Sentencia Penal Nº 50/2010, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 34/2010 de 04 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00050/2010

SENTENCIA NUMERO 50/10

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JESUS PEREZ SERNA

DON JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ (Suplente)

En la ciudad de Salamanca, a cuatro de junio de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm. 157/09, del Juzgado de lo Penal número 2 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas núm. 998/2005, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 3 de Salamanca, sobre delito CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL.- Rollo de apelación núm. 34/10.- contra:

Ana , nacido el día 5 de junio de 1.977, hijo de Sinforiano y de Margarita, natural y vecino de Salamanca, con DNI número NUM000 ;

Y contra Hermenegildo , nacido el día 4 de enero de 1.986, hijo de Hortensio y de Manuela, natural y vecino de Salamanca, con DNI número NUM001 ;

Ambos con instrucción, representados por la Procuradora Dª Purificación Valle Corcho y defendidos por el Letrado D. Julio Antionio Aranda Roncero. Han sido partes en este recurso, como apelantes los anteriormente citados y como apelados: BURBERRY LIMITED representado por el Procurador D. Valentín garrido González y bajo la dirección del Letrado D. Alejandro Angulo Labora; YVES SAINT LAUREN, TOMMY HILFIGER Y SPORLOSIRS representados por la Procuradora Dª Mª Ángeles Pérez Rojo y defendidos por el Letrado D. Pablo Bazán Coruña; LEVI STRAUSS representado por el Procurador D. José Julio Cortés González y bajo la dirección de la Letrada Dª Aitana Sánchez Jiménez-Pajarero; y el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 11 de enero de 2.010, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Condeno a los acusados Ana Y Hermenegildo , como autores responsables de un delito contra la propiedad industrial del artículo 274.2 del C. Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena a cada uno de SEIS MESES DE PRISION Y DOCE MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SIES EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejara de abonar. Y que indemnicen a TOMMY HILFIGER LICENSING INC, SPORLOISIRS S.A. e YVES SAINT LAURENT, BURBERRY LIMITED, LEVI STRAUSS &CO, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia de los perjuicios causados conforme a las bases establecidas en el fundamento de derecho tercero. Con reserva de acciones civiles para Quiksilver, Dockers, Carolina Herrera, Nike, Arman, Ralph Lauren, Burberry; O`neill, Paul &Sark, Moschino, dolce & Gabana, Hugo Boss, Versace, Gant, Puma, El Niño, diesel, Calvin Klein y Luis Vuitton Adidas Salomón A.G., Ralph Lauren, Puma, Pedro del Hierro y Timberland. Y al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular."

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª Purificación Valle Corcho, en nombre y representación de Ana Y Hermenegildo , solicitando se dicte sentencia absolviéndoles libremente. Por el Ministerio Fiscal, se interesó la confirmación de la resolución recurrida; por la representación procesal de BURBERRY LIMITED se interesa la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a los recurrentes; por la representación procesal de SPORLOISIRS S.A., TOMMY HILFIGER LICENSING INC, e YVES SAINT LAURENT se interesa la confirmación de la resolución recurrida; y por la representación procesal de LEVI STRAUSS & CO se interesa también la confirmación íntegra de la resolución recurrida.

TERCERO.- Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo, señalándose para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día uno de junio y poniéndose las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.

Fundamentos

Primero.- Por el Juzgado de lo Penal número 2 de esta ciudad se dictó sentencia en fecha 11 de enero de 2.010, - aclarada por autos de 4 y 23 de febrero de 2.010 -, la cual condenó a los acusados Ana y Hermenegildo como autores responsables de un delito contra la propiedad industrial del artículo 274. 2, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de ellos de seis meses de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y a indemnizar a TOMMY HILFIGER LICENSING INC. SPORLOISIRS S. A., YVES SINT LAURENT, BURBERRY LIMITED, y LEVI STRAUSS & CO. en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los perjuicios causados conforme a las establecidas en su fundamento de derecho tercero, y con reserva de acciones civiles para Quiksilver, Dockers, Carolina Herrera, Nike, Arman, Ralph Lauren, burberry, O'neill, Paul & Shark, Moschino, Dolce & Gabana, Hugo Boss, Versace, Gant, Puma, El Niño, diesel, Calvin Klein, Luis Vuitton, Adidas, Salomón A. G., Ralph Lauren, Puma, Pedro del Hierro y Timberland.

Segundo.- Tal condena tiene su fundamento en los siguientes hechos, que expresamente se declaraban como probados en la mencionada sentencia:

"Los acusados Ana , con nº de D. N. I. NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, titular de establecimiento comercial sin denominación sito en calle Ribera del Puente nº 48 de Salamanca y dedicado a la venta de prendas de vestir; y Hermenegildo , con número de D. N. I. NUM001 , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia; titular del establecimiento comercial "MODAS MANOLI" sito en la calle Ribera del Puente nº 34 de Salamanca y dedicado a la venta de igual género; poseían en referidos establecimientos multitud de prendas de vestir y complementos imitación de los originales en un número no precisado con signos distintivos confundibles a las correspondientes de los legítimos titulares de los derechos de la propiedad industrial sobre los productos para los que se encontraban debidamente registrados, ello a fin de proceder a su venta en dichos establecimientos a sus clientes, pudiendo inducir a error a los mismos y con pleno conocimiento por parte de los acusados de la vulneración de los derechos de los legítimos titulares; todo lo cual se puso de manifiesto en registros policiales efectuados en dichos establecimiento en fecha 10 de febrero de 2.005, incautándose en el establecimiento comercial "Modas Manolo" sito en la calle Ribera del Puente nº 34 de Salamanca, multitud de prendas siendo los legítimos titulares de los derechos de propiedad industrial de signos distintivos sobre los mismos las entidades: Tommy Hilfiger Licensing, Inc., Quiksilver, Levi Strauss, Dockers, Carlina Herrera, Lacoste, Nike, Arman, Ralph Lauren, Burberry, O'neill, Paul & Shark, Moschino, Dolce & Gabana, Hugo Boss, Versace, Gant, Puma, El Niño, Diesel, Calvin Klein y Luis Vuitton; y en el establecimiento comercial sin denominación sito en la calle Ribera del Puente nº 48 de Salamanca, las entidades Tommy Hilfiger Licensing, Inc., Quiksilver, Adidas Salomón A. G., Levi Strauss, Dockers. Carolina Herrera, Lacoste, Nike, Arman, Ralph Lauren, Burberry, O'neill, Paul & Shark, Moschino, Dolce & Gabana, Hugo Boss, Versace, Gant, Puma, Pedro del Hierro y Timberland.

Examinados por peritos expertos de la Policía científica han resultado de etiquetado apócrifo, pues las mencionadas etiquetas, por una parte, presentaban diferencias que las distinguían de las originales, mientras que, por otra, las susodichas prendas de vestir no habían sido fabricadas por los titulares de las marcas afectadas, ni por empresa alguna autorizada para hacerlo; además, eran de características y calidad inferiores. Si bien los compradores que adquirían en los mencionados establecimientos dichas prendas de vestir eran, muy probablemente, conscientes de que las mismas no eran auténticas y sólo lo hacían por tener la apariencia externa de pertenencia a tales marcas, pues las mismas daban apariencia utilizadas (sic) por los usuarios finales de ser auténticas, aprovechándose del prestigio de las respectivas marcas y casas comerciales.

Los acusados, aunque no habían participado en la confección y fabricación de los mencionados efectos, los habían adquirido a sabiendas de su falta de autenticidad, para venderos (sic) en sus respectivos establecimientos".

