Sentencia Penal Nº 50/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 4/2008 de 04 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 7

Rollo 4/08

Sumario 2/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 de ALCALA DE HENARES

SENTENCIA Nº 50/09

ILMAS SRAS.

Presidenta:

Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL

Magistradas

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En MADRID, a cuatro de mayo de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 2/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcalá de Henares y seguida por el trámite de Procedimiento sumario por delito contra la salud pública, contra Íñigo con DNI número NUM000 nacido el 11 de diciembre de 1966 en Madrid, hijo de Pedro y de Maria Sol; en prisión provisional por esta causa desde el 16 de marzo de 2006, estando representado por la Procuradora Dña. Araceli Morales Merino y defendido por el Letrado D. José Megias García de la Beldad, contra Severino , con DNI número NUM001 nacido el 26 de agosto de 1970, hijo de Florencio y de Francisca en prisión provisional por esta causa desde el 16 de marzo de 2006, representado por la Procuradora Dª. Maria Colina Sánchez y defendido por el Letrado D. Alberto Bravo Piña, contra Amanda , con DNI NUM002 , nacido en Madrid el 29 de agosto de 1974, hijo de Juan José y de Maria del Carme, en prisión provisional por esta causa desde el 13 de marzo de 2006, representado por la Procuradora Dª. Gema Fernández Blanco San Miguel y defendida por el Letrado D. Emilio Rodríguez Marqueta, contra Belarmino , con DNI NUM003 , nacido en Madrid, el 2 de agosto de 1974, hijo de Anselmo Manuel y de Florencia, en prisión provisional por esta causa desde el 13 de marzo de 2006, representado por la Procuradora Dª. Maria Jesús González Díez y defendido por el Letrado D. Cesar Alvarez Rodríguez y contra Hernan , con DNI NUM004 , nacido en Torrejón de Ardoz, el 16 de abril de 1967, hijo de José Luis y de Rosario, en prisión provisional por esta causa desde el 13 de marzo de 2006, representado por la Procuradora Dª. Monica Pucci Rey y defendido por el Letrado D. Manuel Ortega Caballero, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Maria Angeles Castro Vazquez y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de: a) un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368,369-2ª y 6ª y 370-2ª y b) un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369-2ª y 6ª del Código Penal , considerando responsable en concepto de autor al procesado Belarmino del delito a) y del delito b) son responsables en concepto de autores los procesados Hernan , Amanda , Severino y Íñigo , con la concurrencia en Severino de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22-8 del Código Penal , y solicitó las penas de: para Belarmino 15 años de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y multa de 77.402520 euros por el delito a), para el procesado Severino por el delito b) la pena de 12 años de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y multa de 77.402.520 euros, para Hernan , Íñigo y Amanda por el delito b) la pena de 11 años de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y multa de 77.402.520 euros. Procede asimismo, en virtud del artículo 127 del Código Penal , el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, el dinero, la bascula y los demás objetos intervenidos y costas prorrateadas.

SEGUNDO.- Por las defensas de los acusados, Hernan , y Amanda en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendidos, apreciando la defensa de Hernan que para el hipotético caso en que se estimara la responsabilidad penal, sería de aplicación la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas procediendo la aplicación de la pena rebajada en un grado.

TERCERO.- Por la defensa de Severino se solicitó la libre absolución y alternativamente entiende que concurre la atenuante de drogadicción que debe compensarse con la agravante de reincidencia, solicitando que sea responsable de los hechos en concepto de cómplice solicitando la pena de cinco años de prisión. Calificando los hechos como constitutivos de un delito del art. 368 del Código Penal , solicitando no se tenga en cuenta la agravante de organización debiendo apreciarse únicamente la de notoria importancia.

CUARTO.- La defensa de Íñigo solicitó la libre absolución y alternativamente los hechos serían constitutivos de un delito de los artículos 368 y 369 del Código Penal , en su modalidad de notoria importancia, siendo responsable el mismo en concepto de cómplice, concurriendo la atenuante de drogadicción y solicitando la pena de cuatro años de prisión.

QUINTO.- La defensa de Belarmino en el acto del juicio modificó sus conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1 y 6 (notoria importancia) del CP, en grado de tentativa, sin que pueda calificarse con la agravante de organización (369.2 CP), ni de jefe de organización (370.2 CP), del que es responsable en concepto de autor el procesado Belarmino , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de confesión,aún cuando sea tardía, esto es, analógica, del artículo 21.6 en relación con el 21.4 del CP, como muy cualificada, procediendo imponer la pena al mismo de cinco años de prisión y multa.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que en el mes de marzo de 2006 el grupo formado por Belarmino , Severino , Íñigo , Amanda y Hernan , todos ellos mayores de edad, los dos últimos sin antecedentes penales y los tres primeros con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se concertaron, bajo la dirección de una persona a la que no se enjuicia en el presente procedimiento, para introducir en España, procedente de Portugal, una importante cantidad de cocaína, con la intención de que dicha droga fuera posteriormente distribuida en nuestro país a terceras personas, actuando coordinadamente y con un reparto de papeles entre ellos para conseguir la finalidad perseguida, obteniendo todos ellos, como consecuencia de dicha operación, un beneficio económico.

Así, tras viajar todos los integrantes del grupo, en vehículos alquilados a Portugal, en donde recogieron la droga siguiendo las instrucciones de la persona no enjuiciada en este procedimiento, el día 13 de marzo de 2006 entró en España, procedente de dicho país, por la N-V el vehículo camión Mercedes Benz 413 CDI matrícula ....-LSY conducido por Hernan . Dicho camión era acompañado en su recorrido por el Seat León matrícula .... VLR que conducía Amanda , el Fiat Punto matrícula .... TCR en el que circulaba Severino , y el vehículo de la misma marca y modelo que el anterior, con matrícula .... BNN que conducía Íñigo , controlando estos tres últimos conductores que el camión durante su recorrido no fuera interceptado por agentes de Policía, y que pudiera llegar a su destino, manteniéndose para ello en contacto los distintos conductores a través de los teléfonos móviles, que con tal finalidad se habían repartido.

En dicho destino, que era la nave nº 8 sita en la calle Montevideo nº 5 del Polígono Industrial Camporroso de Alcalá de Henares (Madrid), esperaba la llegada del camión conducido por Hernan , Belarmino , el cual, a tal fin se había adelantado en el desplazamiento desde Portugal para asegurar la introducción de la droga transportada en la referida nave, lo que no pudieron conseguir ya que el camión fue interceptado a su llegada por agentes de la Guardia Civil. Dentro del citado vehículo se intervinieron, en el interior de una de las cajas de madera que se habían transportado, 780 paquetes de una sustancia que, en su posterior análisis se comprobó que era cocaína con un peso neto total de 780.514'8 gramos y una riqueza media del 77'5 % de lo que resultan 604.898'97 gramos de cocaína pura, que en el mercado ilícito hubiera supuesto un beneficio económico de 25.800.840 euros en el caso de su venta al por mayor.

El día 14 de marzo de 2007 se practicó por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcalá de Henares diligencia de entrada y registro en la nave nº 8 sita en la calle Montevideo nº 5 del Polígono Industrial Camporroso de Alcalá de Henares (Madrid), encontrándose en el interior de la misma una báscula de precisión con restos de una sustancia que al efectuarse con reactivo prueba sobre la misma dio positivo a la cocaína, un rollo de fleje metálico negro, un vehículo Seat Córdoba matrícula Y-....-YX , propiedad de Hernan , en cuyo interior se halló una pistola de balines, un equipo de multifunción scanner-impresora y un teléfono-fax.

No ha resultado acreditado que Belarmino tuviera en esta operación una intervención más importante que el resto de las personas enjuiciadas ni que fuera él quien dirigiera la misma.

Severino es adicto al consumo de cocaína desde hace más de 15 años, y cometió estos hechos para abonar una deuda que tenía por la adquisición de dicha droga, teniendo por ello levemente disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica por tráfico de cocaína, para proceder a su distribución a terceros previsto y penado en los arts. 368 y 369.1. 2ª y 6ª del Código Penal .

SEGUNDO.- Del citado delito son penalmente responsables en concepto de coautores, Belarmino , Severino , Íñigo , Amanda y Hernan , al introducir en nuestro país, transportados en un camión, 780 paquetes de cocaína con un peso neto total de 780.514'8 gramos y una riqueza media del 77'5 % de lo que resultan 604.898'97 gramos de cocaína pura, con la intención de proceder a la distribución de dicha droga entre terceras personas, lo que en el mercado ilícito de la referida sustancia habría supuesto un beneficio económico de 25.800.840 euros en el caso de su venta al por mayor.

Antes de entrar en la valoración de la prueba existente respecto a la autoría de los procesados, es preciso resolver las cuestiones planteadas por las defensas de los mismos de las que afirman que se derivan la nulidad de las actuaciones practicadas, y así varias defensas impugnan los informes y atestados policiales de manera genérica porque mantienen que les han producido indefensión, y en concreto la defensa de Hernan afirma que se han vulnerado determinados derechos fundamentales, como el secreto de las comunicaciones, y el derecho de defensa y se mantiene que se trata de una entrega controlada o vigilada de droga sin que se hayan seguido los trámites previstos en el art. 263 de la L.E.Cr ., en lo que también insiste la defensa de Belarmino .

