Sentencia Penal Nº 50/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 25/2010 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.02.1-09/000752

Rollo penal 25/10

Atestado nº: NUM005

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA.

O.Judicial Origen: Jdo. Instrucción nº 3 (Barakaldo)

Procedimiento: Proced.abreviado 139/09

Contra: Cristobal

Procurador/a: JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA

Abogado/a: ARACELI CARRERAS RAMIREZ

SENTENCIA Nº 50/10

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE Dña. MARIA JESUS ERROBA ZUBELDIA

MAGISTRADO Don JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MAGISTRADO Don MANUEL AYO FERNANDEZ

En la Villa de Bilbao, a catorce de mayo de dos mil diez.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 139 del año 2009, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Baracaldo por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, Rollo de Sala núm. 25/10, contra Cristobal con documento nacional de identidad núm. NUM000 , nacido el 4 de febrero de 1966, en Monterroso (Lugo), hijo de Manuel y de Blanca, en situación de libertad provisional por esta causa, sin que conste su situación patrimonial, representado por el Procurador D. José Félix Basterrechea Aldana y bajo la dirección letrada de D. Iker Martínez Serna, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Leopoldo Sánchez Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL AYO FERNANDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de los artículos 368, 374 y 377 del Código penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición de la pena de prisión de cinco años con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 300 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días, comiso del dinero y de la sustancia intervenida y el abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en idéntico trámite modificó sus conclusiones provisionales en la conclusión 4ª en el sentido de concurrir la circunstancia atenuante muy cualificada de toxicomanía del artículo 21.2º del código penal y en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

El día 7 de enero de 2009 se encontraban agentes de la Policía Municipal de Baracaldo en el Parque de los Hermanos de la localidad de Baracaldo por el dispositivo de vigilancia establecido en relación con las actividades ilícitas que se desarrollaban en dicho lugar, acudiendo Cristobal , con documento nacional de identidad núm. NUM000 , nacido el 4 de febrero de 1966, en Monterroso (Lugo), hijo de Manuel y de Blanca, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en compañía del fallecido Carlos Daniel , y también grupos de personas que se acercaban al lugar para la compra de sustancias estupefacientes.

Sobre las 10.30 horas de ese día tras llegar al parque Cristobal y su acompañante Carlos Daniel , puestos de común acuerdo procedieron a la venta de envoltorios de heroína a cambio de dinero, recibiendo el dinero Cristobal quien con un gesto permitía a su acompañante que hiciese entrega de la sustancia estupefaciente al comprador, habiéndose acercado a ellos Marina a quien siguiendo esta forma de actuar le entregaron, a cambio de 10 euros, un envoltorio de plástico de color blanco conteniendo 0,218 gramos de heroína con una riqueza del 25,6% expresada en Diacetilmorfina base.

Sobre las 11,30 horas de ese mismo día volvieron a repetir la misma transacción con Archil Chiata entregándole, a cambio de una cantidad de dinero no determinada, un envoltorio de plástico de color blanco conteniendo 0,179 gramos de heroína con una riqueza del 23,4% expresada en Diacetilmorfina base.

Sobre las 10,00 horas del día 12 de enero de 2009 Cristobal y su acompañante encontrándose nuevamente en el Parque de los Hermanos, siguiendo la misma forma de actuar entregaron a Dionisio , a cambio de una cantidad de dinero no determinada, un envoltorio de plástico de color blanco conteniendo 0,202 gramos de heroína con una riqueza del 14,2% expresada en Diacetilmorfina base.

Unos minutos después se procedió por agentes de la Policía Local de Baracaldo a la detención de Cristobal , a quien se intervino 85 euros distribuidos en un billete de 20 euros, cinco billetes de 10 euros y tres billetes de 5 euros procedente de su actividad ilícita de disposición de sustancias estupefacientes, y de su acompañante Carlos Daniel , a quien se le ocuparon tres envoltorios de plástico de color blanco conteniendo 0,616 gramos de heroína con una riqueza del 31,5% expresada en Diacetilmorfina base.

El precio estimado de un gramo de heroína en estas fechas en el mercado ilícito era de 62,25 euros.