Tercero.- Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por los acusados Ana y Hermenegildo , por los que se solicita en esta segunda instancia su revocación y que se dicte otra absolviéndoles libremente del delito contra la propiedad industrial imputado con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas, fundamentando tal pretensión revocatoria, según resulta de las alegaciones realizadas por su defensa en el correspondiente escrito de interposición, en los motivos siguientes:

1º.-) relativos a la descripción de los hechos probados:

a.-) incongruencia de la sentencia por grave omisión en el relato de hechos probados, alegándose en apoyo de ello que la sentencia impugnada considera probado que la totalidad de las prendas intervenidas en los establecimientos de los acusados eran falsas o merecían la calificación de ilícito comercio en aplicación del artículo 274. 2, del Código Penal , sustentándose para ello en la prueba pericial realizada por el servicio de documentoscopia de la Policía Nacional y en algunos concretos casos por las puntualizaciones realizadas por determinados empleados de algunas marcas. Sin embargo, el informe pericial policial establecía también que determinadas prendas de algunas marcas o bien eran perfectamente lícitas o bien no se podían pronunciar los peritos sobre su ilicitud. En concreto, se hace referencia a determinadas prendas o calzado intervenidas tanto en el establecimiento "Modas Manolo" como en el establecimiento sin denominación ubicado en la calle Ribera del Puente número 48, - que relaciona en el escrito de interposición del recurso de apelación -, concluyendo por ello que, si no hay prenda falsificada, no hay delito, o al menos no lo habrá en los términos contenidos en los escritos de calificación del Ministerio Fiscal y acusaciones, que viene a acoger la sentencia de instancia;

b.-) error en la valoración de los hechos probados por inexistente justificación del dolo necesario exigido en el artículo 274 del Código Penal . Señala la defensa de los recurrentes en apoyo de esta cuestión que constituye presupuesto para la existencia legal del delito previsto en el referido artículo 274 del Código Penal la efectiva acreditación de que los imputados habían adquirido las mercancías a sabiendas de que se trataba de falsificaciones y que por ello pusieron o pretendieron poner en el mercado las mismas cuando sabían que eran falsificaciones de marcas originales. Requisito que no podía estimarse acreditado en el presente caso al constar probado por las facturas aportadas que los acusados habían adquirido las mercancías, por un lado, a la empresa TRICONOVA, fabricante oficial hasta entonces de prendas de la marca YVES SAINT LAURENT, - y por ello los propios peritos reconocían como lícitas las prendas de esta marca -, y, por otro, a un almacén de San Sebastián de los Reyes (Madrid), lo que a su juicio demostraba que no habían buscado proveedores que les suministraran prendas falsificadas, sino que las adquirieron en el convencimiento de que eran perfectamente lícitas. Por ello, concluía que, si un número importante de las prendas adquiridas eran lícitas y si la totalidad de la mercancía se adquirió al mismo proveedor, la presunción de que los imputados adquirían en la creencia de que todas las prendas eran lícitas debía primar sobre el criterio contrario, excluyéndose, por tanto, el dolo necesario en el delito previsto en el artículo 274 del Código Penal ;

c.-) inexistencia de prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba por inexistencia de acreditación de las marcas denunciantes, y por ello la indebida aplicación del tipo penal del artículo 274 del Código Penal . Alega en apoyo de este motivo la defensa de los recurrentes que el artículo 274 del Código Penal es claro al determinar como infracción punible la conducta comercializadora o industrial contraria al "titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación demarcas" y que era imprescindible, por tanto, que quien invoca en sede penal la aplicación del artículo 274 del Código Penal haya de acreditar inexcusablemente, no sólo la titularidad del derecho que la inscripción de la marca le concede, sino además que se encuentra vigente, por cuanto determinadas causas (caducidad, impago de tasas periódicas, etc.) pudieran haber determinado su pérdida; sin embargo, en el presente caso solamente LEVI SATRAUSS, POLO RALPH LAURENT y LACOSTE habían aportado los títulos que acreditaban sus marcas, mientras que otras empresas como BURBERRY y TOMMY HILFIGER únicamente habían aportado certificaciones denominativas (extracto informático);

d.-) error en la valoración de los hechos probados por inexistencia de las imprescindibles referencias acerca de las diferencias entre las prendas de marcas notorias y las presuntamente falsificadas, determinando ello la imposibilidad de aplicación del artículo 274. 2, del Código Penal . Se invoca en poyo de ello que, aun cuando en la sentencia impugnada se afirma que los acusados poseían "multitud de prendas de vestir y complementos imitación de los originales", "con signos distintivos confundibles a las correspondientes de los legítimos titulares de los derechos de propiedad industrial", y "pudiendo inducir a error a los mismos", y aun cuando ello se viene a fundamentar en el contenido de los registros policiales y en el informe emitido por la Policía Científica, sin embargo, no se contenía la misma la más mínima referencia acerca de las características y calidades que pudiera servir para determinar si existía o no la imitación sancionada en el referido precepto legal; y

e.-) el informe pericial no ofrecía garantías de que se hubieran analizado las prendas intervenidas, y ello por existir dudas en orden a la cadena de custodia de las mismas y flagrantes errores en el propio informe de la Policía Científica, determinando asimismo la indebida aplicación del tipo penal del artículo 274 del Código Penal . En apoyo de tal cuestión se alega por la defensa de los recurrentes en relación con las dudas acerca de la correcta cadena de custodia de las prendas intervenidas: 1) que las muestras extraídas de las mercancías intervenidas no fueron firmadas no por la policía, ni por los peritos, ni por los acusados; 2) que, mientras se afirma en el atestado policial que se elaboraron 17 cajas para enviar a los titulares de las marcas, conteniendo cada una de ellas una marca específica, sin embargo, en uno de los establecimientos se intervinieron prendas de veintiséis marcas y en el otro de veintiuna, por lo que hubo marcas a las que no se envió muestra alguna para su examen; y 3) que obra acreditado que del establecimiento ubicado en la calle Ribera del Puente número 34 se confeccionaron para enviar a la Policía Científica tres cajas de muestras y llegaron cuatro, mientras que en el establecimiento ubicado en el número 48 de la misma calle se confeccionaron cuatro cajas, pero sólo llegaron dos a la Policía Científica; y por el considera que tal prueba está viciada de nulidad, careciendo de eficacia probatoria a efectos de sustentar en ella la condena de los recurrentes.

2º.-) relativos a los fundamentos de derecho:

a.-) inexistencia de los necesarios elementos integradores del tipo penal definido en el artículo 274 del Código Penal , invocando en apoyo de ello la doctrina contenida en la sentencia de esta misma Audiencia de fecha 15 de mayo de 2.009 . Afirma la defensa de los recurrentes que la indicada sentencia ha delimitado en forma meridiana el sentir doctrinal, realizando un pormenorizado análisis histórico de anteriores resoluciones judiciales y estudiando de manera precisa el encuadre del artículo 274 para delimitar los requisitos que deben concurrir para la aplicación del tipo, y que según la cual ha de exigirse un plus adicional respecto de la mera violación del derecho de propiedad para que pueda prosperar la condena penal. Por el contrario, sostiene la defensa de los recurrentes que la sentencia impugnada se aparta de la indicada doctrina contenida en aquella sentencia, considerando que lo penalmente relevante es el ataque a la exclusividad de goza el titular o cesionario de los derechos de propiedad industrial, aun cuando, no obstante ello, pase por alto que sólo tres de las marcas aportaron sus títulos de propiedad, que no puede servir para sustentar la condena las conclusiones de los empleados de las marcas por su carencia de conocimientos acreditados y objetividad, y que el informe pericial realizado por el servicio de documentoscopia de la Policía Nacional carece de las necesarias explicaciones y verificaciones que pudieran acreditar la concurrencia de los requisitos generales que se exigen para demostrar la tipificación del delito, ya que no se contiene comparación entre los signos distintivos de las marcas originales y los que la imitan. Y por ello se concluye que la omisión en la aportación de las marcas, el desconocimiento de los signos distintivos de éstas, la ausencia en el informe pericial de los logotipos originales de las marcas aludidas, la inexistencia de análisis comparativo entre las etiquetas de unas y otras prendas y la omisión en la descripción de las características de las prendas imitadas (tales como calidad de la tela, tipo de cosido, botonaduras, colores, modelos, etc.) impedía determinar, no sólo sus diferencias, sino sobre todo si tales diferencias eran suficientes para frustrar el criterio del consumidor final, llegando a confundirle; y

b.-) falta de configuración del tipo penal con los argumentos contenidos en la sentencia, pues considera que no puede servir de argumento incriminatorio, como afirma la sentencia de instancia, que las prendas de los denunciantes sólo se adquieran a proveedores oficiales y sólo se vendan en establecimientos autorizados, ya que ello suponía desconocer que nos encontramos en un mercado libre, en el que se pueden adquirir las prendas en cualquier Estado comunitario o no y venderlas en cualquier establecimiento.

