Sentencia Penal Nº 50/2010, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 23/2010 de 24 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00050/2010

ROLLO ABREVIADO Nº 23/2010

Dil. Previas nº 3322/2009 Proc. Abreviado nº 124/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de LEÓN.-

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, integrada por los Ilmos. Sres. Dº. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- Presidente, Dº. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado y Dº. JESUS ANGEL SANTOS FERNANDEZ.- Magistrado Suplente, y actuando Dº. LUIS ADOLFO MALLO MALLO

como Magistrado Ponente, pronuncia en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional atribuida constitucional y orgánicamente la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 50/2.010

En León, a veinticuatro de noviembre de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público la causa del Procedimiento Abreviado nº. 124/2.009 procedentes del Juzgado de Instrucción nº. 2 de León, seguido por supuesto delito de estafa procesal en el que figuran:

I) Como parte acusadora, el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública, y como acusada:

II) Enriqueta , la que por sus circunstancias personales se individualiza seguidamente: con D.N.I. nº NUM000 , nacida en Puente Villarente (León) el día 10-5-1947, hija de Julián y Julia y con domicilio en Ambasaguas de Curueño (León), sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. Fernando Fernández Cieza y defendida por el Letrado D. Carlos González Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº. 2 de León se incoaron las Diligencias Previas nº 3322/2009 y seguidos los trámites que obran en autos se acordó por Auto de fecha 22 de Octubre de 2009 su continuación como Procedimiento Abreviado nº 124/2009 y posteriormente se acordó remitir la causa a esta Audiencia Provincial por resolución de fecha 25 de Junio de 2010.

Recibidos los autos en esta Sección se señaló el día 23 de Noviembre de 2.010 para la celebración del Juicio Oral que se celebró en la fecha indicada con el resultado que obra en acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Enriqueta , en base a las siguientes conclusiones elevadas a definitivas:

SEGUNDA: Los hechos relatados son constitutivos de un delito de ESTAFA procesal en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 248.1, 250.1.2º 16,1 y 62 del Código Penal .

TERCERA: Es autora la acusada a tenor del artículo 28, párrafo primero, del Código Penal .

CUARTA: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA: Procede imponer, a la acusada, la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con INHABILITACION ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y CINCO MESES DE MULTA con una cuota diaria de 10 €, con 75 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Abono de las costas.

TERCERO.-La defensa de la acusada en su escrito de defensa, ratificado en plenario, mostró su disconformidad con el escrito de acusación, entendido que los hechos no son constitutivos de delito y solicitando la libre absolución de su defendida.

CUARTO.- Tras la práctica de la prueba y concedida a la acusada la última palabra el Juicio quedó visto para sentencia.

Hechos

El Tribunal, tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas declara expresamente probados los siguientes hechos:

La acusada Enriqueta , mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 12 de mayo del 2008 se dirigió a la oficina número 2.635 de la entidad bancaria B.B.V.A. S.A. sita en la C) Álvaro López Núñez de esta ciudad e ingresó en metálico la cantidad de 6.000 € en la cuenta número 2635. 99. 020. 151966.2 de la que es titular la mercantil AGRICOLA GANADERA PORMA SOCIEDAD COOPERATIVA, presidida por la acusada, produciéndose un error por la empleada de la sucursal al teclear la cantidad, haciendo constar que eran 60.000 €, que se plasmaron mecánicamente en el resguardo de ingreso. A fin de aprovecharse de dicho error y con ánimo de beneficiarse ilícitamente, Enriqueta , en representación de la mercantil que preside, formuló demanda de juicio ordinario reclamando al B.B.V.A. la cantidad de 54.000 €, de la que entendió el Juzgado de 1a Instancia número 4 de León con el número 621/2008, que desestimó la demanda al considerar probado que el ingreso había sido un error, sentencia confirmada en apelación por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de León en sentencia de 29 de Julio de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.- La plena convicción del Tribunal en orden al acaecimiento de los hechos en la forma que son narrados en el factum se funda en la apreciación en conciencia, conforme a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, de las pruebas practicadas en autos, en los que destacamos:

- Testimonio de Dª Ángela , empleada del BBVA que en el día de autos atendió a la acusada y afirma categóricamente que el ingreso en metálico efectuado por la acusada fue de 6.000 €, como hizo constar de su puño y letra, si bien reconoce haber cometido un error al teclear el importe (poniendo un cero demás) por lo que el resguardo mecánico del ingreso indica 60.000 € siendo en realidad 6.000 € los ingresados por la acusada.