Respecto a dichas cuestiones y en primer lugar, es evidente que de la lectura del atestado y en general de las diligencias policiales, e incluso de la declaración prestada por los agentes de la Guardia Civil en el acto del juicio oral, especialmente la que realiza el instructor de las diligencias, se desprende que la investigación que realizaba el Grupo de Drogas de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil era mucho más amplia que la operación por la que se sigue este procedimiento y las personas que en el mismo están procesadas, lo cual es lógico dada la especialidad del grupo que llevaba a cabo la investigación.

También es cierto que resulta acreditado que la investigación ya en concreto de los hechos que dan lugar a este procedimiento parte del seguimiento a una persona no enjuiciada en el mismo, como presunto integrante de una red de narcotráfico, y de la sospecha, convencimiento e incluso certeza, como se reitera en los atestados de la Guardia Civil, de que esta persona iba a dirigir una operación para traer cocaína a España desde Portugal, para lo cual contacta con los procesados, así como que en la investigación de estos hechos, en relación con los actos llevados a cabo en Portugal intervienen agentes de la Policía Judiciaria de dicho país, sin que se haya contado con el testimonio de los mismos ni con las diligencias que, en su caso, al respecto practicaron.

Sin embargo, ninguna de las defensas, como tampoco el Ministerio Fiscal, ha propuesto como prueba para el acto del juicio oral que se solicite de las autoridades policiales portuguesas dicho testimonio, o que se identifique a los agentes de la Policía de dicho país que participaron en el seguimiento de los procesados y en la investigación de estos hechos, puesto que lo que se propuso, tanto por la defensa de Hernan como por la de Belarmino fue que se solicitara testimonio del procedimiento seguido contra la persona no enjuiciada en estas actuaciones, la cual al parecer fue detenida días después por su presunta participación en otra operación de droga en la que se incautó una cantidad todavía superior a la intervenida en ésta, y que se identificara a los policías que actuaron en dicha investigación. Este Tribunal denegó dicha prueba porque los hechos a los que se referían las diligencias que se pretendía se solicitaran de las autoridades portuguesas eran relativas a hechos distintos, lo que lógicamente no puede causar ninguna indefensión a los procesados para el enjuiciamiento de los hechos que ahora nos ocupa.

También se denegó la prueba propuesta por la defensa de Belarmino consistente en que se recibiera declaración a la persona detenida en Portugal, porque, como se reconocía, el objeto de dicha prueba era preguntarle a dicha persona, sin indicar en qué calidad, sobre cuestiones relativas a si lideraba la operación en la que se vieron involucrados los procesados, lo cual tiene un claro carácter incriminatorio, no pudiendo realizarse tales preguntas a una persona que declara en calidad de testigo, y sin que la misma pueda declarar tampoco como imputado cuando no tiene tal condición en el presente procedimiento, por lo que ello tampoco puede conllevar indefensión alguna a los procesados, sin perjuicio de las consecuencias que pueda tener en relación con la participación de Belarmino como presunto jefe de la organización como pretende el Ministerio Fiscal y a lo que posteriormente se hará referencia.

Respecto a la cuestión de si la operación que da lugar a las presentes actuaciones debía haber sido una entrega controlada o vigilada de acuerdo con lo que establece el art. 263 bis de la L.E.Cr . y a la sospecha de que no se hizo así porque las autoridades policiales españolas y portuguesas se "repartieron" la operación hay que decir que sin perjuicio de que efectivamente pueda pensarse que se llegó a un acuerdo entre las autoridades policiales de ambos para llevar a cabo las detenciones, lo que no se entiende irregular, lo cierto es que en el presente supuesto para que pudiera haber habido una entrega controlada o vigilada, los paquetes con la sustancia tenían que haber sido abiertos o debía haberse comprobado que llevaban cocaína en Portugal, y la entrega controlada debía haber sido en su caso autorizada por los jueces o Tribunales de aquél país, aunque lógicamente dado como se desarrollaron al parecer los hechos si se hubiera procedido a la apertura o intervención de la droga en Portugal, ya no se habría realizado el traslado de la misma a España porque los implicados habrían advertido la intervención policial, en cuyo caso, sin más, las detenciones se habrían realizado en el país vecino, pero no se habría producido entrega controlada alguna.

En el presente supuesto y pese a que como ya se ha dicho se reitera en el atestado que existía la certeza de que se iba a producir una operación de tráfico de una cantidad importante de cocaína sin haber intervenido la sustancia procedente de Portugal hasta que no llegó a su destino, lo único que existía era la sospecha de que en el camión que Hernan condujo hasta Portugal, y con el que luego regresó a España, se iba a introducir en nuestro país la referida droga, por lo que el seguimiento de dicho camión desde la frontera de Portugal hasta el Polígono Camporrroso por parte de las autoridades policiales españolas, pese a que pudo ser arriesgado si el camión se hubiera sustraído al control policial durante el trayecto, es plenamente ajustado a la legalidad, sin que en ese momento pudiera, ningún juez español autorizar la entrega controlada de algo que todavía no se sabía que efectivamente era cocaína. En conclusión no es cierto que debía haberse realizado la operación, en España, de acuerdo con lo que establece el art. 263 bis de la L.E.Cr . y ninguna indefensión se les ha causado por ello a los procesados.

Por último, y dentro de las supuestas nulidades que se plantea por la defensa de Hernan se alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por entender que la resolución judicial que autorizó la obtención, a través de las compañías telefónicas, de las comunicaciones realizadas mediante los teléfonos móviles intervenidos a los procesados en su detención carece de motivación suficiente y el informe que se realizó del contenido de dichos listados fue realizado sin presencia de la defensa de los procesados, lo que le causa indefensión.

En primer lugar hay que decir respecto de esto que la resolución judicial que autorizó la práctica de las diligencias interesadas por la Guardia Civil es escueta en la motivación pero no carente de la misma, y absolutamente proporcionada a los hechos en ese momento objeto de instrucción, teniendo en cuenta que ya se había intervenido la droga, que los procesados estaban detenidos y se les había ocupado los teléfonos respecto de los cuales se realizaba la solicitud y que el objeto de la diligencia era la simple comprobación de que los detenidos habían estado en Portugal y habían utilizado dichos teléfonos para intercambiarse mensajes durante el traslado de la mercancía a España, lo que ellos mismos habían reconocido en sus declaraciones, por lo que ninguna indefensión se les causa con la autorización judicial para la diligencia interesada que pudiera llevar aparejada la nulidad de la misma. Tampoco puede estimarse que se haya producido vulneración del derecho de defensa de los procesados por la falta de intervención de un informe por la Guardia Civil, del que posteriormente se les da traslado, puede ser sometido a contradicción en el acto del juicio oral y se puede realizar un informe por la propia parte respecto al contenido de la información, como efectivamente se ha realizado por la defensa de Belarmino , por lo que ninguna indefensión se les produce a los procesados y ninguna nulidad puede derivarse de ello.

TERCERO.- La comisión por parte de Belarmino , Severino , Íñigo , Amanda y Hernan de un delito contra la salud publica previsto y penado en los arts. 368 y 369.1. 2ª y 6ª del Código Penal resulta plenamente acreditada, al entender de este Tribunal, en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, y comenzando en el análisis de la prueba practicada por la propia declaración de los procesados, en el acto del juicio oral Hernan manifiesta que no quiere prestar declaración alguna.

Amanda sólo responde a las preguntas de su abogado ratificando el contenido de sus anteriores declaraciones y manteniendo que no ha participado en ninguna actividad relativa al tráfico de drogas.

Severino sólo contesta igualmente a las preguntas de su Letrado ratificando la declaración que prestó ante el Juzgado de Instrucción de Alcalá de Henares y explicando su condición de toxicómano así como el estado en que se encontraba, como consecuencia de ello, en la fecha en que sucedieron los hechos.

Íñigo igualmente contesta sólo a las preguntas de su abogado y reconoce que le encargaron la vigilancia de un transporte por si venía la Policía, lo que hizo porque tenía una deuda de droga porque consumía cocaína, y haciendo este trabajo se la condonaba, recibiendo además Severino y él 10 gramos de cocaína. Íñigo explica que durante el trayecto recibió mensajes, y que no tuvo que realizar ningún aviso porque no se percató de que hubiera presencia policial, y cuando llegaron recibió un aviso de que podía marcharse.

Respecto a la postura de los anteriores procesados de no declarar o de hacerlo sólo a las preguntas de su Letrado y de una manera parcial, hay que recordar la interpretación que de ello realiza la Sala 2ª del T.S., en sentencias como la de 24 de octubre de 2007 , en la que reitera que "no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los que hechos que aporta el acusado, habrán de ser tenidas en cuenta por el órgano judicial. La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está acreditado es una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas ya practicadas...." (STEDH Caso Murray de 8 de junio de 1996 y Caso Condrom de 2 de mayo de 2000 y STC 137/98, de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio ). En definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas".