Cuarto.- A dicho recurso de apelación se han opuesto tanto el Ministerio Fiscal como las representaciones procesales de las entidades BURBERRY LIMITED, SPORLOSIRS S. A., TOMMY HILFIGER LICENSING INC., YVES SAINT LAURENT (SOCIETE PAR ACTIONS SIMPLIFIEE) y LEVI STRAUSS & CO., por los que se interesa su desestimación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia, fundamentándose sustancialmente dicha pretensión en las siguientes alegaciones:

A.-) por la representación procesal de la entidad BURBERRY LIMITED: a.-) en cuanto al alegado error en la valoración de la prueba: 1) que el registro y vigencia de las marcas de su titularidad se encontraban debidamente acreditados; 2) que la falsedad de los productos BURBERRY intervenidos a los acusados constaba asimismo debidamente acreditada mediante el correspondiente informe pericial elaborado por la Policía Científica; y 3) que asimismo resultaba de las actuaciones que las muestras analizadas a efectos de elaborar dicho informe pericial eran exactamente aquéllas que fueron intervenidas en los locales de los acusados; y b.-) en relación con la aplicación del artículo 274. 2 del Código Penal , que consideraba que se había realizado en forma correcta en la sentencia de instancia por cuanto: 1) el bien jurídico protegido no era el engaño o error en el consumidor, - que actualmente no es requisito para la concurrencia del tipo penal previsto en el referido precepto -, sino que el bien jurídico protegido por dicho artículo 274 del Código Penal era el derecho en exclusiva de explotación del titular registral del signo distintivo; 2) que el "juicio de confundibilidad" deberá hacerse sobre los signos reproducidos ilegítimamente en los productos denunciados como falsos y los signos registrados conforme a la legislación de marcas, no sobre los productos en sí mismos, y los peritos en el acto del juicio afirmaron que los productos BURBERRY intervenidos reproducían los signos distintivos de titularidad de BURBERRY LIMITED; y 3) que en el presente caso concurrían por ello todos los requisitos exigidos para la existencia del delito previsto en el artículo 274. 2, del Código Penal , dada la existencia de una marca registrada para distinguir determinados productos, la utilización en forma de reproducción o imitación para distinguir los mismos productos para los que la marca se encuentra registrada, la posesión para la comercialización de dichos productos y el conocimiento por los acusados de la ausencia del consentimiento del titular registral.

B.-) por la representación procesal de las entidades SPORLOISIRS S. A., TOMMY HILFIGER e YVES SAINT LAURENT 8SOCIETE PAR ACTION SIMPLIFIEE): a.-) en cuanto al denunciado error en la valoración de la prueba, que resultaba inaceptable la descalificación del contenido de los informes periciales en base a la alegación de carecer los peritos de la necesaria cualificación profesional, pues ello suponía desconocer el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y que en manera alguna podía concluirse como de lícito origen las prendas intervenidas en función de las facturas aportadas; y b.-) en relación con la infracción legal por indebida aplicación del artículo 274. 2, del Código Penal , que en modo alguno se había incurrido por la sentencia impugnada en tal infracción legal toda vez que debía considerarse acreditado el registro de las marcas referidas al haberse aportado impresiones de los datos obtenidos de la base SITADEX de la Oficina Española de Patentes y Marcas, que se encontraba debidamente acreditada la falsedad de las prendas y que éstas reproducían los signos distintivos de titularidad de las referidas entidades, y finalmente que tampoco podía aceptarse la existencia de error en la conducta de los acusados. Y

C.-) por la representación procesal de la entidad LEVI STRAUSS & CO.: 1) que todas las prendas intervenidas con indicaciones de la marca LEVI STRAUSS habían resultado ser falsas, como así se encontraba acreditado por el informe pericial efectuado por la Comisaría General de Policía Científica en el que se concluía que todas las prendas analizadas habían resultado ser falsas en cuanto no fabricadas por los legítimos titulares de las marcas; 2) que asimismo había resultado suficientemente acreditado el elemento subjetivo del tipo, consistente en que se estaba cometiendo la conducta delictiva (puesta en el comercio de prendas falsificadas) sin consentimiento del titular del derecho de la propiedad industrial y con conocimiento del registro, por cuanto ya se habían practicado otras intervenciones anteriores en los establecimiento de los acusados y además no podía considerarse probada su lícita adquisición mediante las facturas aportadas; y 3) que la prueba pericial practicada constataba que las prendas LEVI y DOCKERS eran falsas, que en éstas se reproducían los signos correspondientes a estas marcas y que, en consecuencia, tenían capacidad para inducir a error al consumidor.

Quinto.- Según ya señalamos en la sentencia número 73/2009, de 15 de mayo , y reiteramos en la sentencia número 92/2009, de 18 de junio , En orden a dar la debida respuesta a los diversos motivos alegados en el recurso de apelación interpuestos por los acusados Hermenegildo y Ana se han de realizar las siguientes consideraciones de carácter general:

I.- El artículo 274 del Código Penal dispone que: "1. Será castigado con la pena de seis meses a dos años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquél, para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado. Igualmente incurrirán en la misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicho consentimiento, tanto si éstos tiene un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquéllos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos de dicho Estado, o con su consentimiento. 2. Las mismas penas se impondrán al que, a sabiendas, posea para su comercialización, o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se trate de productos importados del extranjero". Dicho precepto se encuentra comprendido en la Sección 2ª, capítulo XI, Título XIII, del Código Penal , referente a "los delitos relativos a la propiedad industrial".

II.- La cuestión relativa a la determinación del bien jurídico protegido por los delitos contra la propiedad industrial, en especial con relación a los signos distintivos, es una de las materias que suscita mayor debate a nivel doctrinal y jurisprudencial, siendo además su relevancia notoria, puesto que la determinación del bien jurídico protegido, incide directamente en la delimitación de las conductas vulneradoras de los derechos de propiedad industrial con relevancia penal.

El debate doctrinal sobre la cuestión del bien jurídico aparece ligado a la evolución de la regulación de los tipos delictivos contra la propiedad industrial en el Código Penal, y se centra en la consideración de que estos delitos tienen como bien jurídico protegido, un derecho de naturaleza estrictamente patrimonial e individual, o bien en la consideración de que se trata de delitos, cuyo bien jurídico protegido trasciende el interés particular del titular del derecho, y trata de proteger bienes jurídicos supraindividuales.

La consideración de que los delitos contra la propiedad industrial tienen como bien jurídico protegido un derecho de naturaleza subjetiva y patrimonial, se asienta en la configuración de los derechos de propiedad industrial por la legislación específica reguladora de los mismos, como derechos exclusivos a la explotación o utilización, tanto de los signos distintivos, como de las invenciones patentables. Este criterio quedaba avalado además, antes de la reforma operada en el Código Penal por la LO 10/1995 , por la ubicación sistemática de estos delitos, incluidos en el Título XIII, de «Delitos contra la propiedad», y además dentro del capítulo IV dedicado a las defraudaciones.

En apoyo de la tesis de que el bien jurídico protegido en los delitos contra la propiedad industrial, y en particular en los relativos a los signos distintivos, es esencialmente el derecho exclusivo del propietario industrial, sin que sea necesario para que se dé el desvalor penal de la conducta, que se produzca la lesión efectiva o potencial de los intereses del consumidor, como consecuencia de la aptitud del signo usurpado para la confusión, algún autor señala que la prueba más clara de que el bien jurídico protegido es sólo el derecho exclusivo del titular, está en que tras la reforma de la LO 15/2003, el legislador sanciona en el artículo 274.1 la importación sin consentimiento del titular registral de productos de origen lícito, lo que supone la ausencia de riesgo de confusión para el consumidor.

Y desde un punto de vista estrictamente de derecho positivo, se señala también a favor de considerar que el bien jurídico directamente protegido es el derecho exclusivo del titular registral, el que el propio Código cuando sanciona en el art. 274.2 las conductas de mera posesión para comercialización de los productos que llevan incorporados los signos distintivos fraudulentos, señala expresamente, que se trate de signos que de acuerdo con el apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos.

Para otro sector de la doctrina, en la configuración penal de este tipo de ilícitos penales, es posible apreciar un doble fin tuitivo pues se trata de proteger, no solo el interés particular e individual de los empresarios competidores, sino también el interés colectivo de los consumidores y el propio interés del Estado en el mantenimiento de un régimen de libre concurrencia debidamente saneado, como garantía de protección del orden socioeconómico. En el Código Penal de 1.995 el legislador introduce una importante novedad al consagrar el Título XIII a los "Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico", incluyendo a los delitos contra la propiedad industrial en el capítulo IV con la denominación "De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, contra el mercado y los consumidores". Este cambio legislativo es considerado por algunos autores como manifestación expresa de que el bien jurídico que ha querido proteger el legislador a través de estos tipos delictivos es de carácter supraindividual y vinculado a la protección del orden socioeconómico, representado por un modelo de economía social de mercado que garantiza la libre competencia y los intereses de todos los que intervienen en el mercado, incluidos los consumidores. Sin embargo, se hace necesario distinguir en esa doble función de protección entre la finalidad directa del tipo delictivo, que es la tutela del interés particular del titular del derecho de exclusiva, como auténtico bien jurídico protegido y la finalidad última o indirecta, que es la protección de los intereses de los consumidores, y el fortalecimiento de las reglas que rigen la actividad mercantil e industrial, especialmente las que desarrollan el principio de libre competencia, contribuyendo así al buen funcionamiento del mercado. Conforme a este criterio doctrinal, estamos en presencia de delitos con bienes jurídicos intermedios o espiritualizados, delitos de naturaleza mixta, patrimonial y socio-económica, que se ubican entre los intereses del Estado y los intereses del agente económico individual así como de los consumidores.

