos la conexión de antijuricidad que debiera haber mediado entre aquellas conversaciones y la implicación de éste en los hechos.

Por último y para abundar en el rechazo de esa invocada nulidad, en cuanto que el letrado la llega a retrotaer a unas actuaciones judiciales que son anteriores a la presente causa, citaremos el reciente Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 26 de mayo de 2009 , a cuyo tenor "en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no deber implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba."

B) Ha cuestionado también esta defensa la identificación fotográfica que de su patrocinado hizo Marco Antonio , pero lo ha hecho con un planteamiento erróneo, porque confunde identificación de quien ha participado en el hecho, con la participación en el hecho, de manera que, teniendo identificado Marco Antonio a quien había participado, era innecesaria la identificación fotográfica, que si se hizo, sólo sirvió para confirmar algo que ya se conocía, por ello que la impugnación que sobre tal diligencia ha sido realizada no ha de tener el éxito pretendido.

C) Sí, en cambio, ha de prosperar la alegación defensiva articulada sobre la insuficiencia, como prueba de cargo para lograr la condena de Olegario , del testimonio del coimputado Marco Antonio .

Hemos avanzado más arriba que el testimonio de este coimputado ha sido considerado de la suficiente credibilidad como para dotarle de los efectos atenuatorios a que se ha hecho mención en el fundamento jurídico anterior. Sin embargo, que así haya sido, no basta como para que ese mismo testimonio permita fundar la condena de otro procesado, y ello porque, con independencia de hasta dónde cale el convencimiento personal del órgano de enjuiciamiento, la línea que marca la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, ponen restricciones al principio de libre valoración de la prueba.

En este sentido, ambos Tribunales, en garantía del reforzamiento de la presunción de inocencia, vienen imponiendo algunas de exigencias que limitan o condicionan la libre valoración del testimonio del coacusado que incrimina a otro, que giran en torno a lo que se ha dado en llamar corroboración, concepto de tal ductilidad, que, de cuya manera de entenderlo, puede depender el resultado del juicio, puesto que, pese a la jurisprudencia elaborada en torno a la entidad de la corroboración, no es extraño que surjan dudas cada vez que hay que decidir manejando este concepto.

De entrada, ya queda limitado el alcance, porque lo primero que el Tribunal Constitucional exige es que esas corroboraciones sean externas, las cuales, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 325/09, de 31 de marzo , el Tribunal Constitucional exige "no ya como elementos de la racionalidad de la valoración, sino como requisitos previos al proceso de valoración sobre la credibilidad y la suficiencia de lo declarado", y sobre cuya exigencia del nivel de corroboración, también nos recuerda el Tribunal Supremo, en Sentencia 1007/07, de 23 de noviembre , citando al Tribunal Constitucional, que se concreta en dos ideas: "a) que no ha de ser necesariamente plena, y b) que no cabe establecer su alcance en términos generales, exigiéndose una mínima corroboración que ha de ser determinada caso por caso", a lo que añade el propio Tribunal Supremo, que "debe evitarse la devaluación de la exigencia de corroboración".

Se podrá compartir, o no, la exigencia que marca la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el reforzamiento de la presunción de inocencia, aunque lo que parece indiscutible es que, exigir ese mínimo de corroboración, supone la introducción de un elemento añadido al principio de libre valoración de la prueba del art. 741 LECrim ., por más que se pretenda presentar como requisito previo al proceso valorativo propiamente dicho. Y supone una limitación, desde el momento que no se admite cualquier tipo de corroboración, sino sólo la que sea externa, es decir, la que deriva de "algún hecho, dato o circunstancia externa", con lo cual se descarta la que pueda ofrecer, en sí mismo o internamente, el propio testimonio que, cuando aporta una meticulosa serie de detalles sobre los hechos y la particularizada intervención de los partícipes en ellos, dando datos objetivos que es difícil que pueda dar quien no los conozca directamente, es revelador de un elevado grado de fiabilidad, por su solidez y coherencia interna, del que no gozaría un testimonio que se limitase a simples aseveraciones.

