Sentencia Penal Nº 50/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 14/2010 de 29 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00050/2010

Rollo: 14/2010

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 509/2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA.

SENTENCIA Nº 50/2010

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANGEL PANTIN REIGADA (Presidente)

D. JOSÉ GÓMEZ REY (Ponente)

D. ANTONIO PILLADO MONTERO

En Santiago de Compostela a veintinueve de Septiembre de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público la causa que con el número 14/10 tramitó el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela, por procedimiento Abreviado, por un presunto delito de Apropiación indebida, figurando como parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y FOOD PROCUREMENT SERVICEIBERICIA S.A. Y TATIX NATUR S.L. representadas por la procuradora Doña Rita Goimil Martínez y defendidas por el Letrado D. Juan Manuel Ruíz Sanz, contra el acusado D. Florian , con N.I.E nº NUM000 , nacido en Argentina, el 20 de noviembre 1958, hijo de Gino y de Antonia Irena , con domicilio en DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 de Santiago de Compostela, representado por la Procuradora Doña Yolanda Vidal viñas y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Pena Penelas, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GÓMEZ REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Se siguieron en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela las diligencias previas 509/08 por un presunto delito de Apropiación Indebida contra Florian , que fueron transformadas en procedimiento penal Abreviado 84/09 por Auto de fecha 8-10-09 , emitiéndose por el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional en el que se calificaron los hechos respecto al acusado D. Florian , como un delito continuado de Apropiación indebida de los arts. 252 del Código Penal en relación con el art. 74 nº 1 del Código Penal , alternativamente, un delito continuado de Apropiación Indebida del art. 252 en relación con el art. 249 y 250 nº 3 del Código Penal y en concurso ideal con un delito continuado de Falsedad en Documento Mercantil de los arts. 390 nº 1,2 y 3 y 392 del Código Penal en relación con los arts. 74 nº 1 y 77 del mismo texto legal y un delito de Estafa de los arts. 249 y 250 nº 3 del Código Penal en concurso ideal con un delito continuado de Falsedad en Documento Mercantil de los arts. 390 nº 1, 2 y 3 y 392 del Código Penal en relación con los arts. 74 nº 1 y 77 del mismo texto legal, del que se reputó autor al acusado, no concurriendo en el acusado circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal. Se solicitó se le impusiese al acusado por el delito continuado de APROPIACION INDEBIDA, la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Por la calificación absoluta: 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 11 meses con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada dos cuotas no satisfechas. Por el delito de ESTAFA en concurso ideal con el delito continuado de FALSEDAD, 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 11 meses con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada dos cuotas no satisfechas. Abono de Costas.

SEGUNDO.- Se dictó por el Juzgado de Instrucción Auto de apertura de juicio oral el día 16/12/2009 , señalando como órgano competente para el enjuiciamiento y fallo a la Audiencia Provincial. Se formuló escrito de calificación por la defensa del acusado D. Florian en el que se alegó que los hechos no eran constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dictó Auto de fecha 30 de marzo de 2010 el que se convocaba a juicio y se declaraba la pertinencia de las pruebas propuestas y se señalaba como fecha para las sesiones de juicio oral el día 23 de junio de 2010.

CUARTO.- En el acto del juicio por el Ministerio Fiscal advierte y corrige error en sus conclusiones provisionales en el siguiente sentido:

En la conclusión 5ª a) pº 2º dice calificación absoluta y debe decir calificación alternativa.

Hechos

PRIMERO.- El acusado Florian , mayor de edad, anterior y ejecutoriamente condenado por la sentencia de fecha 3 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela , por un delito de imposición de condiciones ilegales de trabajo, a la pena de 6 meses-multa y 2 años de prisión, desde el mes de octubre de 2005 hasta julio de 2007, prestó servicios para las empresas "Food Procurement Service Ibérica S.A." y Tatix Natur S.L., que forman parte de un grupo empresarial dedicado a la comercialización en toda España de productor cárnicos. El acusado, de manera principal, trabajaba como comercial-comisionista, si bien también compraba carne directamente a las citadas empresas, que comercializaba bajo la denominación Insa Import/Exprtación.

