Sentencia Penal Nº 50/2009, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 21/2009 de 12 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00050/2009

ROLLO Nº 21/2009

SENTENCIA Nº. 50

Iltmos. Sres.:

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a doce de Noviembre de dos mil nueve.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, con sede en Cartagena, la causa a que se refiere el presente Rollo nº 21 de 2009, dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción nº Cinco de Cartagena con el nº 41/2009, por los delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, en la que es acusado Eulogio , con D.N.I. NUM000 , natural y vecino de Cartagena, nacido el 16 de diciembre de 1953, hijo de Pedro y Caridad y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña Milagrosa González Conesa y defendido por el Letrado Don Ángel Cegarra Castejón, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto de fecha 8 de mayo de 2009 en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo IV del título II, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el instructor con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de todo ello al designado como acusado a fin de que, en plazo legal, presentara escrito de defensa; y, una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, dictándose auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, con asistencia del acusado debidamente asistido de su Letrado, estando presente asimismo el representante del Ministerio Público, cuyas manifestaciones constan en el acta levantada al efecto por la Secretaria Judicial.

SEGUNDO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública, en su vertiente de sustancias estupefacientes que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del mismo cuerpo legal, a las penas de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.000 ?, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 50 ? no satisfechos y comiso y destrucción de la droga y comiso de las cantidades consignadas, por el primero de los delitos; y de 2 años de prisión, con la misma accesoria, por el segundo; y al pago de las costas procesales.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, consideró los hechos constitutivos del referido delito de tenencia ilícita de armas, interesando la condena a 1 año de prisión, y solicitó la libre absolución de su patrocinado por el delito contra la salud pública y, con carácter subsidiario, para el caso de condena, que se apreciara la atenuante analógica de drogadicción.

CUARTO.- En la sustanciación de este juicio se han observado todos los trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal , pues no hay ninguna duda de que, como admite el propio acusado, éste se hallaba en posesión de una pistola Blow Mini de calibre 8 mm, con número de serie parcialmente borrado mediante fresado manual, que, si bien originariamente era detonadora o propulsora, se le había suprimido la cruceta, estando capacitada para el disparo con cartuchos armados y en perfecto estado de funcionamiento, como así acredita el informe de balística obrante a los folios 78 a 85 de las actuaciones, ratificado en la vista del juicio; cuya pistola, como también reconoce el acusado, había escondido en el interior del vehículo marca Volvo, matrícula KO-....-KT , donde fue hallada por la policía. La propia defensa del acusado admite la existencia de esta infracción penal.

SEGUNDO.- Sin embargo, tras el examen de las pruebas obrantes en autos y, de modo muy especial, de las practicadas ante nosotros en el acto del Juicio Oral, hemos de concluir en la absolución del acusado del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , del que también lo acusa el Ministerio Fiscal, ante la falta de convicción en conciencia bastante (art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), necesaria para proceder a la condena del mismo por dicho delito.

Imputándosele a Eulogio la posesión de la totalidad de la sustancia estupefaciente referida en el relato de hechos probados de esta resolución, el acusado, ya en su primera declaración ante el Juez instructor, reconoció como suyos "un trozo de hachís, un poco de marihuana y aproximadamente cuatro gramos de cocaína" (los 4,07 gramos de resina de cannabis, los 1,26 gramos de hierba de cannabis y los 3,22 gramos de coacíana en un envoltorio de plástico transparente) y negó que el resto la droga ("24 envoltorios pequeños de plástico que contenían un total de 7,78 gramos de cocaína") fuera suya y que se la encontraran la policía, refiriendo textualmente que "las papelinas que fueron encontradas en otras personas que se encontraban enfrente del declarante y la Policía se las quisieron meter con las que portaba el declarante, que el declarante les dijo a la policía que esas papelinas no eran de él pero no le hicieron caso". En el plenario, el acusado sigue manteniendo la misma versión, precisando que el paquete de tabaco que contenía en su interior esas veinticuatro papelinas (ya en el atestado se indicaba que se encontraban en el interior de uno de la marca "Chesterfield"), fue encontrado por un agente de la policía debajo del asiento de una silla situada a unos dos o tres metros de dónde se encontraba él y que había sido dejada por otro individuo que se fue al ver la presencia policial.