En el presente supuesto, aplicando la anterior doctrina, y comenzando por Hernan de su conducta de negarse a prestar cualquier tipo de declaración, en ejercicio de los derechos que le asisten, se desprende que no resulta explicación alguna por su parte, en el acto del juicio oral, de cuestiones especialmente importantes, teniendo en cuenta que era el conductor del camión en el que se trasladaba más de 780 kilos de cocaína, como quién le contrató, cuánto le abonaban, cómo se hizo la carga de la mercancía en el camión, a quién tenía que entregar la mercancía y otras más específicas como que, partiendo de que su profesión es la de transportista, y que realizaba de manera habitual transporte de mercancías entre nuestro país y otros cercanos, cómo explica que en este viaje en concreto, tuviera que ser acompañado en el transporte por varios vehículos conducidos por otras personas que debían avisarle si advertían presencia policial, y con las que se reunió en alguna ocasión durante el trayecto.

En la declaración que prestó ante el Juzgado de Instrucción de Alcalá de Henares Hernan , cuando pasó detenido a disposición del mismo, el procesado mantuvo que desconocía que en el interior del vehículo se transportara droga, y afirma que el encargo de transportar la mercancía se lo hizo una persona, a la que llama Martín, el cual le abonaba, según mantuvo, 400 euros semanales, lo cual no tiene mucho sentido si se trata de efectuar un único transporte. Esta persona le dijo que tenía que alquilar un camión, y estar con el mismo en Lisboa el día 13 de marzo de 2006 por lo que alquiló la furgoneta Mercedes Benz en la que posteriormente fue intervenida la droga, y se trasladó a Lisboa, dejando su vehículo en Madrid, en una nave a la que después tenía que llevar la mercancía transportada. En Lisboa, como le indicó Martín, una persona tenía que ponerse en contacto con él, siendo esta persona Belarmino y quedaron en una estación de servicio en donde Belarmino le dijo que tenían que esperar a otra persona, portuguesa, presentándose después un individuo que cree que se llama Manuel, al que le entregó las llaves de la furgoneta para que la cargara, realizando el viaje hacia Madrid una vez que se había introducido la mercancía en el interior de la misma, no resultando realmente muy lógico, en un transporte de mercancía normal, que Hernan le entregue la furgoneta o camión a una persona a la que no conoce de nada para que introduzca en la misma algo que desconoce, y que además en ese viaje el conductor del camión se encuentre en una gasolinera con Amanda a la que según afirma, no conocía de antes, y que le había presentado el tal Martín.

Pero es que además, los procesados Amanda , Severino , y Íñigo , que tampoco han querido responder en el acto del juicio oral más que a sus defensas con el contenido ya expuesto, ratifican en dicho acto sus anteriores declaraciones de las que se desprende que fueron contratados para seguir el camión conducido por Hernan en el trayecto desde Lisboa a Madrid, con la finalidad de asegurar que éste llegara a su destino sin ser interceptado por agentes de Policía para lo cual debían avisar al conductor si advertían la presencia policial, lo que desvirtúa la declaración de Hernan de que suponía que se trataba de un transporte normal de mercancías, puesto que, como se ha dicho con anterioridad, siendo él camionero o transportista de profesión, es evidente que no será habitual que en el traslado de lícitas mercancías sea escoltado por otros vehículos para que sus conductores le avisen de la presencia de agentes de Policía, de lo que se desprende necesariamente que la mercancía que se trasladaba era ilícita.

Así, en la declaración que prestó Amanda ante el Juzgado de Instrucción, tras afirmar que desconocía que la mercancía que transportaba en el camión era droga, explica que había conocido a un tal Martín en una discoteca y le propuso que se desplazara a Portugal con un vehículo alquilado en donde a través de un teléfono móvil que le entregó el tal Martín se mantendría en contacto con otras personas, siendo su cometido, por el que la iban a abonar 2000 euros más los gastos, escoltar a un camión desde Portugal hasta España enviando mensajes por el móvil a alguien que identifica como Antonio si advertía la presencia de la Policía o de la Guardia Civil. Amanda expuso los mensajes que había remitido durante el recorrido, en un número aproximado de cinco y que tuvo un encuentro con otra persona a quien había conocido en la misma discoteca que a Martín, a quien denomina Richi (parece que Hernan ). Cuando llegaron a Madrid, esperó en el polígono de Alcalá de Henares, en donde ya había estado con anterioridad con Martín, la llegada del camión y cuando vio que éste iba a entrar en una de las naves se dispuso a marcharse momento en el que fue detenida.

Por su parte Severino que fue detenido tres días después de la intervención de la mercancía en la Plaza de las Cortes de Madrid en compañía de Íñigo , reconoce en la declaración que presta ante el Juzgado de Instrucción, y que ratifica en el acto del juicio oral, su participación en los hechos aunque comienza afirmando que no sabía que fuera droga, aclarando posteriormente que aunque no le habían dicho que lo fuera podía imaginárselo o, en su caso, que era algo robado. Severino explica que es consumidor de cocaína y tenía una deuda por ello como consecuencia de la compra de dicha droga para su consumo, proponiéndole la persona a la que le debía el dinero, y al que llama Enrique, que participara en esta operación a cambio de la cantidad adeudada y que cifra en unos 2800 euros. Declara también que tras aceptar el trato, el tal Enrique les dio, a su amigo Íñigo y a él, 1500 euros para alquilar dos vehículos, por lo que arrendaron cada uno de ellos un Fiat Tipo y unos teléfonos móviles a través de los cuales debían ponerse en contacto antes de la operación y durante el trayecto. Severino detalla en su declaración, muy coincidente con las actividades que de los inculpados se narran en el atestado de la Guardia Civil, los encuentros que tuvieron todos los intervinientes en la operación, en primer lugar, el día 12 de marzo de 2006, en Portugal en el Centro comercial Vasco de Gama de Lisboa en donde Íñigo y él se reunieron con Belarmino y con Amanda y les explicaron cómo debían escoltar al vehículo en el desplazamiento hasta Madrid, quedando al día siguiente en una estación de servicio en donde se encontraron con Amanda , la cual les indicó que debían ir nuevamente al centro Vasco de Gama encontrándose allí con Belarmino y recibiendo instrucciones. El procesado explica que se despistó al emprender el viaje pero que luego se encontró con el resto en la gasolinera de Vendas Novas en donde se encontraba, además de los anteriormente referidos, el conductor del camión, Hernan , comiendo juntos y emprendiendo nuevamente la marcha siendo Severino el que iba el último, explicando diversos detalles del trayecto como que se despistó nuevamente y no paró en el Km. 138 de la N-V como habían quedado y cómo Amanda a través del móvil le indicó en un determinado momento por un mensaje del móvil que debía ir más lento. Además aclara que los mensajes se remitían no con los nombres reales de los intervinientes en los hechos sino como enviados por Pepe, Mari, Lola o Tuyo y que debían estar en contacto a través de los teléfonos móviles y advertir si había presencia policial en la carretera.

Íñigo igualmente reconoce, tanto en su declaración en el acto del juicio oral en la que responde solamente a las preguntas de su Letrado, como en la que prestó ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcalá de Henares, su participación en los hechos, relatando los detalles de la operación de manera similar a como lo hace su amigo Severino , y explicando en el acto del juicio que tenía una deuda por la adquisición de cocaína para su consumo, la cual con esta operación le era condonada, entregándole la persona que les contrató a Severino y a él, a quien también denomina Enrique, 1500 euros para los alquileres de los vehículos, los teléfonos móviles que tenían que utilizar para mantenerse en contacto durante el trayecto, y cierta cantidad de cocaína para su propio consumo, 10 gramos según refiere. Realmente son estas declaraciones del propio Íñigo y de Severino las que confirman la participación de Íñigo en los hechos, puesto que estos dos procesados no acompañaron al camión hasta el polígono industrial, sino que se separaron del mismo y del vehículo de Amanda en la M-40 y fueron detenidos el 16 de marzo como ya se ha dicho, sin que los agentes que controlaban el trayecto, según se desprende del atestado, advirtieran la presencia del vehículo conducido por Íñigo durante el itinerario, o al menos no lo reflejan así en el atestado en ningún momento en concreto, pese a que sí sitúan a dicho inculpado y a su vehículo en territorio portugués.

