Sentencia Penal Nº 50/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 30/2010 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00050/2010

Rollo Núm. 30/10

Juzg. Penal Núm. 1 de Toledo

J. Rápido nº 1110/10

SENTENCIA NÚM. 50

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a catorce de mayo de dos mil diez.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 30/10, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Juicio Rápido núm. 1110/10, en el que han actuado, como apelante D. Braulio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gomez Heras y defendido por el Letrado Sr. Ruiz Fábregas; y como apelado el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 16 de diciembre de 2009, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo condenar y condeno a Braulio como autor penalmente responsable de un delito de Quebrantamiento de Pena, previsto por el art. 468.2 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a:

1.- La pena de 6 meses de prisión

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

3.- El pago de las costas del proceso.

Líbrese testimonio de la declaración de Marisol y remítase al Juzgado Decano para su reparto al Juzgado de Instrucción competente, por la posible perpetración de un delito de falso testimonio".

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de D. Braulio , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes y, formalizado el recurso, se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que el día 4 de noviembre de 2008 fue dictada sentencia firme por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Toledo mediante la cual fue condenado el acusado Braulio , como autor de un delito de amenazas, a la pena de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y prohibición de comunicación y aproximación a menos de 500 metros a Marisol , domicilio y lugar de trabajo durante cinco años, que fue notificada al acusado el mismo día comenzando el inicio de la pena de prohibición de comunicación y aproximación el día 4 de noviembre de 2008 y extinguiéndose el día 2 de noviembre de 2013.

Conociendo perfectamente el contenido de la pena, el acusado fue sorprendido por Agentes de la Policía Nacional cuando sobre las 4:45 horas del día 12 de octubre de 2009 se encontraba con Marisol en la calle Río Alberche de la ciudad de Toledo.

El acusado tiene antecedentes penales no computables en esta causa.

Fundamentos

PRIMERO: Esta Audiencia ha tenido oportunidad de recordar en múltiples ocasiones precedentes el criterio, ya mantenido tradicionalmente por el Tribunal Supremo, relativo a que el respeto a los principios de inmediación y contradicción específicos del juicio oral y público impiden al Tribunal de apelación que revisa tal enjuiciamiento en vía de recurso (y que por tanto no ha podido presenciar de forma directa las pruebas personales, ni intervenir en su práctica) modificar la valoración que de dicha prueba ha llevado a cabo el juzgador "a quo" con la inmediación propia de la vista.

SEGUNDO: Sentada la doctrina precedente esta Sala, respetando el relato fáctico recogido en la sentencia objeto de impugnación, considera que aquella es plenamente ajustada a Derecho en lo atinente a la interpretación y aplicación del tipo delictivo examinado (quebrantamiento de una pena accesoria de alejamiento y prohibición de comunicar con la víctima o allegados que se determine, impuesta por sentencia judicial firme) previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal .

La primera reflexión que suscita dicho precepto se traduce en recordar que la efectividad de una resolución judicial de condena firme que impone una determinada medida de alejamiento en interés de la víctima y de las personas allegadas a ella forma parte del denominado "orden público", entendido como garantía de la actuación de la Administración de Justicia para alcanzar los fines previstos por la ley penal y el resto del ordenamiento jurídico. El bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena no es otro que el principio de autoridad (aunque cuando se trata de este tipo de medidas o penas accesorias de forma indirecta se persigue reforzar la protección efectiva de la integridad física y moral, la dignidad, la libertad e incluso la propia vida de la persona para cuya protección se impone).

Desde esta perspectiva, el legislador ha establecido imperativamente el deber que atañe a los Jueces y Tribunales de imponer en todo caso la pena accesoria de alejamiento del art. 48.2 del Código Penal (prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que se determine así como comunicarse con ellas) en los supuestos de los delitos previstos en el nº 1 del art. 57 cometidos contra quien sea o haya sido cónyuge, o sobre persona que estén o hayan estado ligadas al condenado por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia.

No se trata por tanto de una pena accesoria que potestativamente pueda o no ser fijada según el prudente criterio del Juzgado o Tribunal, sino de una pena necesaria

La elección del legislador (dentro del amplio margen del que goza dentro de los límites establecidos por la Constitución) adquiere un significado concreto que se traduce en privar al Juzgado o Tribunal de la facultad de ponderar discrecionalmente la conveniencia y oportunidad de imponer dicha pena accesoria, dado que su deseo (voluntad de la Ley) es que, en todo caso, se establezca cualquiera que sean las circunstancias personales de la víctima y del condenado (incluso aunque éstos hayan reanudado su relación de convivencia al margen de cualquier consideración legal o medida establecida hasta ese momento con carácter cautelar).

La experiencia retrospectiva en relación con este tipo de violencia enseña que un porcentaje muy elevado de mujeres que han sido maltratadas deciden reanudar la convivencia con su pareja cuando su agresor muestra signos de arrepentimiento y se compromete a poner los medios para resolver su situación.

El hombre, tras el episodio de violencia, toma conciencia de lo ocurrido, pide perdón y promete que no volverá a acaecer una acción así.

La mujer frecuentemente perdona porque quiere creer que nunca más ocurrirá un episodio parecido, aunque sigue temiendo que pueda volver a suceder (máxime si no se trata de un hecho aislado y han acaecido distintas agresiones o actos violentos en el pasado). Esta fase de reencuentro y aparente reconciliación denominada por algunos autores irónicamente como "luna de miel", completa el ciclo de la violencia (acumulación de tensión, descarga incontrolada de la misma y arrepentimiento).