Una de las principales funciones del acusado como comercial-comisionista era la gestión de cobros a clientes; cuando éstos no realizaban el pago directamente por transferencia bancaria. El acusado era el encargado de cobrar directamente, bien en metálico o recibiendo los efectos bancarios, que estaba obligado a remitir a sus comisionistas (F.P.S. S.A y Tatix Natur S.L.). Pero en vez de eso, en múltiples ocasiones, con ánimo de lucro, en el periodo de tiempo mencionado (2005 a 2007), hizo suyos los cobros de clientes por un importe de 25.267,18 euros. De los que 8.880,68 corresponde a Food Procurement Service Ibérica S.A. y 16.368,50 a Tatix Natur S.L. Una gran parte de los cobros fueron por cantidades superiores a 400 euros. A modo ejemplificativo:

a) MESON PARRILLADA ARGENTINA:

Factura Fecha Emisor id Cliente Importe

834 20/06/06 F.P.S.SA 4300150017 538,36

231 02/03/07 Tatix NaturSL 4300150017 471,10

994 20/07/07 Tatix NaturSL 4300150017 599,07

1171 14/08/07 Tatix NaturSL 4300150017 501,88

b) RESTAURANTE DEL FRANCO, S.L.

Factura Fecha Emisor id Cliente Importe

1324 24/10/06 F.P.S.SA 4300150017 446,67

1328 09/10/06 F.P.S.SA 4300150017 420,17

1357 17/10/06 F.P.S.SA 4300150017 424,63

1424 31/10/06 F.P.S.SA 4300150017 440,24

C) CARNICERIA FERRO

Factura Fecha Emisor id Cliente Importe

244 28/03/07 Tatix NaturSL 4300150026 603,37

d) RESTAURANTE ALGUEIRADA

Factura Fecha Emisor id Cliente Importe

1209 11/09/06 F.P.S.SA 43050019 539,61

e) CARNICAS HUNI, S.L.

Factura Fecha Emisor id Cliente Importe

1003 20/07/07 Tatix NaturSL 4300150051 767,98

f) Torcuato

Factura Fecha Emisor id Cliente Importe

NUM004 10/04/07 Tatix NaturSL NUM005 492,96

NUM006 28/03/07 Tatix NaturSL NUM005 642,14

NUM007 16/03/07 Tatix NaturSL NUM005 478,00

g) MESON DE DEUS

Factura Fecha Emisor id Cliente Importe

1360 21/12/05 F.P.S.SA 43050005 732,61

35 23/01/07 Tatix NaturSL 43050005 574,77

121 01/03/07 Tatix NaturSL 43050005 858,19

h) Gines

Factura Fecha Emisor id Cliente Importe

NUM008 21/12/06 F.P.S.SA NUM009 508,43

NUM010 05/02/07 Tatix NaturSL NUM009 492,29

i) LA CASONA CORUÑA

Factura Fecha Emisor id Cliente Importe

1381 23/10/06 F.P.S.SA 43056018 505,68

1469 07/11/06 F.P.S.SA 43056018 599,94

1557 30/11/06 F.P.S.SA 43056018 1464,15

1678 21/12/06 F.P.S.SA 43056018 638,18

242 28/03/07 Tatix NaturSL 43056018 805,41

389 10/04/07 Tatix NaturSL 43056018 752,82

534 10/05/07 Tatix NaturSL 43056018 860,54

SEGUNDO.- Además el acusado recibió un cheque expedido por D. Matías , administrador de la Sociedad "O Noso Lar Playa, SL" fechado el 12 de febrero de 2008, contra la cuenta corriente nº 3106722430 de la Sociedad Caja España. El cheque era nominativo a nombre de Tatix Nature, S.L., por importe de 452,05 euros. El acusado para conseguir hacerlo efectivo y quedarse con su importe, alteró el documento bancario añadiendo su nombre a la orden de pago. Consiguiendo con este ardid que fuera abonado. Dinero que incorporó a su patrimonio disponiendo de el libremente.

Fundamentos

PRIMERO.- A).- Los hechos que se declaran probados en el apartado primero son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 74.2 del Código Penal . art.74.2 EDL 1995/16398 art.249 EDL 1995/16398 art.252 EDL 1995/16398

La jurisprudencia del TS, por todas la STS de 12 de noviembre de 2008 , dice que "La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de "numerus appertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (SSTS. 31.5.93, 1.7.97 ); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento".