De todo lo anterior resulta acreditada la participación de estos cuatro procesados en los hechos, puesto que ellos mismos reconocen que llevaron a cabo el transporte de la mercancía, en el caso de Hernan conduciendo el camión en el que la misma se trasladaba, y en el supuesto de los otros tres implicados citados, Amanda , Íñigo y Severino , custodiando el vehículo conducido por Hernan , avisando en el supuesto de que alguno de ellos detectara la presencia policial, y procurando así que la mercancía llegara a su destino. Es cierto que todos ellos mantienen que no sabían que lo que transportaban era droga, pero dada la cantidad que percibían por la operación, o el importe de la deuda que se les perdonaba por ello, y la forma en que se llevaba a cabo el traslado de la mercancía es evidente que no sólo podían sospecharlo, como reconoció Severino , sino también que lo sabían, teniendo en cuenta además que al menos Amanda , Severino y Íñigo manifiestan ser consumidores de cocaína. En todo caso, como se dice en la sentencia de la Sección 23 ª de esta Audiencia de 28 de febrero de 2008 , "nos encontraríamos ante un claro supuesto de dolo eventual fundado en la teoría del asentimiento que viene a centrar la esencia del dolo en el agente que si bien desconocía en todos sus detalles el acto ilícito penal en que se encuentra involucrado, lo asume en la medida que acepta todas las consecuencias de su ilícito actuar, pues como dicen las S.T.S. de 10-01-1999 y 16-12-2000 , quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa; o bien, como afirman las S.T.S 22-05-2002 y 20-03-2003 , quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto no puede alegar ignorancia alguna, y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar". En el presente supuesto este Tribunal entiende que los procesados mencionados conocían que la sustancia que se transportaba era cocaína y en una gran cantidad pero en aplicación de lo expuesto, en el caso de que no lo hubieran sabido, lo que parece, repetimos inverosímil, debían de haber procurado enterarse de qué era lo que, con tantas prevenciones para que no fuera descubierto, transportaban y deben en todo caso responder de las consecuencias de su conducta.

Respecto al otro procesado, esto es Belarmino la situación es algo diferente de la del resto, puesto que en la declaración que prestó ante el Juzgado de Instrucción cuando pasó detenido a disposición del mismo mantuvo que fue contratado por una persona a quien llama Martín para trasladarse a Portugal a fin de pagar el día 12 de marzo la cantidad de 13.000 euros a una persona portuguesa llamada Manuel como precio de unas piezas de recambios de vehículos y cuidar de que a la llegada de dicha mercancía a Madrid la misma fuera depositada en una nave de la que le dio la llave el tal Martín, relatando en su declaración detalles de su actividad en Portugal y en España pero negando cualquier implicación en hechos que pudieran poner de relieve el carácter ilícito de la transacción.

Sin embargo, en el acto del juicio oral, Belarmino declara sólo a las preguntas del Ministerio Fiscal y de su Letrado y afirma que admite los hechos que se le imputan, salvo el actuar como jefe de la supuesta organización y que efectivamente se trate de una organización. Ciertamente en el transcurso de su declaración no reconoce totalmente los hechos que se le imputan puesto que mantiene que no conoce al resto de los procesados de nada. Belarmino declara que participó en la operación para introducir la cocaína intervenida en España y que sabía que lo que se trasladaba era droga, para lo cual mantuvo contactos con Sergio y viajó, por orden del mismo a Portugal en donde tenía que recibir las llaves de la nave de Alcalá de Henares en la que se guardaría la droga, y controlar durante el trayecto si había algún problema con el transporte, avisando en este caso al tal Sergio, afirmando, en contra de lo que declararon otros imputados como ya se ha expuesto, que no se encontró durante el trayecto con ninguno de los demás implicados, y que no sabía que hubiera más vehículos siguiendo al camión. Declara también que cuando la mercancía estuviera en la nave debía cerrar la misma y esperar que le llamara una persona para hacerle entrega de dicha llave.

Como consecuencia de la anterior declaración resulta también acreditada la participación de Belarmino en el transporte de la cocaína intervenida desde Portugal hasta nuestro país y por ello en la introducción de dicha droga en España con la intención de que la misma fuera distribuida, de manera ilícita entre terceras personas.

Además de la declaración de los cinco procesados, de la que como se ha dicho se desprende su participación en los hechos, el resto de la prueba practicada en el acto del juicio oral acredita igualmente dicha participación y los elementos del delito contra la salud pública de manera suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de cada uno de los implicados.

Así en primer lugar y respecto a la práctica de la prueba testifical de los agentes de la Guardia Civil hay que decir que este Tribunal entiende que el testimonio vertido por los mismos tiene validez como prueba en el acto del juicio oral así como la parte del atestado que ratifican en lo que se refiere a los hechos que los propios testigos han presenciado o en los que han tenido participación, pero no respecto a aquéllos que han conocido a través de los policías portugueses quienes, como se ha dicho de manera reiterada e insistente por las defensas de los procesados, podían haber sido identificados en el atestado para que pudieran en su caso ser propuestos como testigos para el acto del juicio oral, sin perjuicio de que, como también se ha expuesto, ninguna indefensión se le ha causado con ello a los procesados por los motivos que han sido anteriormente expuestos.

Los testigos directos de los hechos sucedidos en Portugal son, dado que los agentes de la Guardia Civil española mantienen que ellos no se desplazaron a Portugal ni realizaron en ese país el seguimiento de los procesados, los policías portugueses, y, respecto de dichos hechos, los guardias civiles españoles sólo pueden ofrecer un testimonio de referencia. La Sala 2ª del T.S. en sentencias como la de 14 marzo 2006 recoge la Jurisprudencia del T.C. en cuanto a la admisión del testimonio de referencia de la siguiente manera "el TC, en sentencias como la núm. 146/03, de 14 de julio , precisa que "la doctrina de este Tribunal sobre el testimonio de referencia puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria. Pero, como se ha declarado reiteradamente, se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia.

Partiendo de esta base hemos dicho que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba (SSTC 217/1989, de 21 de diciembre; 97/1999, de 31 de mayo; 209/2001, de 22 de octubre; 155/2002, de 22 de julio; y 219/2002, de 25 de noviembre )".

De conformidad con lo anterior, y en consecuencia, sólo se tendrá en cuenta como válida prueba de cargo en contra de los procesados la declaración de los testigos relativa a los hechos sucedidos en territorio español, no obstante lo cual, el viaje a Portugal en relación con esta operación y los encuentros mantenidos en dicho país para llevar a cabo el transporte de la mercancía desde Portugal hasta España, resulta acreditado por la declaración de los propios procesados como ya se ha expuesto.

Sentado lo anterior, y respecto a la testifical practicada, comenzando por la declaración vertida por el Instructor de las diligencias, agente con carné profesional nº G- 99792-Y, por el mismo se explica que dirigió toda la investigación de los hechos, y que en el Grupo en el que trabaja se estaban realizando diferentes investigaciones sobre supuestas organizaciones para el tráfico de drogas, habiendo realizado seguimientos respecto a una persona, no enjuiciada en este procedimiento y del que se supo que se había trasladado a Portugal para traer, supuestamente, cocaína a España. Los policías portugueses le avisan de la entrada en España el día 13 de marzo de un camión que conducía Hernan y que es escoltado por vehículos conducidos por los otros procesados, estableciendo el testigo un operativo de seguimiento de esos vehículos desde la frontera con Portugal hasta su destino en un polígono industrial de Alcalá de Henares. El testigo participó en la intervención del camión conducido por Hernan en dicho polígono, al que llegó acompañado por el vehículo conducido por Amanda , y a los que esperaba Belarmino , y tras comprobarse que en el interior del camión, como se sospechaba, se trasladaba una sustancia con un peso de más de 700 kilos, que dio positivo a la cocaína, se procedió a la detención de los tres procesados que se encontraban allí en ese momento, practicándose las gestiones para la localización de los otros dos partícipes en la operación, Severino y Íñigo lo que se llevó a cabo el 16 de marzo de 2006. Además el testigo, tras ordenar que se procediera a la custodia de la nave en la que al parecer se pretendía introducir el camión, solicitó al Juzgado de Instrucción un mandamiento de entrada y registro en dicha nave, siendo dicha diligencia autorizada por el referido Juzgado y practicada en presencia del Secretario Judicial. Efectivamente consta en las actuaciones el acta extendida por la Sra. Secretaria del Juzgado Instructor por original al folio 9 (Tomo I) del procedimiento judicial de la que se desprende que en el interior de la nave fueron hallados los siguientes efectos: una báscula de precisión con restos de una sustancia que al efectuarse con reactivo prueba sobre la misma dio positivo a la cocaína, un rollo de fleje metálico negro, un vehículo Seat Córdoba matrícula Y-....-YX , propiedad de Hernan , en cuyo interior se halló una pistola de balines, un equipo de multifunción scanner-impresora y un teléfono-fax.