Con el tiempo, gradualmente, se va diluyendo la paz y sosiego propios de la reconciliación y paralelamente la tensión en la relación nuevamente comienza a incrementarse. Lo característico de esta espiral o ciclo es que cuando las tres fases se completan, menos tiempo será preciso para reproducir y consumar un nuevo ciclo. En segundo lugar, la intensidad y severidad de los actos violentos aumenta progresivamente, de modo que lo que en un principio comenzó con un empujón o un bofetón puede desembocar en una agresión más intensa y brutal (puñetazos, patadas, golpes con objetos contundentes) e incluso con la muerte de la víctima en casos de violencia extrema.

Lo que pretende el legislador, lo entienda o no la víctima, lo asuma o no, es evitar que su propia decisión, incluso la libremente adoptada (sin atisbo de presión o engaño) de reanudar la convivencia con su agresor, la sitúe nuevamente en una posición de riesgo para su persona. Pero incluso esa posibilidad de incremento de riesgo puede extenderse también a otros miembros de la familia que se encuentren bajo su cuidado (hijos, ancianos, hermanos, sobrinos ... etc.).

En definitiva, la Ley ha optado por garantizar -como decíamos- en todo caso y ante cualquier posible situación de reconciliación (real o ficticia) la seguridad de la víctima y de sus allegados, incluso frente a una decisión reflexiva y libre de optar por reanudar esa convivencia.

El legislador proyecta sobre la mujer que ha sido objeto de maltrato cierto recelo o desconfianza en torno a su capacidad para predecir las consecuencias de una posible reconciliación con su agresor, así como sobre la aptitud de los Juzgados y Tribunales para ponderar la conveniencia y necesidad de imponer este tipo de medidas o de mantenerlas en el tiempo cuando la pareja ha decidido libremente reiniciar o reanudar su relación, particularmente cuando -ante una situación de maltrato prolongada- es mayor el grado de vulnerabilidad de aquella.

Pues bien, en casos como el presente (en los que la propia víctima decide reanudar voluntariamente de forma consciente la convivencia con su pareja que tiene impuesta por resolución judicial firme una pena accesoria de prohibición de aproximación y comunicación con aquella) esta circunstancia no puede desdibujar la lesión del bien jurídico protegido por este tipo delictivo en lo que concierne al acatamiento de la resolución judicial que la impuso y que es parte de la dignidad de la función jurisdiccional, siendo indisponible por la víctima.

De este modo, ni la ofendida puede disponer del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de una pena de alejamiento (por lo que la ausencia de aquella no elimina la antijuridicidad del hecho), ni el acusado puede alegar, con un mínimo rigor, ignorancia o equivocación en la interpretación del deber que le incumbe de cumplir estrictamente esa pena cualquiera que sea la actitud de la víctima, incluso en el caso de que ésta muestre su disposición a reanudar esa convivencia. Así, aunque un principio de político criminal exige diferenciar claramente una situación de inejecución expresa, clara y terminante de una pena de alejamiento reveladora de una voluntad rebelde del agente de desatender la misma, de aquellos otros casos como el que nos ocupa (en los que tras una sentencia de condena firme la víctima decide reanudar su relación con el agresor y a convivir con aquél mostrando la propia complejidad del problema una dificultad a la hora de captar la concurrencia de una genuina voluntad del agente de ofender o menospreciar el principio de autoridad) puede afirmarse que ese ánimo específico se presume cuando el sujeto incumple el sentido de la prohibición impuesta por la sentencia, a no ser que pruebe la existencia de un móvil divergente que por su entidad venga a anular no solo el dolo sino también el elemento subjetivo propio de este delito; impunidad de la conducta que solo puede operar de mediar una situación de incitación y ausencia de espontaneidad de la misma, examinada desde la perspectiva del delito provocado, como aquél que surge por obra y estímulo de un agente instigador.

En conclusión, secundando el criterio seguido, entre otras, por las sentencias STS 1079/2006, de 3 de noviembre, 10/2007, de 19 de enero , entendemos (como se recoge implícitamente en el relato de hechos probados) que el acusado incumplió la obligación de respetar la prohibición de aproximarse a la víctima plenamente vigente en el momento en que fue identificado junto a su pareja el día 12 de octubre de 2009 por una dotación de la Policía Nacional, sin que la aquiescencia de aquella elimine la antijuricidad de la acción (no cabe disponer del bien jurídico protegido por la pena que de forma directa persigue proteger la vida o la integridad física y moral de la víctima), ni el elemento subjetivo típico (entendido no solo como conducta y voluntad del hecho sino como conciencia de la antijuricidad de su acción, esto es, que se obra de modo contrario a Derecho), no pudiendo alegar ignorancia, equivocación o error de prohibición cuando éste es vencible y no consta una previa solicitud de suspensión de la ejecución de la misma conforme al art. 4.4 del Código Penal accesoria a una petición de indulto (con el fin de evitar la situación anómala pero real de una separación forzada impuesta imperativamente incluso frente a la voluntad de la persona protegida por la medida).

La culpabilidad se proyecta como un juicio de reproche por haber obrado de forma contraria a la norma de deber. Así, cuando a la persona se le puede exigir una conducta distinta de la realizada actúa de forma culpable, si bien tal juicio de reproche es graduable en función de las particulares circunstancias de l caso que determinan una menor gravedad.

En atención a cuanto hemos expuesto, esta Sala entiende que la sentencia impugnada debe ser confirmada por sus propios y acertados fundamentos de hecho y de derecho, constatando la Sala la concurrencia de dolo en la acción del acusado y la imposibilidad de apreciar la concurrencia de error vencible con relevancia penal.

TERCERO: Procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada al ser desestimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Braulio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 16 de diciembre de 2009 , en el Procedimiento de Juicio Rápido núm.1110/10 del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. En la ciudad de Toledo a 19 de mayo de 2010. Doy fe.