Ciertamente, en el supuesto enjuiciado, no hay duda de la concurrencia de los requisitos o presupuestos que configuran la figura delictiva de apropiación indebida que se imputa al acusado tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación procesal de la acusación particular, en cuanto que se ha estimado probado, por las razones que después expondremos, que el acusado Florian , en calidad de comercial estaba encargado de gestionar el cobro de las facturas que pagaban los clientes, apropiándose de las cantidades recibidas en vez de entregarlas, como era lo convenido, a las empresas para las que trabajaba. En el presente caso, nos encontramos ante unos hechos que son frecuentes y en los que, de modo reiterado la jurisprudencia ha venido considerando como ejemplo característico de lo que es un delito de apropiación indebida, hechos estos en que quien realiza cobros por mandato o comisión de un principal, se queda para sí con parte de lo percibido, en lugar de remitir todo a su dueño.

B).- Dicho delito se cometió de manera continuada en el tiempo, por lo que debe apreciarse la existencia de continuidad delictiva, al concurrir en los hechos una pluralidad delictiva, unidad de propósito, infracción del mismo tipo legal, homogeneidad de técnica operativa y desarrollo de un mismo o aproximado marco espacial o temporal, que constituyen los elementos para la aplicación del artículo 74 del Código Penal , y es que las distintas infracciones de dinero y respecto a productos devueltos, que incorporó a su patrimonio personal, constituyen partes de un resultado global, realizado de forma continua. Se dan los requisitos para calificar el delito como continuado y que son: a) pluralidad de hechos diferenciables y no sometidos a enjuiciamiento separado; b) concurrencia de un dolo unitario que transparente una unidad de resolución y propósito que anime en común la pluralidad de acciones comisivas, que son episodios diversos en los que se ha reflejado fragmentariamente una sola y única programación de los mismos; c) desenvolvimiento de las acciones comisivas en el mismo y cercano entorno especial y sin una separación temporal que los haga parecer ajenas y disgregadas unas de otras; d) unicidad de precepto penal violado de tal modo que las plurales actuaciones sean subsumibles en idéntico tipo penal; e) identidad de sujeto activo y homogeneidad del "modus operandi", con utilización de métodos, medios o técnicas de actuación afines (sentencias del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1995 , 6 de octubre de 1995 y de 10 de julio de 2000 entre otras).

C).- En contra de lo que sostiene la Acusación Particular no concurren en la comisión de ese delito las circunstancias 3ª, 6ª o 7ª del artículo 250 del Código Penal .

La apropiación no se ha realizado mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio. No se ha declarado probada la falsificación de las facturas. El cobró del cheque falsificado ya se tipifica de forma independiente como delito de estafa y de falsedad en documento mercantil en relación de concurso.

El valor de la cantidad de la que ilícitamente se apropió el acusado, 25.267,18 euros, no reviste especial gravedad. La jurisprudencia del Tribunal Supremo reserva la especial gravedad a los supuestos en que la cantidad defraudada supera los 36.000 euros (SSTS 276/2005 de 2 de marzo, 356/2005 de 21 de marzo y 928/2005 de 11 julio ).

No procede apreciar la circunstancia relativa a la comisión de la apropiación por abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovecharse éste de su credibilidad empresarial o profesional. Si bien dicha agravante no se puede excluir de modo absoluto en el delito de apropiación indebida, el TS entiende que su campo de aplicación es más propio en los delitos de estafa y que sólo será susceptible de apreciarse en la apropiación indebida cuando exista una situación autónoma que actúe como un plus distinto y diferente que acentúe, incrementándola, la quiebra de la confianza que constituye el núcleo del delito de apropiación indebida (al respecto procede citar las sentencias de 22-12-2003 y 28-4-2000 , entre otras). En el caso presente, la relación de confianza está en la base misma de la comisión del delito y debe considerarse consustancial al mismo.