En esa misma línea, otros autores ponen de manifiesto que el hecho de que los delitos contra la propiedad industrial se ubiquen en el mismo capítulo, pero en diferente sección que los delitos relativos al mercado y los consumidores, no debe pasar desapercibido en la determinación del bien jurídico protegido, considerando que el tratamiento autónomo de estos delitos en una sección diferente implica la necesidad de abogar por una necesaria delimitación del objeto jurídico de tutela con respecto al más genérico del mercado o los consumidores. Para este sector doctrinal el hecho de que un bien jurídico de titularidad individual posea una trascendencia económica que sobrepasa los intereses individuales del afectado, no debe ser considerado como algo excepcional, sino como la necesidad de que el operador jurídico no olvide la connotación social o colectiva del bien jurídico protegido.

En definitiva, para un sector mayoritario de la doctrina el bien jurídico protegido debe identificarse con el derecho de uso o explotación exclusiva de los objetos amparados por un título de propiedad industrial previamente inscrito en la Oficina española de Patentes y Marcas. Lo penalmente relevante, por tanto, será el ataque a la exclusividad de que goza el titular o cesionario de los derechos, aunque ello sin duda, fortalecerá las normas de libre competencia y acrecentará la defensa de los intereses específicos de consumidores y usuarios.

III.- En la jurisprudencia se observa también la falta de un criterio uniforme en relación con la cuestión del bien jurídico protegido por los delitos relativos a la propiedad industrial.

Como exponentes del criterio de considerar que el bien jurídico protegido en los delitos relativos a la propiedad industrial debe identificarse con el derecho de uso o explotación exclusiva de los signos u objetos amparados por un título de propiedad industrial puede mencionarse la SAP. de Barcelona (Sección 8ª) de 20 de octubre de 2.006 (JUR 2007114007 ), en la que se señala que "Aun cuando la jurisprudencia de nuestros tribunales en un primer momento, venía exigiendo, para el nacimiento de este particular ilícito, la acreditación de un elemento de riesgo de confusión en el consumidor al compararse los productos comercializados con la marca autentica y los distribuidos con la falsa, haciéndose depender de esa potencialidad engañosa el surgimiento de la infracción típica; no obstante ello, en la jurisprudencia más reciente, iniciada con las SSTS de 22 de septiembre de 2000 (RJ 20008074) y la de 31 de octubre de 2001 (RJ 20019668 ) se parte para la estimación delictiva de la sola comparación entre la marca inscrita y la utilizada por los acusados para dilucidar si se ha incurrido en el delito contra la propiedad industrial, prescindiendo por tanto del antes necesario análisis comparativo entre el producto auténtico y los imitadores. Criterio éste que resulta avalado por la literalidad de la redacción del artículo 274 cuando alude a la utilización de signos distintos idénticos o confundibles de manera alternativa, de forma que bastará con que se acredite esos elementos de coincidencia e identidad entre el producto auténtico y la imitación para realizar los presupuestos del delito, sin necesidad de comprobar una ulterior potencialidad engañosa en el consumidor de forma que éste compre y pago como auténtico lo que no lo es. Y en este mismos sentido apunta la naturaleza del delito perseguido y su ubicación sistemática entre los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, pero fuera de los delitos incluidos en la sección de los delitos que protegen al mercado y a los consumidores, lo que nos permite afirmar que, sin olvidar que en determinadas formas de presentación puede ser tenido como un delito pluriofensivo, el bien jurídico a tutelar de manera directa viene representado por el contenido patrimonial de los derechos exclusivos de los titulares de la marca registrada".

En apoyo de este criterio, según señala la SAP. de Córdoba (Sección 2ª) de 19 de diciembre de 2.003 (JUR 200420380 ) se han invocado los tres principales argumentos siguientes: 1º) la propia y reciente configuración de los delitos a que nos estamos refiriendo como tipos penales plenos, huyendo de la solución anterior de los tipos penales en blanco. El Código Penal de 1995 describe en cada tipo todos los presupuestos, objetivos y subjetivos, que respectivamente los constituyen, no parece lógico considerar que hubiera omitido uno de esos elementos, si lo estimara configurador de la modalidad delictiva, como sucede con el error o confusión para el consumidor, y consiguiente perjuicio para el mismo. Lejos de ello, el legislador silencia ese presupuesto y menciona, en cambio, de manera explicita «la infracción de los derechos exclusivos del titular de mismos». 2º) La interpretación sistemática de las normas, dado que aunque los delitos contra la propiedad industrial e intelectual están incluidos dentro de un mismo capítulo, rotulado «De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores», los relativos a la propiedad industrial están separados en Sección distinta a los otros ilícitos y concretamente a los delitos relativos al mercado y a los consumidores. 3º) El art. 287 CP exige para proceder por los delitos del referido capítulo denuncia de la persona agraviada, salvo cuando la comisión del delito afecta a los intereses generales o a una pluralidad de personas teniendo en cuenta que los intereses de los consumidores llevan insitas esas dos notas, de generalidad y pluralidad; la referencia inequívoca del art. 274-2 a los derechos exclusivos del titular de los mismos, indica que es el supuesto contemplado en la norma referida taxativamente; y se apuntan a esta posición de bien jurídico protegido la mayoría de las resoluciones, para penar incluso burdas imitaciones que no produzcan engaño o confusión. (A.P. Jaén 4-3-2002[ARP 2002234], Sevilla 20-7-2000[ARP 20001126 ]) incluso si es advertido expresamente de la falsedad (Guipúzcoa 17-7-2001[ARP 2001651]) con tal que el signo sea semejante (Sevilla 20-12-2002[ARP 2002744]).

Sin embargo, tal y como señaló, entre otras, la SAP. de Barcelona (Sección 8ª) de 31 de julio de 2.002 (JUR 2002258656 ), no puede afirmarse que ya no sea necesario para incriminar por dicho delito la comercialización de productos con distintivos que puedan inducir a error en el consumidor sobre la realidad de la marca del producto, y que baste para su incriminación que los signos distintivos sean semejantes sin más. Basta examinar las recientes sentencias de las AP. De Barcelona (Sección 2ª) de 22 de diciembre de 2.000, de Madrid (Sección 15) de 18 de diciembre de 2.000, de Tarragona (Sección 2ª) de 15 de noviembre de 2.000, de Baleares (sección 1ª) de 16 de febrero de 2.001, y de Murcia (Sección 2ª) de 28 de marzo de 2.001 , que constituyen la doctrina legal dominante, para llegar a la conclusión que la jurisprudencia llamada menor sigue exigiendo como elemento normativo del tipo del artículo 274. 2, del Código Penal que el signo distintivo sea "idóneo" para producir error en el consumidor.

En la SAP. de Tarragona (Sección 2ª) de 14 de junio de 2.004 (JUR 2004216468 ) se dice que "el artículo 274 del Código Penal castiga «al que, a sabiendas posea para su comercialización, o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se trate de productos importados del extranjero». La remisión al apartado anterior del mismo precepto significa literalmente que el signo distintivo ha de ser idéntico o confundible; para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentra registrado, por cuanto el precepto reconoce la funcionalidad de éste para distinguir su objeto de otros parecidos".

"La cuestión ha suscitado criterios divergentes en la jurisprudencia menor, debido a la amplia formulación del tipo penal y a la doble vertiente de la protección de la propiedad industrial. Así, en apoyo de la subsunción de la conducta enjuiciada se argumenta que la descripción normativa no requiere expresamente la confusión del consumidor, ni el perjuicio para el adquirente, ni el riesgo de que se produzcan. De otro lado, también se postula el abandono de la dualidad de bienes jurídicos protegidos que parece desprenderse de la última jurisprudencia al respecto. Porque las SSTS de 22-9-2000 (RJ 20008074) y 2-4-2001 (RJ 20012926 ) se refieren al derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivado de su registro en los organismos correspondientes. De modo que sería punible incluso cuando el comprador adquiere el producto falso a sabiendas, a veces con la advertencia del propio vendedor de la mendacidad del signo distintivo. Puesto que el engaño al adquirente constituiría en su caso el delito de estafa, al margen del posible delito contra la propiedad industrial".