Este testigo solicitó también, como instructor de las diligencias, autorización judicial para que las correspondientes compañías de telefonía móvil informaran de las llamadas y mensajes realizados por los teléfonos móviles intervenidos a los procesados, lo que efectivamente se autorizó por el Juzgado de Instrucción, constando en los autos la información facilitada por las compañías de telefonía. Con dicha información el testigo referido y otro compañero suyo, el agente con carné profesional número NUM005 , realizaron un informe en el que relacionaban las llamadas realizadas entre los distintos teléfonos y resaltaban los mensajes que podían tener relevancia para la causa y demostrar la conexión entre los diferentes procesados previamente al transporte de la mercancía hasta España y durante el viaje para realizar dicho transporte. Para el acto del juicio oral y en relación con dicho informe fueron propuestos, tanto por el Ministerio Fiscal como por las defensas de alguno de los procesados, y admitidos como testigos, los agentes que hubieran realizado el citado documento, sin que se supiera en ese momento la identificación de los autores del informe ni siquiera a través de su carné profesional puesto que ello no se había reflejado en el documento, resultando luego en el acto del juicio que eran los dos agentes referidos quienes también estaban propuestos como testigos sobre los hechos. Además se había propuesto y admitido una prueba pericial por la defensa de Belarmino con el mismo objeto del informe elaborado por los agentes de la Guardia Civil todo lo cual llevó a una confusión en la "hoja de señalamiento" de este Tribunal en la que la declaración de los autores del informe figuraban como peritos y no como testigos, confusión que no fue advertida tampoco por el Ministerio Fiscal ni por tres de los Letrados que en primer lugar interrogaron a los agentes sobre el contenido del mismo, hasta que, al llegar su turno, el Letrado que asiste a Severino lo puso de manifiesto. Realmente no parece que las preguntas a efectuar a los agentes autores del informe pudieran ser muy diferentes en una declaración de los mismos como testigos que como peritos, pero dado que la forma de prestar la declaración sí habría sido diferente, y para evitar que esta confusión pudiera causar alguna indefensión a los procesados, no se tiene en cuenta por este Tribunal, en la valoración de la prueba practicada el contenido de dicho informe, sin perjuicio de que, como se ha dicho de las propias manifestaciones de los procesados, resulta acreditado que entre ellos, durante el transporte de la mercancía estuvieron en contacto por teléfono móvil para coordinarse y avisar de los incidentes surgidos durante el viaje, y sobre la posible presencia de policía o Guardia Civil, lo que consta en los listados remitidos por las compañías de telefonía móvil.

El resto de los agentes de la Guardia Civil que comparecen como testigos declaran acerca de los hechos que han presenciado y en los que han participado, relatando los funcionarios que llevaron a cabo el seguimiento del camión y de los vehículos que escoltaban al mismo las circunstancias en las que se produjo el desplazamiento, sin que se aprecien contradicciones en sus declaraciones, aquéllos que intervinieron en la diligencia de entrada y registro de la nave la forma en que la misma se llevó a cabo y los objetos intervenidos, y los que lo hicieron en las inspecciones de los vehículos de los procesados. Respecto de esto último, debe ponerse de manifiesto que las diligencias en las que se hacen constar los efectos intervenidos en el interior de dichos vehículos no aparecen firmadas por los usuarios de los mismos, por lo que ni Amanda ni Hernan pueden reconocer sus firmas en dichas diligencias, las cuales firman el instructor y secretario del atestado y los agentes de la Guardia Civil que realizan tal inspección, constando en el atestado, como relevantes para los hechos, los tickets de compra de objetos o en gasolineras realizados por los procesados en Portugal, los teléfonos móviles intervenidos o las llaves y mando de la nave encontradas en el camión que conducía Hernan , y que se refleja entre los efectos intervenidos al mismo en el atestado, habiendo reconocido el propio procesado, como ya se ha dicho, en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción que, efectivamente, tenía llave de la nave para depositar en la misma la mercancía transportada y recoger su vehículo que se encontraba en el interior de la nave. Respecto a la llave y mando que se intervino en poder de Belarmino cuando fue detenido tras abrir la puerta del polígono en el que se encontraba la nave, efectivamente no fue puesta a disposición del Juzgado de Instrucción cuando se remitió al mismo el atestado junto con los detenidos, pero consta al folio 89 de la causa (Tomo I) que las mismas fueron remitidas con posterioridad, el 10 de abril de 2006 al Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcalá de Henares, por lo que, tal como se expone en el atestado y refieren los testigos, pese a los esfuerzos de algunas de las defensas, se intervinieron dos juegos de llaves con mando de la nave, uno en poder de Belarmino , y otro que tenía Hernan dentro del camión con el que circulaba y en el que transportaba la droga.

Respecto a la prueba pericial, se practica en el acto del juicio oral la relativa al análisis de la sustancia intervenida, compareciendo a tal efecto la perito que elaboró el informe relativo a dicho análisis. Del resultado de dicha analítica realizada por la Agencia española de medicamentos y productos sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo, Subdirección General de Inspección y Control de Medicamentos, cuyo original consta en los folios 1104 y ss. de las actuaciones, se desprende que, como se ha declarado probado, los 780 paquetes que se encontraban en el interior del camión conducido por Hernan contenían cocaína, con un peso neto total de 780.514'8 gramos y una riqueza media del 77'5 % de lo que resultan los referidos 604.898'97 gramos de cocaína pura.

Dicha analítica, ratificada, como se ha dicho, en el acto del juicio oral por la perito que la realizó, y sometida a contradicción de las partes, no ofrece ninguna duda a la Sala ni respecto al contenido de la sustancia ni en cuanto a que la sustancia analizada fuera la intervenida en el referido camión y que los cinco procesados pretendían introducir en nuestro país, pese a la impugnación que de dicha prueba se realiza por las defensas, y en concreto por el Letrado que asiste a Amanda . Por la perito se explicó, de manera detallada en el acto del juicio, la forma en la que se realiza el análisis siguiendo escrupulosamente los protocolos internacionales establecidos al efecto, sin que ninguna de las defensas hayan concretado en qué se basan para impugnar el referido informe pericial.

Es cierto que, según consta a los folios 102 y siguientes (Tomo I) de las actuaciones, se solicitó por la Guardia Civil que tras tomarse muestras de la droga intervenida, se procediera a la destrucción de la misma, lo que así se acordó por el Juzgado de Instrucción, llevándose a cabo, efectivamente dicha destrucción, según se reflejó en acta que aparece al folio 1025 bis (Tomo IV). Pero también lo es que ello no le ha supuesto indefensión alguna a los acusados, cuyas defensas podían haber interesado el contraanálisis de la droga con las muestras tomadas (si bien es cierto que para otra finalidad), lo que no hicieron, ni durante la instrucción del procedimiento, pese a la gravedad de los hechos imputados, ni para el acto del juicio oral, no proponiendo prueba alguna al respecto, limitándose a hacer una impugnación genérica de la analítica realizada sin concretar los motivos de la misma.

Finalmente en cuanto a la cadena de custodia de la sustancia intervenida, que parece que se pone en cuestión también por la defensa de Amanda , hay que partir de la absoluta regularidad de que sean los propios agentes de la Guardia Civil intervinientes en la instrucción de los hechos los que realicen al traslado de la droga al laboratorio que debe hacer el análisis de la misma, como lo reconoce la Jurisprudencia en resoluciones como el Auto de la Sala 2ª del T.S. de 26 de octubre de 2007 , en el que manifiesta el Alto Tribunal que "ya hemos tenido ocasión de señalar (SSTS núm. 848/2003, núm. 779/2003 y núm. 775/2001 ) que la Policía Judicial está autorizada para remitir la droga directamente a los Laboratorios Oficiales, pues la ocupación de los objetos, efectos o instrumentos del delito -tal como se regula en la L.E.Cr.- ofrece unas variantes y especialidades cuando el objeto del delito sean drogas tóxicas o sustancias estupefacientes. Conviene extremar las precauciones para que no se pierdan o puedan ser sustraídas de los lugares de depósito, por lo que se autoriza directamente a los funcionarios de la Policía Judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 282 de la L.E.Cr . y en los artículos 443 y 445 de la LOPJ , para que remitan los estupefacientes a los laboratorios autorizados para su análisis".

En el presente supuesto, en el oficio de remisión del análisis de la sustancia que aparece al folio 1104 (Tomo IV) de las actuaciones consta perfectamente identificado el número del decomiso, de diligencias previas, y el modelo y matrícula del camión en la que aparece un error de un número, que como la propia parte reconoce, se trata de una simple confusión entre un 6 y un 8. Al folio 1105 está la copia del escrito de la Inspección de farmacia en la que se reflejan los datos de aprehensión, y en el que consta el número de atestado, la identificación de la Unidad aprehensora y la fecha de entrega de la sustancia, 16 de marzo de 2006, así como una firma de un integrante de la unidad aprehensora.

Respecto a que la entrega de la sustancia se realice tres días después de la intervención de la misma no parece, al entender de este Tribunal, en modo alguno excesivo si se tiene en cuenta que los hechos sucedieron el día 13 de marzo del 2006, que durante el tiempo transcurrido entre la intervención, y la entrega de la sustancia en la Agencia española del medicamento los funcionarios de la Guardia Civil estuvieron instruyendo las diligencias y practicando la detención de otros implicados, y que el traslado de la sustancia tenía que realizarse en el camión, y efectuar la tarea de descarga del mismo por lo que, probablemente, no pudo realizarse esta operación antes del día 16 de marzo del 2006, sin que ello implique, que durante los días transcurridos, la sustancia no estuviera controlada por los agentes actuantes. Además, como ha señalado la perito en el acto del juicio oral, la sustancia venía envuelta en los paquetes, los cuales tuvieron que abrir para homogeneizar la droga y realizar el análisis de la misma, de lo que se desprende que nadie abrió ninguno de dichos paquetes con anterioridad.