SEGUNDO.- A).- Los hechos declarados probados en el apartado 2 son constitutivos de un delito de falsificación de documento mercantil cometido por particular, tipificado en el art. 392 en relación con el art. 390.1.2º y en relación con el art. 74.1, todos del Código Penal .

Como señala la STS de 1.03.07 "el delito de falsedad en documento mercantil no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. Es indiferente que el acusado realizara materialmente la falsificación o que actuara en connivencia con quien la realizó. En tal sentido conviene afirmar, que si existe una decisión conjunta de realizar el hecho, resulta irrelevante la materialización de los rasgos

falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a todos los posibles participantes...la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría"

Igualmente, la STS 29.6.92 expresa que "no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento -como es el caso-, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero".

El delito se comete por el particular que simula un documento mercantil, en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad, o por quien se aprovecha de la acción falsaria realizada materialmente por otro. Subsunción que procede en el presente caso por cuanto se ha probado que el acusado sabía que el cheque no había sido librado a su nombre que éste fue introducido en el documento por persona distinta del librador. Aunque no consta en qué momento se manipuló el cheque se sabe que fue después de recibirlo el acusado, quien lo presentó al cobro consciente de la manipulación.

La naturaleza de falsedad en documento mercantil deriva de esta condición indiscutible del cheque, título valor contemplado y regulado en la Ley 16/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, por lo que la falsedad, cometida por un particular, es punible con arreglo a lo dispuesto en el art. 392 del Código Penal .

B).- Asimismo, los hechos declarados probados en el apartado 2 son también constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1, 249 y 250.1.3º del Código Penal ; delito que se comete por los que, con ánimo de lucro, utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, si el valor de lo defraudado de tal modo excede de 400 euros, realizándose mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio, ejecutándose varios actos, reuniendo cada uno de ellos tales características, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión; subsunción de los hechos probados en tal tipo delictivo que procede en el presente caso al haber quedado probado que el acusado presentó el cheque al cobro en el banco consciente de su falsedad, siendo la falsedad empleada como ardid o medio engañoso para lograr que la entidad bancaria le abonara el cheque, confiada en que era el destinatario del pago.

C).- Desde el Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Sala General No Jurisdiccional celebrada en 8 de marzo de 2002 la jurisprudencia viene declarando que la falsificación de un cheque, pagaré o letra de cambio y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250-1,3º del C Penal y falsedad en documento mercantil del art. 392 del C. Penal (SS 832/2002 de 13 de mayo; 166/2002 de 29 de mayo; 906/2007 de 7 noviembre ). La razón es que en estos casos una cosa es el ataque al patrimonio de terceros, integrado por los requisitos propios de la defraudación constitutiva de la estafa, y otra muy distinta el ataque a la confianza que merece un instrumento de pago, distinto del dinero metálico, de tan amplia difusión como utilidad social y económico, como es el cheque (S. 20 diciembre de 2004 ). De manera que esa distinta protección del bien jurídico justifica la calificación por separado de ambos ilícitos, que entre ellos se relacionan mediante la figura del concurso medial (S. 3 junio de 2.002 ), pues la sanción de la estafa no cubre el desvalor de la conducta realizada, al dejar sin sanción la falsificación previa, que conforme al art. 392 no requiere, para su punición, el perjuicio de tercero ni el ánimo de causárselo (S. 22 de mayo de 2003, y 11 de marzo de 2003 ). Así pues siendo compatibles la falsedad documental y la estafa cometida mediante cheque falsificado, no puede excluirse el concurso de ésta con aquella, como tampoco, a partir de la apreciación del concurso medial, se excluye, como ha hecho incorrectamente la Sentencia de instancia, la apreciación del subtipo agravado en la estafa: El ataque al tráfico mercantil, representado por la puesta en circulación de un documento falso de aquella naturaleza, es distinto del mayor desvalor de la acción que representa construir el engaño defraudatorio de la estafa mediante un cheque falso, precisamente por su especial idoneidad para engañar (STS de 2 de febrero de 2009 ).

D).- No cabe apreciar continuidad en la comisión de los delitos de estafa y falsedad. No se ha declarado probada la falsificación de las facturas. El único documento que se declara falsificado es un cheque y la estafa se circunscribe al cobro de ese cheque falsificado.