"Sin embargo, un análisis más profundo de la cuestión evidencia la debilidad de tales argumentos. En aras a preservar el principio de legalidad, la norma penal pretende contener una taxativa descripción típica, huyendo del carácter abierto de la norma penal en blanco del artículo 534 del Código Penal Texto Refundido de 1973 . Pero el legislador no termina de conseguir su propósito, al incluir la expresión «con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos». Es cierto que el primer apartado del artículo 274 no se remite expresamente a la legislación civil, pero el mismo concepto de «derecho de propiedad industrial» o de «signo distintivo» registrado conforme a la legislación de marcas suponen la necesaria aplicación de normas de carácter civil, en las que se definen dichos elementos normativos del tipo, pese a que luego se describan con pretendida taxatividad una serie de conductas que en el contexto del precepto infringen ese derecho y son punibles. Por tanto, nos encontramos con una doble enumeración de conductas prohibidas, las previstas en la Ley de Marcas de 7 de diciembre de 2001 y las tipificadas en el Código Penal. Pero ambos cuerpos legales protegen el mismo derecho, pues el Código Penal no crea un derecho subjetivo nuevo ni modifica las facultades del regulado en la Ley de Marcas. Porque, en virtud del carácter subsidiario y fragmentario del Derecho Penal, los límites del ilícito civil no pueden ser traspasados; al tiempo que sin la integración procedente de la legislación civil cualquier esfuerzo de armonizarla con el Código Penal está llamado al fracaso. De ahí que la correcta comprensión del artículo 274 CP deba partir de la naturaleza y funcionalidad del derecho de propiedad industrial tutelado, entendido dentro de un marco normativo más amplio".

Pues bien, la Ley de Marcas entiende por marca en su artículo 4 todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras. Esta funcionalidad también inspira el contenido de los derechos conferidos por la marca, que incluyen, conforme al artículo 34, la facultad de prohibir que los terceros , sin su consentimiento, utilicen en el tráfico económico: «a) Cualquier signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquéllos para los que la marca esté registrada. b) Cualquier signo que por ser idéntico o semejante a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios implique un riesgo de confusión del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca». El artículo 6 prohíbe el registro de esta clase de marcas. El apartado c) del artículo 34 también impide la utilización de cualquier signo idéntico o semejante para productos o servicios que no sean similares a aquéllos para los que esté registrada la marca, cuando ésta sea notoria o renombrada en España y con la utilización del signo realizada sin justa causa se pueda indicar una conexión entre dichos bienes o servicios y el titular de la marca o, en general, cuando ese uso pueda implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del carácter distintivo o de la notoriedad o renombre de dicha marca registrada".

"Por tanto, la Ley de marcas instrumentaliza el derecho subjetivo que reconoce al titular, con el fin de distinguir los productos en el mercado, es decir, para que el consumidor pueda diferenciar las distintas ofertas que recibe, prohibiendo expresamente conductas que puedan originar confusión en los posibles adquirentes, entre las que se encuentra la utilización de signos distintivos idénticos, bien sea para los mismos productos o servicios, bien para otros distintos si la marca es notoria. Lo que nos lleva a descartar planteamientos ideados desde la simplicidad de un mero derecho de exclusiva, a modo de propiedad especial e intelectual desconectada funcionalmente del mercado. Dicho de otro modo, la función social del derecho de marca proyecta su protección a los consumidores, por cuanto también resultan perjudicados por el uso ilegítimo de aquélla. En consecuencia, la literalidad del artículo 274 del Código Penal no impide la integración del tipo con elementos que no se expresan, pero que resultan de los propios conceptos jurídicos que el precepto penal utiliza, como es el derecho protegido y, a través suyo, la protección de los consumidores. La taxatividad de la norma encierra acaso una exclusión de ciertos ilícitos civiles, como es el uso prohibido de la marca notoria o renombrada para productos o servicios diferentes. Pero no puede alcanzar sustantividad propia hasta el punto de originar una noción distinta e independiente del derecho de propiedad industrial y de sus fines. Aunque el tipo penal omite el requisito de confundibilidad del producto, se deriva de la propia finalidad del derecho tutelado. Incluso, son reveladores los propios términos utilizados por el artículo 274.1 del Código Penal , cuando se refiere a signo distintivo idéntico o confundible, en lugar de emplear los términos «idéntico» o «similar» (este más objetivo) del artículo 34 de la Ley de Marcas . Con este calificativo el Código Penal añade nuevos matices a la descripción típica. El vocablo confundible va más allá de la mera similitud, encierra la actitud de un sujeto que no puede ser otro que el consumidor, cuyos intereses, lesionados por la posible confusión que sufre, penetran por esta vía en el ámbito de protección del tipo. Carece de sentido mencionar el riesgo de confusión, si se parte de la punibilidad de la conducta, pese a que el adquirente pueda conocer perfectamente el distinto origen de un signo similar. Otros elementos típicos aluden indirectamente al consumidor, en cuanto partícipe o destinatario del tráfico mercantil, pues la acción punible ha de realizarse con fines comerciales o industriales, o ha de consistir en comercializar o poner en el comercio. De modo que la mera propiedad intelectual del signo distintivo queda desprotegida, al excluirse las vulneraciones no animadas por el lucro. En conclusión, la descripción típica es compatible con la exigencia de riesgo de confusión en los destinatarios de los productos o servicios, dependiendo de una interpretación acorde con el tipo de injusto".

Es decir, la protección de los intereses económicos del empresario pasa por la perfecta diferenciación de sus productos en el mercado, lo que lleva consigo también la defensa de los intereses de los posibles adquirentes del producto. De modo que la confusión de los consumidores corre paralela al perjuicio del titular del signo distintivo, debido a la posible disminución de sus ventas y al descrédito de la marca que pueda originarse.

En conclusión, sigue añadiendo la indicada SAP. de Tarragona, como razonaba la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 7-3-2003 , se busca la protección del orden económico basado en la libre competencia y del mercado en su conjunto, en interés de todos los participantes en el mismo; es decir, no solo el de los empresarios competidores, sino también el interés colectivo de los consumidores y el propio interés público del Estado por el mantenimiento de un orden de concurrencia no falseado. Tal es la finalidad última de la norma, lo que no impide que en un plano inmediato se sitúe el derecho de exclusiva derivado de la inscripción registral de la propiedad industrial a favor de su titular. Esta interpretación también cohonesta sistemáticamente con el espíritu de la Ley de Marcas, cuya Exposición de Motivos (del texto de 1988 ) declaraba que los signos distintivos constituyen instrumentos eficaces y necesarios en la protección empresarial y suponen, asimismo, un importante mecanismo para la protección de los consumidores. Así, para la sentencia del Tribunal Supremo de 6-5-1992 (RJ 19924314 ) el bien jurídico protegido es la necesidad económico-social de intervención del Estado en el desarrollo tecnológico, que exige favorecer la exclusividad en el uso de los signos distintivos de la empresa. Pero ese favorecimiento de la exclusividad tiene un doble fundamento, pues, por un lado, se protegen los intereses de los consumidores (artículo 51 de la CE , y Exposición de Motivos de la Ley de Marcas), que de este modo ven favorecidas unas mejores posibilidades de asegurar la calidad deseada en las mercancías que adquieren, y, por otro lado, se beneficia a la empresa titular del derecho de propiedad industrial a quien se permite el goce de la correspondiente rentabilidad económica. En definitiva, solamente son dignos de castigo aquellos comportamientos que lesionen ambos intereses, que constituyen las dos caras del mismo derecho de propiedad industrial protegido penalmente. Una visión parcial o superficial del bien jurídico protegido nos puede desviar de lo socialmente reprochable, para castigar acciones ciertamente nimias.