- Testimonio de D. Juan Carlos , empleado de la misma oficina Bancaria, quien relata como advirtieron el error a última hora de la máquina al realizar los arqueos de la caja y la oficina.

- Documentales relativas principalmente al justificante del ingreso efectuado en el día de autos por la acusada (F. 37), los arqueos de la oficina y el puesto en que se cometió el error (F. 44 y 45), los movimientos existentes en la cuenta en que se efectuó el ingreso (F. 46), la demanda del procedimiento civil promovido por la acusada contra BBVA (F. 20 y sig.) y la sentencia recaída en dicho procedimiento civil (F. 7 y sig.).

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, en su modalidad de estafa procesal, previsto y penado en los arts. 248.1 y 250.2 del Código Penal .

El artículo 248.1 establece que "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno", añadiendo el artículo 250.2 del mismo texto legal que "el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 2º Se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal".

El tipo básico del delito de estafa requiere para su nacimiento la concurrencia de los elementos que de forma constante fija la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en la sentencia de 3 de abril de 2.001 al decir que "como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las sentencias de esta Sala de 4 de diciembre de 1.980 28 de mayo de 1.981 , 9 de mayo de 1.984 , 5 de junio de 1.985 , 12 de diciembre de 1.986 , 26 de abril de 1.988 , 24 de noviembre de 1.989 , 29 de marzo y 11 de octubre de 1.990 , 24 de marzo de 1.992 , 12 de marzo y 18 octubre de 1.993 , entre otras)".

El delito de estafa, en su modalidad agravada al ser cometido mediante simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal, imputado por el Ministerio Fiscal ha sido objeto de amplio estudio jurisprudencial por nuestro Tribunal Supremo, señalando, a título de ejemplo, la sentencia de fecha 9 de enero de 2.003 al establecer la misma que "la estafa procesal, reconocida como modalidad agravada de estafa en el artículo 250.2º del CP. del 95 , ha sido estudiada ampliamente en la doctrina y en la jurisprudencia ( sentencias de 2 de noviembre de 1.889 ; 10 de marzo de 1.960 ; 31 de octubre de 1.963 ; 3 de octubre de 1.967 ; 7 de octubre de 1.972 ; 26 de junio de 1.972 ; 25 de octubre de 1.978 ; 4 de febrero de 1.980 ; 5 de octubre de 1.981 ; 19 de diciembre de 1.981 ; 7 de junio de 1.989 ; 24 de julio de 1.990 ; 18 de septiembre de 1.991 ; 9 de febrero de 1.992 ; 22 de septiembre de 1.993 ; 4 de Marzo , 22 de abril y 30 de septiembre de 1.997 ; 13 de marzo de 2.000 ; 27 de abril y 22 de diciembre de 2.001 ; 14 de enero y 14 de marzo de 2.002 , entre otras).

Se incorporó expresamente al Código Penal en la reforma de 1.983 , como una figura específicamente agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado, se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria. En el nuevo Código Penal de 1995 (artículo 250, núm. 2º) desaparece la referencia adicional contenida en el Código Penal anterior al fraude administrativo, concretándose este tipo cualificado en la modalidad de fraude propiamente procesal.

Lo que caracteriza a la estafa procesal consiste en que el sujeto pasivo engañado es, en realidad, el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera seguido o dictado. No coincide, por tanto, la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición (el Juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), diferenciación de sujetos que se reconoce expresamente compatible con la figura de estafa en el artículo 248.1 del CP. del 95 , al referirse al "perjuicio propio o ajeno".