Finalmente, respecto a que no se ha identificado el agente que firma la hoja de los datos relativos a la aprehensión, aparece una firma en dicho documento, y si la defensa que plantea la cuestión hubiera entendido que existía alguna duda de que dicha firma correspondía al funcionario que realizaba la entrega de la sustancia, podía haber interesado que se identificara al mismo y que compareciera como testigo al acto del juicio oral, lo que no se ha propuesto. Este Tribunal entiende que la entrega de la sustancia no ofrece duda alguna y que en consecuencia, y por todo lo expuesto, se ha conservado la cadena de custodia, desestimándose por todo lo anterior la impugnación que se hace del análisis de sustancia intervenida, cuyo resultado, tanto en lo relativo a que se trataba de cocaína, como en lo referente al peso y riqueza de dicha sustancia, se entiende perfectamente acreditado.

Por último se procedió a la ratificación en el acto del juicio oral del informe pericial elaborado a propuesta de la defensa de Belarmino , ratificando el perito que lo emite las conclusiones reflejadas en el mismo, sin que dicho informe tenga especial trascendencia en relación con la prueba practicada en cuanto a que, como se ha expuesto, no se valora el contenido del informe de la Guardia Civil por los motivos ya expuestos y la pericia afecta sólo a Belarmino que admite su participación en el delito contra la salud pública.

Por todo lo expuesto y como ya se ha dicho, este Tribunal entiende acreditada, de manera suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a cada uno de los cinco procesados, la participación de Belarmino , Severino , Íñigo , Amanda y Hernan en un delito contra la salud publica por tráfico de cocaína, para proceder a su distribución a terceros, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1. 2ª y 6ª del Código Penal , exponiéndose a continuación la forma en la que se determina dicha calificación jurídica de los hechos así como la participación de todos los procesados por igual como autores del referido delito.

CUARTO.- Respecto a la calificación jurídica de los hechos enjuiciados y que se entienden acreditados, hay que comenzar por recordar que el delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el Art. 369.1-6ª del Código Penal, puesto que se trata de 604.898'97 gramos de cocaína pura, muy por encima de los 750 gramos que la Jurisprudencia entiende que, para la mencionada droga debe considerarse como de notoria importancia. El valor de la droga intervenida resulta acreditado por el informe que consta al folio 1416 de la causa (Tomo V) en el que se determina en 25. 800.840 euros.

Además, este Tribunal entiende procedente la aplicación del art. 369.1- 2ª del C.P. por considerar probado que los cinco acusados actuaban no sólo conjuntamente, sino como una organización o en su caso asociación aunque fuera de carácter transitorio tal como establece el referido precepto.

Así, en cuanto al concepto de organización o de asociación, incluso de carácter transitorio que prevé el Código Penal en el artículo 369. 1- 2ª , de acuerdo con la Jurisprudencia debe entenderse en sentido amplio, dado que multiplica los gravísimos efectos de la delincuencia relativa al tráfico de drogas, abarcando el que varias personas programen un proyecto o propósito para desarrollar una idea criminal sin que sea precisa una ordenación perfecta. No obstante también se incide en la necesidad de diferenciar entre la organización o asociación y la coautoría, y así en sentencias como la reciente de 22 de enero de 2009 la Sala 2ª del T.S. destaca que "el elemento diferencial de la organización, respecto del concurso de personas, consiste en la reunión de un número de personas vinculadas por una finalidad común que debe ser alcanzada mediante el sometimiento de la voluntad de cada uno a la decisión del conjunto, con una distribución de tareas adecuada para la comisión de uno o varios delitos. Por lo tanto, el concepto de organización a los efectos del delito de tráfico de drogas no consiste sólo en un acuerdo de voluntades referido a una manera de actuar, sino que requiere una actuación conjunta en la forma de una organización en la que quepa distinguir un sistema de jerarquías, aunque sea informal, de los miembros, una actividad mercantil ilícita y la ejecución controlada de la ejecución de los delitos o del delito", y en la de 30-11-2006 se expone que conforme a la actual doctrina jurisprudencial viene sentado (sentencias de 18/10/2006 y 22/12/2005 ) que "la circunstancia de organización, prevista, al tiempo de los hechos, en el número 6º del art. 369 (ahora 2ª del art. 369.1 ), exige un plus respecto a la pluralidad constitutiva meramente de la codelincuencia, siendo lo decisivo para tal plus la existencia de una empresa colectiva, de modo que se de la posibilidad de desarrollo del plan conjunto de manera superadora de las individualidades; así que: la pluralidad de personas estén coordinadas dentro de una estructura más o menos estable, con distribución de tareas y empleo de medios de transporte o comunicación de sensible importancia, determinada ésta por factores como la extensión geográfica o la envergadura económica de esos instrumentos".

En aplicación de la anterior interpretación jurisprudencial, este Tribunal, entiende que en el presente supuesto a la vista del concierto de voluntades para la actuación común con el que los acusados realizaron los hechos objeto de enjuiciamiento resulta acreditada la existencia de una organización o asociación al menos de carácter transitorio.

Todos los procesados estaban perfectamente organizados y coordinados, realizando con carácter previo al transporte de la mercancía actividades como el alquiler de vehículos, la distribución de teléfonos móviles, y realizando encuentros para establecer la forma de actuar, de manera que cada uno tenía una distinta tarea asignada, con un plan conjunto que superaba las individualidades, puesto que cada uno de ellos podía ser sustituido por otra persona sin que ello afectara al propósito común, existía también coordinación respecto a los medios de transporte y de comunicación empleados con los que van a buscar la droga al país vecino y la introducen en España, y por último se entiende que había también una jerarquía puesto que de la prueba testifical practicada, se desprende que existía una persona, no detenida como consecuencia estos hechos y respecto de la cual no se ha seguido el procedimiento, que actuaba como jefe o encargado de la organización dando instrucciones al resto de los componentes en cuanto a su forma de actuar sin que el hecho de que este procedimiento no sea dirigido contra esta persona implique la inexistencia de dicha relación jerárquica.

Así, de acuerdo con las instrucciones que recibían de esta persona, Hernan , que se reunió días antes del suceso con el organizador y con Belarmino , tenía que alquilar el camión, trasladarse a Portugal y reunirse con los demás procesados para establecer el plan para el día del transporte y con otras personas de aquél país para que introdujeran la droga en el camión y después volver a España con la ilícita mercancía, siguiendo su recorrido, para asegurar que el mismo no se veía interrumpido por una intervención policial, Amanda , Íñigo y Severino , encontrándose en diversos puntos durante el trayecto para comprobar que todo marchaba, según creían, bien, y comunicándose por teléfono para coordinar la custodia del camión por los diferentes coches.

Respecto a la participación de Belarmino efectivamente su actuación fue algo distinta puesto que con anterioridad al viaje se encontró con el encargado del grupo y con Hernan en un centro comercial en Alcalá de Henares, luego se dirigió a Portugal para reunirse con los demás y con alguna persona portuguesa en compañía de Hernan , y finalmente se adelantó en el viaje para estar en el Polígono Camporroso con anterioridad a la llegada del camión a fin de asegurar la misma y recibir la mercancía.

Sin embargo y pese a que resulta probado que, efectivamente, Belarmino colaboró igualmente con la consecución del ilícito fin propuesto, y que su actuación fue algo distinta, este Tribunal no entiende acreditado que ello le confiera el carácter de jefe o encargado de la organización o asociación, o no resulta ello probado de manera suficiente como para aplicarle la agravación prevista en el art. 370 del C.P . como pretende el Ministerio Fiscal, ya que hay que tener en cuenta que los mismos indicios que se valoran para adjudicarle tal condición a Belarmino podrían aplicarse para Hernan . Ambos se encontraron con el jefe u organizador de la operación, viajaron a Portugal y se reunieron allí con las personas que introdujeron la droga en el camión y con el resto de los procesados, y fueron al polígono industrial en el que se encontraba la nave, y si también lo hizo Amanda , los que tenían llaves de dicha nave eran Belarmino y Hernan . Por ello puede entenderse que estos dos últimos procesados pudieran tener un nivel de responsabilidad mayor en la operación, lo que indica la existencia de una efectiva jerarquía, pero no que fueran, y en concreto Belarmino que es al que se le acusa de ello, jefes o encargados de la organización, sino que probablemente tuvieran mayor confianza con el verdadero jefe y éste les adjudicara las tareas más delicadas, por todo lo cual no procede calificar los hechos, respecto a Belarmino con aplicación del art. 370. 2ª del C.P . como pretende el Ministerio Público.