Además, al pasar al plano externo de la corroboración, hay una limitación de entrada, que no siempre es fácil de comprender, cuando el Tribunal Constitucional ha venido manteniendo "que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado" (SS.T.C. 142/06, de 8 de mayo, ó 198/06, de 3 de julio , entre otras). Es cierto que el Tribunal Constitucional explica las razones para establecer tal límite, como la carga de sospecha que puede pesar sobre dicho testimonio por razones de resentimiento, interés u otras espurias semejantes, o la limitada contradicción, dado ese derecho que tiene a no declarar; sin embargo, esas razones, que las puede haber, no debieran ser utilizadas como argumento indiscriminado para que, mecánicamente, se prive de valor al testimonio de todo acusado, que es lo que, en realidad, termina sucediendo, si no cuenta con un mínimo de corroboración, y es que, en un sistema de libre valoración puro de la prueba, debiera ser el Tribunal encargado del enjuiciamiento el que evaluase, si, efectivamente, esos móviles espurios existen, o si ese testimonio del coimputado, por más que esté sujeto a un estatuto propio, presenta un déficit de credibilidad de algún tipo, que es lo que debe condicionar su valor probatorio.

En todo caso, dentro del plano externo de la corroboración, las cosas tampoco están claras, porque, aunque, como hemos dicho, la que se exige es mínima, caso por caso, pero también debe evitarse su devaluación, nos volvemos a mover sobre terrenos resbaladizos, ya que el criterio de quien tenga que valorarla en la instancia puede diferir del de quien revise la sentencia, máxime si tenemos en cuenta que el Tribunal del recurso ha de limitar su conocimiento a valorar exclusivamente los elementos de corroboración que aparezcan en la sentencia recurrida como fundamentos probatorios de la condena, en relación con la participación del inculpado en los hechos, y estarle vedado acudir a la búsqueda de otros elementos diferentes.

Aún dependiendo de las circunstancias de cada caso para concretar lo que sea elemento de corroboración, lo que, en modo alguno, debiera exigirse es que el mismo sea otra prueba, porque, de entenderse de tal manera, resultaría que con ésta última sería suficiente y podría prescindirse de la necesitada de corroboración. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional que, en Sentencia 198/06, de 3 de julio , decía que "ha de recordarse, además, que la corroboración externa mínima y suficiente que, como exigencia constitucional para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de los coimputados, venimos exigiendo, no constituye prueba, pues, en otro caso, bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones referidas; la corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena".

A la vista de las consideraciones que se acaban de hacer, nos vemos en la necesidad de emitir una sentencia absolutoria a favor de Olegario , pues estamos impedidos de entrar a valorar la única prueba de cargo que pesa en su contra, consistente en las declaraciones que ha ido prestando el coacusado Marco Antonio a lo largo de lo actuado (folios 1140, 1388, 2155 y acto del juicio oral), habida cuenta que ese testimonio no viene corroborado por hecho, dato o circunstancia externa alguna y su solidez interna no nos vale como indicador de su credibilidad.

En efecto, el único elemento que, en principio, pudiera pensarse que sirve de factor corroborador del testimonio de Marco Antonio es el que aporta el informe sobre análisis de conversaciones telefónicas, obrante a los folios 2565 y siguientes (tomo VII), en que se indica que entre el teléfono NUM009 , usado por Marco Antonio y el NUM010 , existe una llamada efectuada el día 22 de enero de 2007 a las 14:35:27 (véase también folio 1665 en el tomo V), que en ese informe figura como de Olegario , pero, cuando en el acto del juicio se le pregunta al perito que cómo ha llegado a atribuir a este acusado dicho teléfono, responde que por la información obtenida en la propia causa, lo que significa que, si en la causa el conocimiento de ese número de teléfono tiene su origen en la declaración prestada por Marco Antonio , resulta que no viene de una fuente externa al testimonio del propio coacusado, sino que se encuentra en el mismo elemento, que es dicho testimonio, razón por la que el informe ha de ser descartado como dato corroborador.

En efecto, obsérvese que hasta que no presta declaración Marco Antonio , el día 26 de febrero de 2007, ante el Juez de Instrucción (folio 1389), no aparece en autos el teléfono NUM010 , siendo el propio Marco Antonio quien manifiesta que pertenece a Olegario , pero ninguna diligencia hay posteriormente encaminada a confirmar esta información, pues ni se investiga dicho teléfono, y el referido Olegario niega que fuera suyo.

Decir, por último, que ni siquiera es posible entrar a valorar el testimonio del coacusado, acudiendo al Acuerdo que el Tribunal Supremo en Pleno no jurisdiccional de 16 de diciembre de 2008 tomó y según el cual "la persona que ha sido juzgada por unos hechos, y con posterioridad acude a juicio de otro coimputado para declarar sobre esos mismos hechos, declara en el Plenario como testigo y por tanto su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad", acuerdo que es desarrollado en la Sentencia 180/09 de 7 de enero, y conforme al cual admite el Tribunal Supremo que, en los casos a que el mismo se refiere, la declaración de un coimputado tenga valor de prueba testifical.