Por su parte, en las SSAP. de Baleares de 21 de septiembre y de Cantabria de 15 de enero y de 7 de febrero de 2.002 (ARP 2002351), así como en el AAP. de Madrid (Sección 16) de 21 de julio de 2.003 , se afirma que "el titular del derecho de propiedad industrial característico del signo distintivo tiene derecho al uso exclusivo de dicho signo y que, por tanto, se lesiona dicho derecho por parte de quien lo utiliza sin su consentimiento, pero «ello no significa que se realice, automáticamente, el tipo penal, pues ello supondría otorgar idéntico contenido a las infracciones de naturaleza civil y penal. Dado que esta última exige un plus de antijuridicidad, dicho plus puede encontrarse en la necesidad de que se produzca un riesgo de confusión en el consumidor medio, pues sólo así podrá afirmarse que éste adquiere un producto de una determinada marca en detrimento, por confusión, de otra, afectando, de esta forma, la cuota de mercado de esta última». Y es que una cosa es introducir un producto en el mercado empleando un signo distintivo registrado y crear con ello un riesgo de confusión en el consumidor, que puede adquirirlo creyéndolo auténtico, y otra bien diferente es introducirlo sin originar ese riesgo de confusión, subsistiendo la posibilidad de identificar el objeto como no propio de la marca bajo la que se anuncia. Si los signos distintivos utilizados son similares a los originales -o aún los originales colocados en prendas no auténticas- pero otras circunstancias apreciables «in ictu oculi» desmienten la autenticidad del producto -por ejemplo, la inferior calidad del objeto, el precio muy inferior al del producto original, la imitación burda de éste, la venta del mismo en cadenas o puntos de venta no habituales como pueden ser los mercadillos ambulantes, etc.-, y ese desmentido resulta apreciable por cualquier comprador que adquiere el producto, se habrá usado ilícitamente un signo distintivo, es cierto, pero no se habrá creado el riesgo objetivo de confusión, necesario para criminalizar la conducta. Entraría entonces el principio de intervención mínima del Derecho Penal sólo las más graves infracciones en esta materia habrían de ser sancionadas penalmente".

IV.- El artículo 274 del Código Penal castiga al que: a) con fines industriales o comerciales; b) sin el consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas; c) con conocimiento del registro; d) reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo utilice; e) un signo idéntico o confundible con aquél para distinguir idénticos o similares productos o servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentra registrado; así como también, según el párrafo segundo, al que, a sabiendas posea para su comercialización o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 del referido precepto, suponga una infracción de los derechos exclusivos del titular.

Los signos distintivos que son objeto de protección penal en el apartado 1 del artículo 274 del Código Penal son las marcas y los nombres comerciales, pues el rótulo de establecimiento ha dejado en la regulación actual de estos derechos de tener carácter registral. El concepto de estos signos distintivos lo encontramos respectivamente en los artículos 4 y 87 de la Ley de Marcas 17/2001, de 17 de diciembre. Conforme al artículo 4 , "se entiende por marca todo signo distintivo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otra". Y conforme al artículo 87 , "se entiende por nombre comercial todo signo susceptible de representación gráfica que identifica a una empresa en el tráfico mercantil y que sirve para distinguirla de las demás empresas que desarrollan actividades idénticas o similares".

El tipo penal incorpora expresamente en la descripción de la conducta antijurídica el requisito de la confundibilidad, sin duda, porque la función esencial y característica del signo distintivo, y en particular de las marcas, es identificar el origen o procedencia empresarial del producto o servicio al que está incorporado el signo distintivo. La incorporación del requisito o juicio de confundibilidad en la descripción de la conducta penal antijurídica se corresponde con la descripción que hace la Ley de Marcas del contenido del derecho, en su aspecto negativo, en el artículo 34. 2 , de la misma, en el cual se establece que "el titular de la marca registrada podrá prohibir que los terceros, sin su consentimiento, utilicen en el tráfico económico: a) cualquier signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquéllos para los que la marca esté registrada; b) cualquier signo que, por ser idéntico o semejante a la marca, y por ser idénticos o similares los productos o servicios, implique un riesgo de confusión del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca".

Con respecto a la cuestión del valor que puedan tener en la realización del juicio sobre el riesgo de confusión la concurrencia de factores secundarios de diferenciación, ajenos a la similitud de los signos distintivos y de los productos a los que se encuentran incorporados, tales como la forma de presentación del producto, el lugar de venta o la diferencia de calidad o precio (los cuales han sido considerados como decisivos en numerosas resoluciones), señala la Circular de la FGE. número 1/2006, de 5 de mayo, que debe tenerse en cuenta que esos factores no podrán tener ninguna relevancia en los supuestos de marcas renombradas ni en los de marcas normales cuando se trate del supuesto de identidad de los signos y de los productos, dada la protección total que en estos casos dispensa la normativa. En los supuestos de marcas no renombradas y de no identidad de signos y productos, la admisión de que pueda otorgarse a esos factores accesorios alguna relevancia en la realización del juicio de confusión, dependerá del grado de semejanza o desemejanza entre los signos y los productos, teniendo siempre en consideración que la vulneración del derecho del titular legítimo se producirá si la marca no cumple la función de diferenciación del origen empresarial de la misma y de control de calidad del producto sobre el que se incorpora, lesionando el principio de libre y leal concurrencia en el mercado.

V.- El derecho de propiedad industrial derivado de los signos distintivos tiene por objeto, pues, proteger la actividad comercial de su titular, identificando frente al consumidor sus productos o servicios y evitando que cualquier otro comercialice, con ese signo distintivo, productos o servicios similares a aquéllos para los que esté registrada la marca. Los derechos del titular de la marca recaen así, no sobre un objeto determinado producido o comercializado por el titular del signo distintivo, sino sobre cualquier producto genérico que esté incluido en las clases o tipos relacionados en la autorización e inscripción del Registro de la Oficina de Patentes y Marcas, aunque previamente no lo hubiera producido o comercializado el titular de la marca, pues en todo caso se mantiene el derecho a excluir del uso del signo distintivo sobre productos, servicios o actividades mencionados en la inscripción.

La comparación, por tanto, entre los productos y servicios amparados por la marca y los supuestamente comercializados con infracción de los derechos de propiedad industrial debe realizarse, no en cuanto a la calidad, morfología o composición intrínseca del producto o servicio, sino respecto a naturaleza del objeto o prestación concretos. En otras palabras, no resulta decisivo el análisis comparativo entre los productos comercializados por el titular de la marca y los distribuidos con el signo distintivo idéntico o confundible con ella. El dictamen pericial que habitualmente se realiza en las causas abiertas por la comisión de estos delitos tiene por objeto habitualmente comparar los productos comercializados al amparo de la marca genuina con los distribuidos bajo la marca falsa, para determinar si existen coincidencias esenciales y, en definitiva, sin son susceptibles de crear confusión en el consumidor sobre la real procedencia de esos productos.

En tal sentido, para determinar si una conducta tiene su encaje en el art. 274.1 del Código Penal cuando se refiere a la utilización de un signo distintivo idéntico o confundible con el registrado, para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se halla registrado, deben hacerse dos comparaciones: una, entre las características externas de las marcas o signos distintivos, para dilucidar si puede confundirse el registrado con el utilizado por la persona a la que se imputa el delito; y otra, analizar si los concretos productos o servicios comercializados por el imputado están incluidos entre los relacionados en la certificación expedida por la Oficina de Marcas y Patentes como protegidos por el signo distintivo.

La primera operación de cotejo exige un análisis específico y detallado entre el signo distintivo amparado por el registro y el empleado en los productos, servicios o actividades discutidos, para lo que será necesaria, pues, una valoración global de las similitudes visuales, fonéticas y conceptuales entre las marcas examinadas. Es en esta operación donde deberá determinarse si existe o no el riesgo de confusión efectivo entre los signos distintivos utilizados, que es lo que, en definitiva, justifica la respuesta punitiva. Aquí sí podrá valorarse la respuesta probable de un consumidor medio ante el signo distintivo utilizado en los productos concretos comercializados o poseídos con el mismo fin, para decidir si puede provocar error en cualquier persona y atribuir al titular de la marca inscrita en el registro, contrariamente a la realidad, el origen de los productos así distinguidos. La imitación burda, la reproducción con inexactitudes evidentes de la marca auténtica, su modificación grosera que imposibilite racionalmente que se produzca tal confusión, son circunstancias que impedirán que tal utilización del signo distintivo tenga trascendencia penal. En tales casos, el bien jurídico protegido por este delito, -el derecho en exclusiva de explotación del titular registral del signo distintivo -, no podrá considerarse suficientemente atacado, lo que obligará a dejar extramuros del Derecho penal esas conductas en aplicación del principio de intervención mínima.

De otro lado, la comparación entre productos y servicios debe abarcar el examen, no del parecido, similitud o identidad entre los que pudieran haberse comercializado con autorización del titular de la marca auténtica y los asociados con la marca falsa, sino solamente de éstos con los genéricamente descritos en la inscripción registral.