La estafa procesal en grado de tentativa concurrirá cuando el sujeto o sujetos realizan, en todo o en parte, las maniobras que objetivamente deberían producir el resultado buscado, sin que el acto de disposición patrimonial se llegue a producir por causas independientes de su voluntad.

Es preciso que concurran los elementos característicos de la figura de estafa: 1º) Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial. 2º) Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el Juez o Tribunal que ha de conocer del proceso. 3º) El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses. 4º ) Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio ilícito a un tercero, en correspondencia con el ánimo de lucro ilícito, que constituye el motor de esta conducta delictiva ( sentencia de 14 de marzo de 2.002, núm. 457/2002 )".

Con respecto a la consumación del delito indicado, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de febrero de 2.007 nos dice que "la jurisprudencia de esta Sala ha mantenido que la estafa procesal se consuma cuando se dicta la resolución judicial, y últimamente, cuando se produce el desplazamiento patrimonial, como delito patrimonial que es, a pesar de conculcar otros bienes jurídicos, como la rectitud de la Administración de Justicia (véase en tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 172/05 de 14 de febrero de 2.005 ).

Con relación a la consumación, si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento o la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Como se dice en la sentencia anteriormente reseñada: "la jurisprudencia de esta Sala se ha venido inclinando hasta ahora, ante el anunciado problema de la consumación delictiva, en este delito de estafa procesal, considerando que dicha consumación se produce en el momento en que se dicta la resolución injusta (en el sentido de provocadamente injusta por el error desplegado por el agente, ocasionando el correspondiente engaño en el juzgador), y no cuando se produce el efectivo desplazamiento patrimonial, que lo será como consecuencia de la ejecución (forzosa o voluntaria) del fallo dictado, y que corre a cargo del perjudicado, que aquí, repetimos, no es el engañado, sino un tercero, que ordinariamente ostentará la parte contraria en la litis planteada. Esta confusión viene originada por los distintos bienes jurídicos que entran en juego en la estafa que estudiamos, pero que, dada su ubicación sistemática, debe ser considerada exclusivamente como un delito de contenido patrimonial. Al ser ello así, no se producirá la consumación delictiva hasta que no se ocasione el efectivo desplazamiento patrimonial, y éste, es claro, no se producirá hasta que no se ejecute el fallo judicial ganado con tan torticeros métodos, y naturalmente, el perjudicado por el delito no satisfaga el importe de lo resuelto judicialmente. Lo mismo que en la estafa simple, no basta que el error producido en el sujeto pasivo del delito le incline a una desposesión patrimonial originada por tal engaño, sino que es preciso que, de algún modo, tal desplazamiento patrimonial tenga efectividad para considerar la estafa como consumada. Mientras tanto, no nos moveremos más que en actos de ejecución (tentativa acabada o inacabada), pero nunca en actos verdaderamente consumativos, fuera de todo agotamiento delictivo, que producirá otras consecuencias, particularmente en el terreno de la responsabilidad civil".

En la conducta de la acusada han concurrido todos los elementos integrantes del delito imputado tal y como ha quedado acreditado en el plenario.

La acusada niega que existiera error alguno por parte de la empleada del Banco afirmando que realmente, en la fecha de autos, ingresó en metálico 60.000 €.

El conjunto de la prueba practicada desmiente la versión exculpatoria y permite afirmar rotundamente que la acusada hizo un ingreso de 6.000 € y cuando advirtió el error en la impresión mecánica del justificante que indicaba 60.000 € trató de obtener un lucro ilícito emprendiendo un procedimiento civil contra la entidad bancaria en reclamación de 54.000 € sin llegar a obtener el ilícito beneficio pretendido al ser desestimada su pretensión por el juzgador.