Se trata de aquellos supuestos en que, en lugar de celebrarse el juicio simultáneamente para todos los acusados, por razones varias ha de ser fraccionado, de manera que, cuando se haya de enjuiciar a un ulterior inculpado, lo han sido ya otros para los cuales ha recaído sentencia condenatoria firme, por lo que, si éstos acuden a declarar al juicio del que se celebre posteriormente, conforme a este último criterio del Tribunal Supremo, su declaración será en calidad de testigo, y no de coimputado, con la consiguiente consecuencia de que, al prestar su testimonio en esta condición, no precisará de corroboración de ningún tipo y podrá entrarse directamente en la valoración de su credibilidad, a diferencia de lo que ocurriría si se entendiese que su testimonio es como coimputado, cuyas declaraciones, para ser valoradas, precisarían de corroboraciones externas . La paradójica situación que de esta postura deriva es que, ese mismo testimonio de Marco Antonio , que ahora nos encontramos impedidos de entrar a valorar como prueba de cargo en contra de Olegario , al no haber elementos que lo corroboren, porque ambos coimputados han sido enjuiciados simultáneamente, en cambio, sí podríamos entrar a valorarlo, aun sin existir tal corroboración, si se diese una circunstancia tan aleatoria, que en general es ajena a cualquier coacusado, como que primero hubiera sido enjuiciado Marco Antonio y, condenado en firme, se celebrase el juicio para Olegario , porque en tal caso la condición de coimputado se habría tornado en la de testigo. Sin embargo, como no es esto lo que ha ocurrido y ambos coimputados han sido juzgados simultáneamente, es por lo que, como decíamos más arriba, el testimonio de Marco Antonio , tampoco desde este nuevo planteamiento puede ser tomado como prueba de cargo, por ello que la conclusión final sea una sentencia absolutoria para Olegario .

QUINTO.- No concurren en ninguno de los procesados que han de resultar condenados circunstancias que modifiquen su respectiva responsabilidad criminal, mientras que, por otra parte, este Tribunal ha de respetar las penas en los términos que han quedado individualizadas por las partes, pues, además, se encuentran dentro de los márgenes legales, lo que significa que dichas penas a que nos referimos son las privativas de libertad y las accesorias, incluido el comiso, si bien éste con las excepciones de que no ha de alcanzar al vehículo Mercedes .... MTB , propiedad de Evaristo , a quien ya fue entregado en depósito durante la tramitación de la causa (folio 1734 y 1735 del tomo V) y a quien se le restituirá definitivamente una vez firme la presente sentencia, ni tampoco al bloqueo de los 2699'23 Euros de la cuenta corriente de Almudena (folio 2042 del tomo VI), por ser esta persona ajena a los hechos enjuiciados, cuyo desbloqueo procederá una vez firme la presente sentencia.

SEXTO.- En materia de responsabilidades civiles, no procede hacer pronunciamiento alguno, mientras que en relación con las costas, al resultar absuelto Olegario , una cuarta parte se declara de oficio y las tres cuartas partes restantes en iguales cuotas se cargan sobre los otros tres procesados,

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS, a:

- Maximiliano , en quien no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia estupefaciente causante de grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, a la pena de NUEVE años y UN día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 300.000 Euros, y pago de una cuarta parte de las costas.

- Marco Antonio , en quien no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, con aplicación de la circunstancia de atenuación privilegiada de arrepentimiento, a la pena de CUATRO años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 100.000 Euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago y pago de una cuarta parte de las costas.

- Evaristo , en quien no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud, a la pena de SEIS años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 93.000 Euros y pago de una cuarta parte de las costas.

Y debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a

- Olegario , del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado en las presentes actuaciones, declarando de oficio una cuarta parte de las costas.

Se decreta el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente, dinero y demás efectos intervenidos, con excepción del vehículo Mercedes .... MTB , del que se acuerda la devolución definitiva a su propietario Evaristo , y se acuerda igualmente que quede sin efecto el bloqueo existente sobre la cuenta corriente NUM011 de Almudena .

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal, a los procesados y a sus representaciones procesales, con indicación de que contra la misma cabe recurso de casación en el término de tres días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.