En cuanto al grado de consumación del delito, no existe al entender de la Sala, duda alguna de que el delito contra la salud pública ha sido consumado en cuanto a que los autores del hecho han realizado todos los actos necesarios para introducir la droga en nuestro país y trasladarla hasta el lugar acordado, tratándose, como se ha dicho con anterioridad, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La Jurisprudencia, de acuerdo con lo anterior, parte de la dificultades de apreciación de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública ha entendido, y así, en sentencias como la reciente de 8 de enero de 2009 , recuerda que "la jurisprudencia de esta Sala ha precisado que la alternativa típica de la tenencia se agota en la realización de la acción de tener la droga bajo el propio dominio. No se exige una tenencia en sentido material, ni la producción de un resultado de peligro concreto. Se trata, de acuerdo con la doctrina y nuestros precedentes, de un delito de pura actividad. La doctrina ha reconocido que, en verdad, esta figura es por sí misma un supuesto de avance de la protección penal de la salud pública, es decir, una penalización de actos preparatorios para el tráfico en sentido estricto (7-5-2007, núm. 353/2007)... la ejecución completa o la tentativa acabada dejan paso a la consumación, si están presentes todos los elementos del tipo, en aquellos supuestos delictivos en los que la terminación y agotamiento del resultado no es consustancial a los mismos, adelantándose de esta forma la barrera de protección o la frontera de la represión penal, lo que sucede en los tipos delictivos calificados de peligro, de resultado cortado o de mera actividad, como es el caso del delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP (Cfr . STS 4-10-2004, núm. 1060/2004 )".

No obstante lo anterior, en algunas ocasiones, y de manera excepcional se ha admitido la posibilidad de que el delito contra la salud pública por tráfico de drogas pueda cometerse en grado de tentativa, y así la Sala 2ª del T.S. mantiene desde sentencias como la de 26 de marzo de 1997 , que cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado en momento alguno a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata, y en sentencias posteriores como la de 25 de abril de 2002, que recoge la anterior y otras anteriores como las de 3 marzo y 21 junio de 1999 , afirma que cabe sancionar de manera excepcional el hecho delictivo como tentativa cuando se trate de la conducta del intermediario cuya intervención tiene lugar después de que la droga se encontrara en nuestro país, sometida al control derivado de la aplicación del sistema de entrega vigilada, pero sin haber intervenido el acusado en la operación previa destinada a traer la droga desde su origen, ni ser tampoco el destinatario de la mercancía, ya que "si bien el acusado tuvo intención de realizar una acción que, finalmente, representaría una colaboración al favorecimiento del tráfico, su actuación resultó frustrada nada más comenzar, dado que las autoridades ya tenían conocimiento del contenido del envío, y le detuvieron antes de que llegase a tener, en momento alguno, disponibilidad, ni aún potencial, de la droga intervenida".

Esta misma interpretación se mantiene en otras sentencias del Alto Tribunal como las de 4 de marzo de 2005, 22 de junio de 2005, ó 30 de junio de 2005 resumiéndose en la primera de las citadas los requisitos que deben de concurrir para que, efectivamente pueda entenderse que el delito contra la salud pública ha sido cometido en grado de tentativa de la siguiente manera:

"La jurisprudencia ha considerado la posibilidad de la tentativa delictiva, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, y se deben distinguir dos posiciones distintas:

a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado (STS 1673/2003, de 2 de diciembre )".

En el presente supuesto no puede considerarse en modo alguno que se ha producido una tentativa de delito puesto que como ya se dijo con anterioridad no se trata de una entrega controlada de droga en la que ya se conoce el contenido de la mercancía que recibe una persona que no ha participado en modo alguno en la previa operación de importación de la sustancia, sino que los procesados participan en la preparación de los actos necesarios para traer la droga a España, se trasladan a Portugal para recoger la mercancía, acompañan desde dicho país hasta el nuestro al camión en el que se realiza el traslado o conducen dicho vehículo ( Hernan ) y llevan la droga hasta el lugar de destino, por lo que han tenido la posesión mediata de la cocaína y han realizado los actos comprendidos en el art. 368 del C.P ., impidiéndose que la citada droga pudiera ser objeto de distribución a terceros por la intervención de los agentes de la Guardia Civil cuando la sustancia llegó al Polígono Camporroso de Alcalá de Henares por lo que es evidente que el delito ha sido consumado.

Por otra parte se entiende que todos los procesados deben ser considerados como coautores puesto que todos ellos participaron, como ya se ha reiterado tanto en los actos previos de preparación de la operación como en el efectivo traslado de la droga desde Portugal hasta su destino en España.

Se mantiene por las defensas de los procesados Severino y Hernan que la participación de los mismos es, en su caso como cómplices y no como autores del delito. Sin embargo hay que empezar por recordar que la Jurisprudencia, en sentencias como la de 20 de mayo de 2008, ó la de 5 de diciembre de 2006 citada por la anterior considera que la pertenencia a una organización obliga a la condena como autor material, en la medida en que el art. 368 del CP parte del concepto unitario de autor, según el cual se debe unificar el tratamiento de todas la formas de participación, por lo que toda persona que pertenece a una organización, como es el caso, no puede ser cómplice. Por otra parte en la ya referida sentencia de 8 de enero de 2009, la Sala 2ª del T.S . recuerda que si bien es cierto que como se expone en otras sentencias anteriores como la de 8 de julio de 2008 "la jurisprudencia de esta Sala no ha encontrado obstáculo conceptual para la admisión excepcional de la figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas descrito en el art. 368 del CP (Cfr . STS 1228/2002, 2 de julio, 1047/1997, 7 de julio o 2459/2001, 21 de diciembre , entre otras), sin embargo, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia".

En la sentencia de 10 de diciembre de 2008 se realiza una detallada exposición de los motivos por los que la Sala 2ª entiende que el concepto de cómplice debe ser de interpretación restrictiva en los delitos de tráfico de drogas y por ello excepcional la aplicación de tal forma de participación, citando además ejemplos de conductas que, según anteriores sentencias pueden ser consideradas como de complicidad, de la siguiente manera:

"Como dijimos en la STS 120/2008, de 27 de febrero , en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de trafico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4 , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores, b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía, c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas (STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 , d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación (STS. 10.7.2001 ), e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga (STS. 25.2.2003 ), f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga (STS. 23.1.2003 ), g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico (STS. 7.3.2003 ), h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, (STS. 30.3.2004 )".

De la lectura de lo anterior se desprende que es evidente que la excepcional figura del cómplice no puede ser aplicada a Severino ni a Íñigo los cuales ni realizan simplemente actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico, ni tienen una participación meramente auxiliar como pretenden sus defensas. Por el contrario ambos procesados, una vez que aceptan el encargo que les hace el tal "Enrique" con lo que, según reconocen, obtienen un importante beneficio económico puesto que se les perdona una deuda por adquisición de droga que según mantienen tenían cercana a los 3000 euros y además obtienen una pequeña cantidad de esta sustancia para su consumo, reciben los teléfonos móviles para estar en contacto, alquilan los vehículos para su desplazamiento con el dinero que han percibido también de la persona que les hace el encargo, se trasladan a Portugal en donde se reúnen con otros procesados ( Belarmino y Amanda ) para organizar el encuentro del día siguiente para el transporte de la mercancía hasta España y las funciones que cada uno tiene que desempeñar así como el modo de hacerlo para asegurar dicho transporte, parten de Lisboa acompañando al camión en el que se encuentra almacenada la droga, le siguen durante todo el trayecto hasta Alcalá de Henares avisándose entre los diferentes vehículos para no separarse y poder advertirse entre ellos, en su caso, de la presencia policial, y se separan del camión y del vehículo que conduce Amanda cuando llegan a la M-40 en las proximidades del polígono en el que se va a depositar la droga y donde ya espera Belarmino , probablemente para evitar que la llegada de varios vehículos a la vez detrás del camión pudiera despertar sospechas.

De todo ello se infiere que la participación de Severino y Íñigo no es meramente auxiliar como se pretende, sino que realizan, al igual que los otros procesados actos de favorecimiento del ilícito tráfico de drogas de suficiente entidad como para ser considerados coautores del delito, teniendo en cuenta además que como ya se ha expuesto este Tribunal entiende que se trata de un grupo organizado o asociación para la comisión del referido delito, lo que de acuerdo con la Jurisprudencia, como se ha visto, es incompatible con la calificación de dos de los cinco integrantes de dicho grupo como cómplices, entendiéndose que todos los que integran dicha asociación son coautores del delito.

En definitiva, y como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto resulta que Belarmino , Severino , Íñigo , Amanda y Hernan son coautores de un delito consumado contra la salud publica por tráfico de cocaína, para proceder a su venta a terceros previsto y penado en los arts. 368 y 369.1. 2ª y 6ª del Código Penal .

QUINTO.- En cuanto a la posible concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en primer lugar hay que decir que no concurren las mismas en Amanda respecto de la cual nada se solicita al respecto por su defensa y, pese a que la citada procesada manifestó en la declaración indagatoria que prestó ante el Juzgado de Instrucción que consumía drogas ninguna prueba se ha propuesto para acreditar su drogadicción, en el caso de que la misma existiera, ni la posible influencia de ello en la comisión de los hechos, no solicitándose como ya se ha dicho la aplicación de atenuante alguna al respecto.