Tampoco concurren en la estafa las circunstancias 6ª o 7ª del artículo 250 del Código Penal . Sobre esta cuestión cabe dar por reproducidas las razones expuestas en el fundamento precedente en relación con el delito de apropiación indebida.

TERCERO.- D. Florian es autor de los referidos delitos de apropiación indebida continuada, falsedad y estafa por haber realizado personalmente los hechos integrantes de las acciones delictivas (artículo 28 del Código Penal ).

A).- Centrándonos en las pruebas de naturaleza directa y relacionándolas con los elementos del delito de apropiación indebida que hemos mencionado en el primer fundamento de derecho cabe resaltar su suficiencia para considerar probados los requisitos de éste delito:

a) Efectivamente, tanto por el reconocimiento del acusado, como por las declaraciones de todas las personas que le hicieron los pagos de las facturas de cuya cobro estaba encargado, y de los testigos vinculados con las empresas para las que trabajaba cabe afirmar que el acusado recibió el dinero al que se hace mención en los escritos de acusación y en relato de hechos probados;

b) También es claro que ese dinero lo recibió con la obligación de entregarlo a las empresas para la que trabajaba como comercial, que le habían encomendado, como contenido de su trabajo, el cobro de las facturas. Lo reconoce el acusado y lo afirman los testigos Francisco , Hugo y José ;

c) El acusado reconoce que incorporó a su patrimonio las cantidades relacionadas en los hechos probados, hecho que también se infiere del informe pericial, en el que se constata que no han sido ingresadas en las empresas para las que trabajaba, y de su reconocimiento de haberlas cobrado.se menciona esta función en los contratos de trabajo y lo confirman los representantes de la empresa y el testigo D. Moises , que fue gerente de la empresa durante la última etapa.

Lo que alega el acusado es que se quedó con esas cantidades con autorización de los dueños de las empresas, concretamente de Secundino , para compensar el saldo deudor que las empresas tenía con él como consecuencia por el salario de 1.000 euros al mes que le habían reconocido verbalmente por su trabajo y por los gastos de desplazamiento. Esta disculpa es rotundamente desmentida por los testigos Francisco , Hugo y José , socios o empleados de las empresas perjudicadas, quienes declararon que no pactan salario, ni pago de gastos con ninguno de sus comerciales, trabajando todos ellos a cambio de una "comisión pura y dura" que suele ser del 5%, porcentaje que se aplicaba en el caso del acusado. Explicaron estos testigos con detalle que el hecho de que sólo se hubiese hecho una liquidación de comisiones al acusado obedeció a que a su vez tenía una cuenta como cliente, en la que se facturaba la carne que se le entregaba para su venta a pequeños clientes, siendo desfavorable para el acusado en balance entre la cuenta de las comisiones y la que tenía como cliente. Las declaraciones de estos testigos, precisas, coincidentes y coherentes, son creíbles. Se corresponden con el modo habitual de proceder en el caso de los comerciales, que cobran por su trabajo mediante el pago de comisiones por las ventas realizadas. También con la constancia en la contabilidad de la empresa como impagadas de las facturas cuyo importe no entregó el acusado. Es insólito que se pacte una cantidad mensual en éste sector y resulta increíble que ese pacto de percepción de un salario no se documente en modo alguno, ni se reclame.

d) El perjuicio económico para las empresas por la falta de recepción de las cantidades que fueron pagadas por las mercancías servidas es patente y se refleja en el informe pericial.

B).- En relación con los hechos constitutivos de los delitos de de falsedad documental y estafa también existe prueba cumplida:

a) D. Matías , testigo imparcial, reconoció que mantuvo relaciones comerciales a través del acusado a quien realizaba los pagos mediante cheques expedidos a nombre de Tatix Natur S.L. Al serle exhibido el cheque (folio 119) dijo sin dudar que se lo entregó al acusado y que en ése momento sólo figuraba el nombre de Tatix Natur S.L., no el del acusado, nombre que el testigo no escribió.

b) El acusado ha reconocido haber cobrado el cheque, que recibió sin que en él constase su nombre. Por lo que necesariamente sabia cuando lo cobró que el título había sido alterado añadiendo un nombre que no había sido escrito por el librador.

c) El cheque fue pagado al acusado por el Banco en la confianza, provocada por la manipulación, de que era la persona a la que debía de pagarse.