La heroína es un sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Cristobal es consumidor de heroína desde que tenía 15 años presentando un trastorno por dependencia a sustancias que disminuye sus capacidades volitivas para hechos relacionados con el consumo de drogas, conservando sus capacidades congnitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones del acusado, testigos, perito, pericial documentada y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que "la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable" ( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que "el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones" ( STC 124/2001, de 4 de junio , F. 9). ( Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5).

Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima y suficiente actividad probatoria realizadas con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre " ...en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Pues bien, en el presente caso el acusado Cristobal ha negado los hechos indicando además que solía verle a Carlos Daniel cuando se encontraban en el Módulo negando por tanto que ambos actuasen conjuntamente, señalando también que el día 12 de enero de 2009 en que fue detenido él no llevaba droga aunque si dinero en una cantidad aproximada de 70 euros que procedían de lo que percibía como renta básica, afirmando que desde los 15-16 años viene consumiendo heroína, concretando en relación a las fechas de estos hechos que el consumía un día si y luego dos días no.

Por el contrario, frente a la versión del acusado las declaraciones de los agentes de la Policía Local de Baracaldo núms. NUM001 y NUM002 que observaron todas las transacciones realizadas fueron plenamente coherentes y coincidentes entre sí y así ambos han declarado que estaban el día 7 de enero de 2009 en el Parque de los Hermanos y observaron varias transacciones así como también el día 12 de ese mismo mes, explicando que el acusado Cristobal era el que recogía el dinero mientras Carlos Daniel era el que entregaba la droga cuando aquel le hacía un gesto afirmativo con la cabeza de que ya tenía el dinero en su poder, remitiéndose en cuanto a los nombres de los compradores al atestado policial, detallando que ambos se dedicaban a seguir al comprador y después lo comunicaban a la patrulla uniformada que después les comunicaba lo que habían intervenido, justificando que aquel día no pudieron detenerles al acusado y a su acompañante porque después, al volver al parque, ya no se encontraban en dicho lugar, indicando el agente núm. NUM002 en relación a los hechos del día 7 de enero que siguieron él y su compañero a una chica después de adquirir la sustancia, requiriendo la presencia de una patrulla a la que les dio la sustancia pero al volver ya no estaban en el parque; por el contrario, el día 12 de enero, después de observar una transacción, el agente núm. NUM002 fue quien siguió al comprador llamando a la patrulla actuante para que ocupase la sustancia ante lo cual dicho agente avisó a su compañero el agente núm. NUM001 quien requirió a la patrulla uniformada para que procedieran a la detención de los vendedores ocupándole a uno varios envoltorios de droga mientras al otro se le intervino el dinero de forma fraccionada.

La actuación de estos agentes y la intervención de la sustancia estupefaciente en relación con la compradora Marina la corroboró dicha testigo que afirmó haber comprado la droga por 10 euros en el Parque de los Hermanos y les confirmó a los agentes que lo había comprado; sin embargo, la testigo afirmó en el juicio oral que el pago lo realizó a la misma persona que le había entregado la sustancia declarando que se lo compró a otra persona distinta del acusado -del que manifestó no conocer mas que de vista-, debiendo por tanto valorarse su declaración con cautela porque al tratarse de una compradora de sustancias tóxicas suelen negar que su proveedor les haya suministrado la sustancia estupefaciente, no pudiendo otorgarle ninguna eficacia sobre este último extremo referido teniendo en cuenta la declaración de los demás testigos agentes policiales que han depuesto sobre el reparto de papeles en la venta de los envoltorios de heroína entre el acusado y su acompañante.

Por su parte los agentes de la Policía Local de Baracaldo núms. NUM003 y NUM004 añaden aun más detalles sobre lo ocurrido el día 12 de enero, declarando el primero de ellos de forma concisa, sin concretar la fecha, aunque por la declaración de su compañero, el agente núm. NUM004 , se desprende que era aquella fecha por ser en la que se procedió a la detención del acusado, que ese día se procedió al cacheo preventivo a un comprador ocupándole una papela de heroína que dijo acababa de comprar, siendo más explícito el agente núm. NUM004 que relató cómo en compañía del agente núm. NUM003 fueron requeridos para localizar a alguien que había hecho una transacción y le hicieron un cacheo ocupándole un envoltorio, y después les pidieron que acudieran al Parque donde después de describirles a los dos individuos que allí se encontraban se les cacheo y a uno de ellos, que era el acusado, se le ocupó el dinero mientras el otro portaba la droga, habiéndose ratificado en su comparecencia policial de la que se desprende que los billetes intervenidos al acusado fueron 85 euros distribuidos en un billete de 20 euros, cinco billetes de 10 euros y tres billetes de 5 euros, según consta al folio 7 de las actuaciones.