VI.- Como señala la SAP. de Madrid (Sección 1ª) de 8 de noviembre de 2.007 (JUR 200820395 ), "el artículo 274 del Código Penal precisa que la acción típica se haga "sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro". Es decir se otorga relevancia penal a las marcas registradas, planteándose el problema de si se puede equiparar en el ámbito de protección penal la marca notoria con la marca registrada. Presuponer que toda marca notoria, por su carácter de notoriedad, se encuentra siempre registrada, no deja de ser una interpretación contra reo porque, aunque en la práctica suela ser lo habitual, también pueden existir marcas notorias que no hayan accedido al registro como viene a reconocerlo la propia Ley de Marcas de 7 de diciembre de 2001 en su exposición de motivos cuando precisa que "la marca notoria es la conocida por el sector pertinente del público al que se destinan sus productos o servicios y, si está registrada, se protege por encima del principio de especialidad según su grado de notoriedad y, si no lo está, se faculta a su titular no sólo a ejercitar la correspondiente acción de nulidad, como hasta la fecha, sino además a presentar oposición al registro en la vía administrativa", de donde se extrae que hay marcas notorias no registradas, a las que se confiere el derecho de oponerse al registro de otras, y marcas notorias registradas a las que en esta legislación se les da una protección reforzada. Sentado pues que una marca notoria, por el hecho de serlo, no tiene que estar necesariamente registrada y que el tipo penal requiere que lo esté y que además el culpable lo conozca, hemos de traer a colación la Jurisprudencia sentada respecto a la protección penal de las marcas notorias bajo la anterior Ley de Marcas, de cara a determinar si se sigue manteniendo con la legislación en vigor, o debe entenderse que ha quedado modificada".

A este respecto la STS de 2 de junio de 1998 (RJ 19988283 ) que examinó este tema vino a establecer lo siguiente: "la nueva redacción del tipo penal, sin embargo, requiere que se trate de un "derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas", es decir, según lo establecido en la L 32/88, de 10 de noviembre. Por tal motivo se plantea la cuestión de si la protección penal alcanza a las llamadas "marcas notorias", como parecen ser las falsificadas por los acusados, que están previstas en el artículo 3. 2 de esta Ley . Se trata, según esta disposición, de marcas conocidas en España con notoriedad con anterioridad a su registro. Pero, la protección legal de estas marcas, se limita, en la Ley 32/88 , a conceder a los "sectores interesados" una acción judicial para reclamar la anulación del registro de una marca para productos idénticos o similares "que pueda crear confusión con la marca notoria" (artículo 3.2 ). De ello se deduce que la protección legal de las marcas notorias no es equivalente a la que se dispensa a las marcas registradas, pues sólo concede al perjudicado un derecho a regularizar registralmente su situación. Por tal razón las marcas notorias no pueden ser equiparadas a los efectos del artículo 274.1 del Código Penal a las marcas registradas. La extensión del tipo a tales marcas sólo sería posible vulnerando el principio de legalidad (artículo 25.1 CE ). De todo ello se deduce que ya durante la instrucción de la causa es preciso acreditar que la marca de la que se trata es una marca registrada, aunque sea extranjera, para evitar el desarrollo de procesos en los que no se podrá llegar a una solución condenatoria".

Siguiendo tal doctrina, esta Sala en su Sentencia de 13 de junio de 2003 (JUR 2003247560 ), señaló que: "en el tipo del artículo 274 del Código Penal sólo se cobijan las marcas registradas quedando excluidas las denominadas marcas notorias, con no menos razón se podrá añadir que tal exclusión debe proceder cuando lo notorio adjetiva, no a la marca, sino al registro. La acreditación de la inscripción y vigencia de la marca no constituye una insufrible e insorportable carga para las acusaciones. Los correspondientes documentos originales son de fácil consecución y autenticación, en su caso, por la fe pública que en la causa penal donde se quiera hacer valer incorporan los Secretarios judiciales. Su ausencia, por tanto, máxime cuando es evidente que constituye un elemento constitutivo del tipo cuya acreditación es exigida nítidamente por la doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de junio de 1998 ), únicamente es imputable a la pasividad de las acusaciones. En esta situación, por tanto, en que la acreditación de este elemento del tipo habría sido fácilmente obtenible, no es admisible acudir a interpretaciones forzadas y alambicadas ni a inferencias contra reo extraídas del carácter renombrado o notorio de estas marcas".

En la misma línea son numerosas las resoluciones referidas a hechos acontecidos bajo la vigencia de la Ley de Marcas de 1988 (SAP Cuenca 3-6-2000 [JUR 2000225013]SAP Murcia 25-9-2001 [JUR 2001317680], secc 4ª, SAP Las Palmas 6-11-2002 [JUR 2004123473], SAP Girona 26-11-2002 [JUR 200363830], secc 3ª, SAP Alicante 11-7-2005 [JUR 2005233545] secc 3ª ) que ante la falta de acreditación de la inscripción de una marca notoria, consideraban que el fallo solo podía ser absolutorio.

Sexto.- En aplicación de la doctrina y jurisprudencia precedentemente expuestas se ha de concluir, al igual que ya se hizo por esta Audiencia en las referidas sentencias. que para la existencia del delito previsto en el artículo 274. 2, del Código Penal se habrá de acreditar, cuando menos, la posesión por parte del acusado o acusados, con fines de comercialización, de productos con signos distintivos que reproduzcan, imiten, modifiquen o de cualquier otro modo utilicen un signo distintivo idéntico o susceptible de confusión con éste, que se encuentre debidamente registrado conforme a la legislación de marcas para distinguir los mismos o similares productos, y que ello se haga además sin consentimiento del titular del derecho de propiedad industrial y con conocimiento del registro. No será, pues, suficiente para integrar el tipo penal la posesión con destino al comercio de productos (prendas de ropa, como en el presente caso) similares a aquéllos para los que, conforme a la legislación de marcas, se tenga concedido el signo distintivo, sino que será necesario que aquellos productos ostenten signos distintivos que reproduzcan o imiten el signo distintivo amparado por el registro en forma tal que pueda afirmarse su identidad o con riesgo de confusión con éste, pues en otro caso, es decir, cuando existiendo en los productos algún signo que, aun teniendo similitud o semejanza con el registrado, no exista tal riesgo de confusión, bien por las propias características de los signos o bien por las demás circunstancias concurrentes (a las que se ha venido refiriendo la doctrina jurisprudencial, tales como la calidad del producto, precio de venta y lugares en que la misma tenga lugar, entre otras, y así SAP. de Madrid (Sección 16) de 2 de enero de 2.004 ), nos encontraríamos en presencia de un mero ilícito civil, cuya sanción habrá de obtenerse conforme a lo establecido en la Ley de Marcas (artículos 40 y siguientes de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre). Ello comporta necesariamente la debida acreditación tanto del signo que ostenten los productos tachados de falsos (con expresión de su representación gráfica y/0 de sus características propias, tales como dimensiones, colores, etc.) como la de aquél que se encuentre amparado por la protección registral, pues sólo así podrá realizarse la necesaria comparación en orden a determinar la identidad o riesgo de confusión, juicio que, al tratarse de un elemento del tipo penal, ha de realizarse necesariamente por el órgano judicial o al menos se deberán contener en el informe pericial los necesarios elementos descriptivos que permitan determinar si es o no correcta la conclusión que en orden a su identidad o riesgo de confusión pueda establecerse en el mismo.

Séptimo.- En el supuesto ahora sometido a enjuiciamiento de esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por los acusados la sentencia de instancia, según se afirma en la declaración de hechos probados anteriormente trascrita, fundamenta la condena de los referidos acusados, ahora recurrentes, en el hecho de haberse ocupado en los establecimientos que regentaban multitud de prendas de vestir y complementos imitación de los originales de las marcas que relaciona a fin de proceder a su venta en dichos establecimientos con pleno conocimiento de la vulneración de los derechos de los legítimos titulares de tales marcas, y ello al afirmar asimismo que las referidas prendas y complementos ostentaban signos distintivos confundibles con los correspondientes de los legítimos titulares de los derechos de la propiedad industrial sobre los productos para los que se encontraban debidamente registrados, pudiendo por ello inducir a error a los compradores.