Pues bien, la posibilidad de que esa sustancia estupefaciente pudiera pertenecer a otra persona no resulta para nada descabellada, ya que, pese a que la actuación policial tiene lugar a las 5:30 horas, en el interior del bar "habían alrededor de unas veinte personas" y, como indica el Policía Nacional número NUM001 en el acto del juicio oral, también fue intervenida sustancia estupefaciente a otros clientes, a los que se les levantó actas de sanción administrativa. Y, aunque la tesis de la acusación viene, en principio, apoyada por el testimonio de ese Policía y el de sus compañeros números NUM002 , NUM003 y NUM004 , nos encontramos con que el número NUM003 , que registró el bolso del acusado en cuyo interior supuestamente se encontraba toda la droga, asegura que ésta se hallaba dentro de un paquete de tabaco y una bolsita; y, sin embargo, el número NUM002 , que admite que se encontraba algo retirado, a unos 5 ó 6 metros del punto en el que su compañero llevaba el registro y con gente por medio, refiere que toda la droga se encontraba dentro del bolso y que vio sacar del mismo las papelinas; el número NUM004 , que fundamentalmente se remite al atestado, no obstante, pese a tener dicho el número NUM003 que el registro lo hizo él con el apoyo de este compañero, que hacía la cobertura de seguridad, afirma que la droga estaba dentro del paquete; y el número NUM001 , que dice que cuando llegó ya estaban sus compañeros, además de afirmar que la droga estaba dentro del bolso, se contradice con los otros agentes al asegurar que el acusado sí negó que el bolso fuera suyo, admitiendo su propiedad una vez que en su interior fue encontrada su documentación (los otros aseguran que el acusado en ningún momento niega la propiedad del bolso ni de la droga). Ciertamente, podrían tratarse de simples imprecisiones que se correspondieran con lo que los agentes pudieron ver o creyeron ver o entender, pero también pueden considerarse meras imprecisiones cuando los testigos Luis Antonio , Juan Ramón , Victor Manuel , Alonso y Fátima , avalando la versión del acusado y contradiciendo la de los Policías, al mantener que el paquete de tabaco con las papelinas fue encontrado lejos del acusado y luego se lo atribuyeron a él, lo sitúan en el suelo, debajo de una silla o debajo de un asiento. De esos testigos Luis Antonio reconoce ser vecino y amigo del acusado y Victor Manuel que es hijo de un primo de aquél y Alonso fue a declarar al Juzgado de Instrucción acompañado por el hermano del acusado, aunque niega relación de amistad, dando una explicación a esa circunstancia, pero todos estos testigos sostienen con firmeza que el paquete de tabaco no se encontraba en el interior del bolso y sí en un sitio alejado del acusado, donde fue recogido por un policía, resultando llamativo que, no obstante las indicadas imprecisiones, Fátima , que entonces no era sino la camarera del bar, diga haber escuchado a los policía decirle al acusado "esto también es tuyo" y "te lo vas a comer" y que el testigo Victor Manuel también diga haber escuchado a la policía decir "esto te lo vas a comer tú" después de que el acusado les dijera que no era suyo.

En definitiva, no cabe sino concluir con la existencia de dudas razonables sobre el lugar en el que se encontraba el paquete de tabaco con las papelinas y sobre su tenencia por el acusado; y, sabido es, que ante la duda razonable, en virtud del principio "in dubio pro reo", no cabe más alternativa que la de elegir la versión menos perjudicial para el reo.

Descartado, al no poder darse por probado, ese hecho desfavorable para el acusado de la tenencia por el mismo de los "24 envoltorios pequeños de plástico que contenían un total de 7,78 gramos de cocaína", el resto de la droga intervenida, que el acusado asegura era para el consumo propio, aun unida al dinero que también le fue intervenido, que dice haber ganado en el juego, sin perjuicio de la sospechas que pesan sobre él, carece de la univocidad y de la consistencia necesarias para estimar acreditado el ánimo tendencial de tráfico, más aún si se tiene en cuenta que la noche de autos Eulogio estuvo de "fiesta", primero en un bar de La Unión, en el que conoció a Camila y a Debora , con las que luego, para continuar la "fiesta", se dirigió al bar "Escocia", en el que después, cuando se encontraban sentados entorno a una mesa tomando unas copas, tuvo lugar la intervención policial (v. declaración de Camila y Debora en el Juzgado de Instrucción), y, en definitiva, para fundar una condena en los términos que demanda la observancia del principio de presunción de inocencia como regla de juicio, según resulta de conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ), por lo que, en aplicación, también, del aludido principio "in dubio pro reo", procede dictar sentencia absolutoria respecto del delito que nos ocupa, tal y como ha sido anticipado.