Sí se solicita por la defensa de Íñigo , en la calificación subsidiaria que realiza en el acto del juicio oral, la aplicación, en el supuesto de condena, de la atenuante de drogadicción, pero no existe prueba alguna de que el citado procesado, pese a que mantenga que realizó estos hechos, como Severino , porque debía una importante cantidad de dinero por la adquisición de cocaína, sea toxicómano o padezca una adicción al consumo de drogas que haya tenido algún tipo de incidencia en la comisión de estos hechos. No se ha practicado ningún tipo de pericia al respecto figurando tan sólo, al folio 101 de las actuaciones el informe de asistencia del Samur cuando fue detenido en el que se le aprecia ansiedad, y él manifiesta que es cocainómano y solicita que se le de algún ansiolítico para pasar su estancia en el calabozo que será máximo de 72 horas, sin que conste que efectivamente se le administrara en ese momento, y reflejándose exclusivamente que el facultativo que le asiste prescribe que se le de efectivamente un ansiolítico si con posterioridad lo interesara, no constando que luego tuviera que administrársele ni que dicha ansiedad fuera consecuencia de una toxicomanía y no de la propia detención por hechos graves, por lo cual se entiende que no resulta acreditada la concurrencia de las referida circunstancia atenuante en Íñigo ni de la de ninguna otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

En cuanto a Severino , se mantiene en primer lugar por el Ministerio Fiscal que concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P . porque en la hoja histórico penal del mismo que aparece al folio 48 (Tomo I) de las actuaciones al citado procesado le consta una condena a cinco años de prisión y multa de 1.000.000 de pesetas que le fue impuesta por la Sección 2ª de la Audiencia Nacional en sentencia de 15 de junio de 1999, firme el 20 de septiembre de 1999 , por un delito contra la salud pública, pero lo cierto es que no consta en las actuaciones la fecha de extinción de dicha condena por lo que desconociéndose este dato no puede valorarse si dichos antecedentes, a la fecha de comisión de estos hechos, podían o no estar cancelados de acuerdo con lo que dispone el art. 136 del C.P ., no entendiéndose por ello, en aplicación del art. 22.8 del C.P ., acreditada la concurrencia de dicha circunstancia agravante.

En segundo lugar, y también respecto de Severino , se alega por su defensa, que concurre la circunstancia atenuante de drogadicción. Realmente no se ha practicado una prueba pericial relativa a la toxicomanía del citado procesado y a la influencia que la misma pudiera tener en los hechos, constando en las actuaciones, al folio 102 un informe de asistencia del Samur de contenido casi idéntico al que ya se ha expuesto extendido respecto de Íñigo . Sin embargo se ha remitido, a propuesta de la defensa del procesado, un documento de la Cruz Roja consistente en informe de evolución en el Programa de Atención a Drogodependiente de Severino , desde su inclusión en el mismo a fecha 23 de marzo de 2006, y de cuya lectura se desprende que el referido procesado presenta dependencia a la cocaína, iniciando el consumo de la misma a los 17 años, y con una duración en dicha dependencia de más de 15 años de curso irregular, comenzando el tratamiento el 23 de marzo de 2006, esto es siete días después de su detención por estos hechos, evidenciándose en el momento en que lo empieza síntomas típicos de drogodependencia como altos niveles de ansiedad y alteraciones en el sueño, y continuando el referido tratamiento a la fecha de emisión del informe el 23 de febrero de 2009, con una adecuada evolución.

De ello se entiende efectivamente acreditada la drogodependencia de Severino por su adicción al consumo de cocaína en el momento de cometer estos hechos, así como la realización de los mismos para conseguir abonar la deuda que tenía como consecuencia de la adquisición de la droga que necesitaba, entendiendo por ello que concurre en Severino la circunstancia atenuante analógica de drogadicción de los arts. 21.6 en relación con el 21.2 y 20.2 del C.P ..

Respecto a Hernan se alega por su defensa, para el supuesto de que se estime acreditada la comisión del delito, que debe de apreciarse la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, sin especificarse en modo alguno, ni en el escrito de defensa, ni en el acto del juicio oral, la razón por la que se entiende que concurre esta circunstancia, además como muy cualificada, ni el momento o momentos en los que se entiende que el procedimiento ha estado paralizado de manera indebida, lo que este Tribunal además no comparte teniendo en cuenta no sólo la falta de concreción de la circunstancia alegada sino que la instrucción de la causa se prolongó durante el tiempo preciso, habida cuenta de la naturaleza del delito y la necesidad de investigar los hechos, del número de acusados y de los numerosos recursos interpuestos por las defensas de los mismos, entre otros de la defensa del propio Hernan que ahora alega la existencia de dilaciones indebidas, y quien durante la instrucción no puso de manifiesto ni el supuesto retraso ni que ello pudiera causar indefensión al referido procesado.

A la llegada de los autos a este Tribunal se realizó el señalamiento en el momento en que ello fue posible, considerando la situación de privación de libertad de los procesados, y habida cuenta de la existencia de otros procedimientos pendientes con anterioridad de celebración de juicio y de la extensa prueba propuesta por las partes, lo que implicaba un número de días de señalamiento suficiente para que pudiera ser practicada, sin que tampoco se alegara en ningún momento por la defensa de Hernan dilación alguna, sino que, por el contrario dicha defensa planteó incluso una cuestión de previo pronunciamiento, cuya resolución retrasó, evidentemente, la posibilidad de celebración del juicio, por todo lo cual no se estima que concurra la circunstancia atenuante alegada ni ninguna otra que pueda modificar la responsabilidad penal por estos hechos de Hernan .

Por último se alega por la defensa de Belarmino en el escrito de conclusiones definitivas que se formula en el acto del juicio oral, la concurrencia de una circunstancia atenuante de confesión, "aun cuando sea tardía", según se reconoce en el mismo escrito, analógica del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 del C.P . como muy cualificada. En el acto del juicio oral el citado procesado reconoce de manera escueta y sin querer dar muchas explicaciones, su participación en el delito contra la salud pública pero en cambio no admite no ya que sea el jefe de la organización, lo que como se ha expuesto no se entiende probado por este Tribunal, sino tampoco que tal organización exista, puesto que declara, en contra de toda la prueba practicada al respecto y de las declaraciones de otros procesados, que no conoce de nada al resto de los imputados. Se trata por lo tanto de un reconocimiento de los hechos parcial, realizado en el momento del juicio oral, completamente alejado del que recoge el art. 21.4 del C.P . que es antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, sin que con dicho reconocimiento se persiga en modo alguno el auxiliar a la investigación ya finalizada, obviamente, de los hechos, ni el colaborar con las autoridades, sino tan sólo, ante la evidencia de la prueba existente contra el procesado, intentar conseguir de alguna forma una disminución de la responsabilidad penal, no entendiéndose por consiguiente en modo alguno acreditada la concurrencia de la circunstancia atenuante alegada, por lo que en Belarmino no concurren tampoco circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Como consecuencia de todo lo anterior, y para determinar la pena a imponer dentro de la extensión que establece el art. 369 del C.P ., puesto que no se entiende de aplicación para Belarmino el art. 370 del mismo Código como pretende el Ministerio Fiscal por los motivos expuestos, hay que tener en cuenta la cantidad de droga aprehendida, que además de ser de notoria importancia, está próxima a la cantidad que la Jurisprudencia entiende como de extrema gravedad a los efectos de aplicación del art. 370 3º del C.P. y que concurren no una sino dos de las circunstancias del art. 369 del C.P . .

Partiendo de ello, y de que el Ministerio Fiscal interesa respecto a Hernan , Amanda y Íñigo la imposición de la pena de 11 de años de prisión y multa de 77.402.520 euros como triple del valor de la droga intervenida, lo que en comparación con otros supuestos de delitos contra la salud pública se entiende absolutamente moderado, este Tribunal estima proporcional imponerle esta pena, de 11 de años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 77.402.520 euros, a Hernan , Amanda , Íñigo , y a Belarmino , aminorando un poco la pena de prisión correspondiente a Severino por la concurrencia en el mismo de la circunstancia analógica de drogadicción referida, por lo que a este procesado se le impone la pena de diez años y seis meses de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 77.402.520 euros.

SEXTO.- El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, por lo que en el presente supuesto procede acordar el comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos, a lo que se dará el destino legal correspondiente.

SÉPTIMO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito, por lo que en el presente supuesto se les imponen, por partes iguales, a los cinco autores del delito.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Belarmino , Hernan , Amanda y Íñigo , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1- 2ª y 6ª del C.P ., sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y 77.402.520 € de MULTA, y que debemos condenar y condenamos a Severino como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1- 2ª y 6ª del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción de los arts. 21.2 y 21.6 en relación con el art. 20.2 del C.P . a las penas de DIEZ AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y 77.402.520 € de MULTA, imponiéndoles a todos los condenados, por partes iguales, las costas del presente procedimiento y ordenado el comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos, a lo que se dará el destino legal correspondiente.

Abónesele a los condenados para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que han estado en prisión preventiva por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.