C).- Lo que no se ha considerado probado es que el acusado haya sido la persona que falsificó las facturas de Tatix Natur S.L. registradas en su contabilidad con los números 231 y 755.

El acusado lo ha negado. El informe pericial se limita a firmar que esas facturas no figuran en los registros contables de Tatix Natur S.L. y que el cif del emisor es incorrecto. Pero no aporta datos que permitan tener la certeza de que esas manipulaciones han sido realizadas por el acusado. En el juicio no ha declarado el representante o dueño de "Parrillada Argentina", negocio al que supuestamente se han entregado y cobrado esas facturas, por lo que ni siquiera se sabe con certeza si esas facturas fueron cobradas por el acusado.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A).- A partir del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 se ha superado la línea jurisprudencial que entendía que a los delitos patrimoniales les era de aplicación el párrafo 2 del art. 74 del CP, pero no su párrafo primero que establece que la pena se impondrá en su mitad superior. Desde el citado acuerdo se ha consagrado como doctrina jurisprudencial que "el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 , sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

La pena por la comisión del delito de apropiación indebida (artículo 249 por remisión del 252) es de seis meses a tres años de prisión. Al tratarse de un delito continuado debe imponerse en su mitad superior (artículo 74.1 ). Por lo que la extensión de la pena que cabe imponer es de un año y nueve meses de prisión a tres años. En éste margen consideramos precedente imponer la pena de dos años de prisión en atención al importe de lo defraudado y a las relaciones profesionales entre el acusado y los perjudicados.

B).- Corresponde al delito de estafa agravado (arts. 250.1.3 y 250.1.6 CP) la pena de 1 a 6 años de prisión y multa de seis a doce meses. La falsedad en documento mercantil ha de ser castigada con una pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa de seis a doce meses (artículo 392 Código Penal).

En cuanto a la individualización de la pena, hallándonos ante un caso de concurso medial de delitos, la aplicación del art. 77 del CP señala que se impondrá la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, salvo que de esa forma se exceda de la pena que correspondería aplicar si se sancionaran las infracciones por separado.

Partiendo de ello, del marco punitivo establecido legalmente para los delitos enjuiciados, de la naturaleza de los hechos, circunstancias en que se produjeron los mismos y del escaso importe de lo defraudado la Sala considera que resulta adecuado, por ser más favorable al acusado, sancionar por separado las infracciones, imponiéndole por el delito de falsedad una pena de prisión de seis meses y multa de seis meses, con una cuota diaria de 6 euros, y por el delito de estafa una pena de prisión de un año y multa de 6 meses, con una cuota diaria de 6 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal .

QUINTO.- En concepto de responsabilidad civil Florian deberá indemnizar a Food Procuremente Service Ibérica S.A. en 8.880,68 euros y a Tatix Natura S.L. en 16.386,50 euros (artículo 116 del Código Penal), cantidades que resultan del informe pericial emitido por D. Bartolomé .

SEXTO.- De conformidad con lo establecido por los artículos 123 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe condenarse al acusado al pago de las costas causadas, que han de incluir las devengadas por la acusación particular en aplicación de la doctrina jurisprudencial consolidada (STS 26.11.97, 16.7.98, 15.4.99, 9.12.99, 22.9.00 ) que establece que la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que en el caso no ocurre.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Condenamos a Florian como autor de un delito continuado de apropiación indebida, de un delito de falsedad en documento mercantil y de un delito de estafa realizado mediante cheque, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de dos años de prisión por el delito continuado de apropiación indebida, a la pena de prisión de seis meses y multa de la misma duración por el delito de falsedad en documento mercantil, y a la pena de un año de prisión y multa de seis meses por el delito de estafa, fijando la cuota diaria de las penas de multa en 6 euros y con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de privación de libertad.

Florian deberá indemnizar a Food Procuremente Service Ibérica S.A. en 8.880,68 euros y a Tatix Natura S.L. en 16.386,50 euros.

Se le imponen las costas del procedimiento, en las que se incluirán las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia al acusado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.- ANTONIO PILLADO MONTERO.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.