La empleada del banco que atendió a la acusada e hizo el ingreso ( Ángela ) ha sido rotunda en sus manifestaciones, reconociendo como propio el error al teclear la cantidad en el ordenador (un cero de más).

La propia empleada y su compañero de trabajo ( Juan Carlos ) confirman como advirtiendo el error al final de la mañana cuando realiza los arqueos del toda la oficina y del puesto nº 3 (el de caja) -F.44 y 45- tratan de contactar con la acusada y lo hacen para advertirle del error sufrido.

Sorprende que la acusada no acuda al Banco a tratar de aclarar lo sucedido, ni formule ningún tipo de reclamación interna, sino que lo que hace es acudir a su abogado y plantear la demanda en reclamación de 54.000 € que le fue desestimada.

La versión exculpatoria no es creíble porque la cuenta en la que se hizo un ingreso registraba solo operaciones de amortización de un préstamo que le había sido concedido (movimientos al F. 46), y que, a la fecha del ingreso litigioso arrojaba un saldo inferior a los 60.000 €, por lo que carecía de lógica efectuar en esa cuenta un ingreso por cantidad superior al importe del préstamo pendiente de amortización.

En esa cuenta se hacían las amortizaciones semestrales del préstamo (por importe de 6.199 €) y no otras operaciones.

Igualmente incomprensible resulta que si, como la acusada pretende había ingresado 60.000 € en esa cuenta (cantidad con la que se cancelaba con creces el total pendiente del préstamo) pocos días después (el 22 de Mayo) efectúa un ingreso de 200 €, ingreso que era necesario para cubrir el importe de la amortización semestral completando los 6.000 € ingresados en el día de autos y que en modo alguno había sido necesario si el día 12 se hubieran ingresado 60.000 €.

El que la empresa de la acusada dispusiera de dinero en la fecha de autos incluso por cantidades superiores no es óbice para entender que los hechos sucedieron como hemos relatado, pues ese dinero, de existir, no fue ingresado en esa cuenta, en la que a la vista de los movimientos no se realizaban otras operaciones que las de amortización del préstamo, por lo que ni en ese año ni en el anterior aparece realizado ningún ingreso importante en la época de abril- mayo que, según la acusada, era la de mayor actividad de la empresa.

En suma, la acusada trató de obtener un ilícito beneficio del error sufrido por la empleada del banco al teclear la cantidad ingresada, poniendo en marcha un procedimiento judicial contra el Banco en el que le reclamaba una suma que sabía no le correspondía por no haberla ingresado nunca (54.000 €), no logrando consumar su propósito al advertir el juzgador civil el fraude y desestimar la demanda, por lo que, conforme a la doctrina expuesta, el delito no alcanzó su consumación quedando en grado de tentativa acabada pues la acusada desplegó todos los actos necesarios que no sirvieron para alcanzar su propósito defraudatorio por causas ajenas a su voluntad.

TERCERO.- Del expresado delito es principalmente responsable en concepto de autora .art. 27 y 28 C.P . la acusada Enriqueta por la intervención voluntaria material y directa que tuvo en su ejecución.

CUARTO.- No concurren ni son de apreciar en los hechos de autos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En orden a la individualización de la pena, a partir de la señalada en el art. 250.1 (prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses), degradada en un grado por tratar de una tentativa acabada (art. 62 C.P .) tenemos un marco punitivo de 6 meses a 12 meses de prisión y multa de 3 a 6 meses, por lo que, no concurriendo atenuantes ni agravantes -art. 66.1. 6ª - estimamos procedente la imposición de una pena de 8 meses de prisión, y multa de 5 meses con una cuota diaria de 10 € y responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada 2 cuotas no satisfechas.

SEXTO.- Las costas procesales se imponen por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta .art. 123-124 C.P .-.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de aplicación pertinente y en atención a lo expuesto

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Enriqueta como autora de un delito de estafa procesal ya definido en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, 5 meses de multa con una cuota diaria de 10 € (1.500 €) y responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas no satisfechas, y al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.