Sin embargo, no puede compartirse la afirmación que hace la sentencia impugnada en la declaración de hechos probados de que las prendas y complementos intervenidos en los establecimientos de los acusados ostentaban signos distintivos confundibles con los correspondientes a los legítimos titulares de los derechos de la propiedad industrial, que asimismo se relacionan en la indicada declaración de hechos probados, y ello en base a los siguientes motivos:

1º.-) solamente se ha acreditado el registro de las marcas y signos distintivos de titularidad de las entidades que se encuentran personas en concepto de acusación particular, es decir, de las entidades LEVI STRAUSS & CO. (folios 151-163, y 1.116-1.130), BURBERRY LIMITED (folios 419-426), SPORLOSIRS S. A., TOMMY HILFIGER LICENSING INC. e YVES SAINT LAURENT (folios 689-725, 1-056-1.064 y 1.065-1.069); por el contrario, no existe la más mínima constancia, al no haberse aportado la correspondiente certificación de la Oficina Española de Patentes y Marcas o extraída del sistema SITADEX, de las marcas y signos distintivos propios de las restantes entidades que se relacionan en la declaración de hechos probados. Y

2º.-) pero es que además tampoco se contiene en la causa ninguna representación gráfica ni descripción de las características del signo o signos que, referentes a los registrados por tales entidades, pudieran ostentar las prendas, calzado y complementos intervenidos en los establecimientos de los acusados; y así:

a.-) en las iniciales actas de intervención, llevadas a cabo por los agentes de la Policía con el auxilio, al parecer, de personas al servicio de las entidades denunciantes, se limitan a reseñar el número de efectos intervenidos y clase de los mismos, sin indicación alguna referente a las características de la marca o signos distintivos que ostentaran, ni siquiera en forma fotográfica respecto de los efectos seleccionados para realizar los correspondientes dictámenes periciales;

b.-) tampoco en el amplio informe pericial realizado por la Comisaría de Policía Científica (y que obra a los folios 164 a 241) se puede fundamentar la necesaria identidad o confundibilidad de los signos distintivos que pudieran ostentar las prendas, calzado y complementos intervenidos con los correspondientes a aquéllos debidamente registrados por las entidades denunciantes; es cierto que en referido informe pericial, y en el apartado referente a "conclusiones", se establece que los efectos intervenidos en los diversos establecimientos de los acusados, atribuidos a las marcas que relaciona, son falsos, no habiendo sido fabricados por los titulares de los derechos, y que bien pueden inducir a error al consumidor dada la presencia de forma visible y plenamente identificable de los logotipos y marcas denominativas. Pero el referido informe pericial, tal y como establecieron en supuestos similares las SSAP. de León (Sección 3ª) de 13 de febrero de 2.002 y de Pontevedra (Sección 2ª) de 19 de mayo de 2.006 , no puede servir a los fines de sustentar en el mismo la condena de los recurrentes, por cuanto no contiene ni una descripción precisa de los géneros ocupados (no se alude a características de los mismos o calidades) ni un examen comparativo con los originales, y mucho menos entre los signos distintivos de unos y otros, lo que, conforme se ha señalado anteriormente, resulta de todo punto necesario al objeto de determinar las semejanzas o diferencias entre el producto auténtico y el falso, cotejo de signos distintivos, características y calidades que no se ha efectuado con la precisión requerida, y que sería necesario para ponderar la existencia o no de identidad o de riesgo de confusión. Y así, en relación con la mayoría de las prendas analizadas, aun admitiendo que en las mismas pudieran figurar alguna referencia al signo distintivo propio de la marca que refiere, se limita a destacar las diferencias respecto de la confección y etiquetado de las originales para fundamentar la conclusión de tratarse de productos falsificados en cuanto no fabricados por los legítimos titulares de las indicadas marcas o con la debida autorización de ellas. Y, aun cuando es verdad también que en un reducido número se afirma que "presentan diversas referencias a esta marca tanto en relación a las etiquetas como a los logotipos bordados" (en el caso de las prendas BURBERRY intervenidas, folios 195 y 224), o que "llevan el nombre de la marca y su logotipo "Flag logo" de forma visible y plenamente identificable" (en el caso de las prendas de la marca TOMMY HILFIGER, folios 197 y 226), sin embargo, la falta de descripción gráfica o de las características de las etiquetas y logotipos existentes en las prendas intervenidas hacen imposible aceptar como acertada o no una conclusión de identidad o de riesgo de confusión con los amparados por el registro;

c.-) por ninguna de las entidades que se encuentran personadas en concepto de acusación particular, con excepción de YVES SAINT LAURENT, a las que, según consta en el atestado policial, se remitieron muestras de las prendas, calzado y complementos intervenidos en los establecimientos de los acusados, se ha presentado dictamen pericial; pero tampoco en el que pudiera como dictamen pericial de aquella entidad (y que obra al folio 668) se expresan las semejanzas o similitudes existentes entre los signos que pudieran ostentar las prendas intervenidas (los que tampoco se describen) con los debidamente registrados a su nombre, pues solamente se afirma mediante declaración de Francoise GAUCI lo siguiente: "He examinado una muestra de los productos intervenidos y puedo afirmar categóricamente que estos productos no han sido fabricados para o producidos por o con licencia de YVES SAINT LAURENT. Estos productos no son parte de la serie de productos YVES SAINT LAURENT y no cumplen con los requisitos de calidad YVES SAINT LAURENT. En consecuencia, el uso de la marca "YSL" (monograma y "YVES SAINT LAURENT" (gráfico) es un uso no autorizado de la marca. Y

d.-) aun cuando en el acto del juicio oral tanto por los peritos policiales como por quienes comparecieron en concepto de testigos-perito a solicitud de algunas de las entidades acusadoras se afirmó que en muchas de las prendas intervenidas aparecían reproducidos en forma idéntica los signos distintivos propios de las marcas registradas a nombre de las referidas entidades, sin embargo, tal declaración no puede estimarse suficiente a efectos de considerar acreditada la afirmada identidad cuando por parte de los indicados peritos policiales nada se hizo constar al respecto en este sentido en su informe escrito y cuando además ni por unos ni por otros se dan razones explicativas de esta conclusión ni se especifican las concretas prendas a que se refieren.

Es indudable, pues, que el contenido y conclusiones de las referidas pruebas no pueden servir de soporte probatorio suficiente para fundamentar la condena de los acusados como autores responsables de un delito previsto en el artículo 274. 2, del Código Penal , por cuanto en el mismo no se describen los signos distintivos que pudieran ostentar las prendas ocupadas ni se describen las características de los mismos, sino que fundamentalmente se incide en resaltar las diferencias entre tales prendas en relación con las originales de las marcas denunciantes, por lo que resulta imposible realizar un juicio de comparación con los que se encuentran registrados a nombre de estas entidades a fin de determinar la identidad, o grado de similitud o semejanza entre ellos, y si por tal circunstancia puede existir o no el necesario riesgo de confusión; lo que asimismo impide valorar como correctas o no las conclusiones que en orden a tal semejanza o diferencia, y consiguiente riesgo de confusión, se establecen en el referido informe pericial, cuando además, y como también se señaló anteriormente, ni siquiera consta debidamente acreditado el registro de muchas de las marcas.

Octavo.- Consecuentemente, pues, los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada no pueden estimarse como constitutivos del delito previsto en el artículo 274. 2, del Código Penal , imputado tanto por el Ministerio Fiscal como por las acusaciones particulares ejercitadas por las entidades LEVI STRAUSS & CO., BURBERRY LIMITED, TOMMY HILFIGER LICENSING INC., SPORLOSIRS S. A. e YVES SAINT LAURENT, por lo que, con estimación de los recursos de apelación interpuestos por los acusados Ana y Hermenegildo ha de ser revocada la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de esta ciudad en fecha 11 de enero de 2.010 con la consiguiente absolución de los referidos acusados con todos los pronunciamientos favorables.

Noveno.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser declaradas de oficio las costas procesales causadas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por los acusados Hermenegildo Y Ana , representados por la Procuradora Doña Purificación Valle Corcho, revocamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de esta ciudad con fecha 11 de enero de 2.010, - aclarada por autos de 4 y 23 de febrero -, en la causa de la que dimana el presente rollo, y, en su consecuencia, absolvemos libremente a los referidos acusados del delito contra la propiedad industrial imputado tanto por el Ministerio Fiscal como por las entidades LEVI STRAUSS & CO., representada por el Procurador Don José Julio Cortés González, BURBERRY LIMITED, representada por el Procurador Don Valentín Garrido González, SPORLOSIRS S. A., TOMMY HILFIGER LICENSING INC. E YVES SAINT LAURENT (SOCIETE PAR ACTIONS SIMPLIFIEE), representadas por la Procuradora Doña María Ángeles Pérez Rojo, que ejercitan la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia con copia de la misma para notificación a las partes, junto con los autos y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.