TERCERO.- Procede declarar responsable en concepto de autor del delito de tenencia ilícita de armas al acusado, Eulogio , en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 de dicho Código Penal .

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitada por la defensa del acusado - aunque cabe entender que sólo para el caso de condena por el delito de tráfico de drogas- la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción, se ha de recordar que la cualidad de tóxico-dependiente no opera de modo automático como limitadora de la capacidad de culpabilidad, requiriendo que tal presupuesto se acredite y a cargo de quien lo manifiesta y que para la aplicación de las circunstancias de exención o modificativas de la responsabilidad criminal, es necesario que conste no sólo una formal adicción, sino que ésta por su intensidad o deterioro de sus facultades intelectuales o volitivas, haya llegado a producir en el adicto la anulación o una sensible merma de su capacidad de autodeterminación, pues lo decisivo en las valoraciones jurídicas del consumo de drogas es el efecto que el mismo produce en las facultades mentales y volitivas del autor en el momento de cometer el delito (SSTS de 24 de junio y 29 de febrero de 1988, 12 de abril de 1989, 3 de mayo y 12 de septiembre de 1991, y 14 de diciembre de 1992 ). O, como recuerda la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2006 (nº 840/2006 , rec. 1092/2005), "es doctrina de esta Sala que no basta la condición de consumidor de droga para la apreciación de una atenuante basada en la drogadicción, siendo preciso demostrar, bien una afectación mental a causa del consumo, o un estado de intoxicación o de síndrome de abstinencia que disminuyeran de forma relevante su capacidad para conocer la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión". Y en este caso, aun cuando, pese a que en el informe médico de Eulogio aportado al inicio de las sesiones del juicio oral aparece como "juicio diagnóstico" "epilepsia secundaria al antecedente de abscesos múltiples intervenidos" y "polineuropatia toxico metabólica (consumo de alcohol previo)", se pueda admitir la condición de consumidor de sustancias estupefacientes de Eulogio , a la vista del informe médico forense (folio 248), en el que se hace constar como antecedentes personales del mismo, el consumo de "alguna raya que otra" de cocaína y el consumo de porros, dando el análisis toxicológico del cabello resultado positivo a cocaína y tetrahidrocannbinol, lo que en modo alguno puede darse por probado es que el mismo, al cometer la infracción penal, estuviera en estado de intoxicación ni en estado de abstinencia, más aún tratándose los hechos objeto de enjuiciamiento no un episodio aislado, sino una actividad prolongada en el tiempo; tampoco la relevación motivacional de la adicción y tampoco que la cronicidad, antigüedad e intensidad de su drogadicción hubiera llegado a producirle una merma de sus facultades intelectivas y volitivas, aunque fuera de carácter leve, más aún a la vista de las conclusiones de ese informe forense de que el acusado "no padece signos ni síntomas de proceso alguno que altere su capacidad de conocer (inteligencia) ni de querer (voluntad)" y lo considera "totalmente imputable"; y no se olvide que los elementos constitutivos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditados como el hecho integrador de la infracción típica, incumbiendo su prueba a la parte que los alega (SS.T.S 10 de mayo de 1985, 14 de junio de 1988, 5 de julio de 1990, 4 de febrero de 1994 y 15 de septiembre de 1998 ).

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer, teniendo en cuenta las circunstancias personales del acusado, la probada capacidad lesiva del arma y que la misma, según el propio acusado, fue adquirida por él ante el temor que sentía hacia una persona que había abandonado recientemente la prisión y, por tanto, con potencial utilización contra personas, procede imponer la pena de prisión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al acusado el pago de la mitad de las costas del procedimiento, declarando de oficio la otra mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Eulogio , como autor penal y civilmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Asimismo, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Eulogio del delito contra la salud pública por el que también era acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono al condenado el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.