Por último de la pericial documentada obrante a los folios 88 a 99 de las actuaciones y que no fue impugnada por las partes se acredita que los envoltorios que fueron objeto de entrega por el acusado a los compradores contenían 0,218 gramos de heroína con una riqueza del 25,6% expresada en Diacetilmorfina base, 0,179 gramos de heroína con una riqueza del 23,4% expresada en Diacetilmorfina base y 0,202 gramos de heroína con una riqueza del 14,2% expresada en Diacetilmorfina base y que los tres envoltorios intervenidos a los vendedores contenían 0,616 gramos de heroína con una riqueza del 31,5% expresada en Diacetilmorfina base.

En consecuencia deben estimarse acreditados los hechos por los ha sido acusado Cristobal , existiendo suficiente prueba de cargo contra el mencionado que permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia que le reconoce la Constitución en el artículo 24.2 .

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de actos de tráfico del artículo 368 del Código penal teniendo en cuenta que el precepto penal distingue según que las sustancias o productos causen grave daño a la salud y los demás casos, siendo la heroína que es la sustancia intervenida una de las que se estima causa grave daño a la salud, estando incluida en las Listas de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes con las modificaciones que ha sido objeto posteriormente.

En este caso la acción delictiva ha consistido en la entrega por parte del acusado a distintas personas de envoltorios conteniendo 0,218 gramos de heroína con una riqueza del 25,6% expresada en Diacetilmorfina base, 0,179 gramos de heroína con una riqueza del 23,4% expresada en Diacetilmorfina base y 0,202 gramos de heroína con una riqueza del 14,2% expresada en Diacetilmorfina base y la ocupación de tres envoltorios que contenían 0,616 gramos de heroína con una riqueza del 31,5% expresada en Diacetilmorfina base, siendo las cantidades entregadas y las intervenidas individualmente consideradas superiores a la dosis mínima psicoactiva que está fijada jurisprudencialmente en 0,00066 gramos, con el consiguiente perjuicio para la salud pública.

TERCERO.- De este delito es responsable penalmente en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28, párrafo I del Código penal , el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

Aunque por la defensa del acusado se ha planteado por vía de informe la posibilidad de que los actos del acusado, en cuanto se dedicaba a auxiliar a su acompañante, recibiendo el dinero que entregaban los compradores, eran exponentes de la participación en calidad de cómplice, debe descartarse absolutamente tal pretensión teniendo en cuenta que existía entre ambos un mutuo acuerdo que se puede inferir no solo de su llegada al lugar juntos sino del modo de actuar en la venta de las sustancias estupefacientes, siendo el acusado quien en último termino permitía a su acompañante la entrega de la sustancia una vez recibido el dinero.

CUARTO.- Concurre en el acusado la circunstancia atenuante analógica de toxicomanía del artículo 21.6ª del código penal , en lugar de la pretendida por la defensa del artículo 21.2ª del código penal sin que haya aportado argumento alguno al respecto.

Tal circunstancia resulta acreditada en virtud de la pericial médica forense practicada en el acto del juicio oral habiéndose ratificado la perito compareciente en el informe pericial médico forense de fecha 28 de abril de 2010 obrante a los folios 105 y siguientes del Rollo penal, habiendo puesto de manifiesto la perito informante que el informe se elaboró sobre la base de la historia clínica que tenían del acusado, existiendo con anterioridad a la fecha de emisión de este informe otros informes anteriores que revelan la existencia de una toxicomanía de larga evolución, remontándose los datos a abril de 1990 y también al año 1992, siendo reconocido por el médico forense en el año 1995, siendo significativo que en el año 2004, en el informe efectuado, se le apreciaron signos de venopunción y un síndrome de abstinencia leve, y posteriormente existe otro informe de 2005 hasta este último, mencionando la existencia de un informe de 26 de marzo de 2010 del Centro de Salud Mental de Baracaldo en el que se hace constar que está en tratamiento de metadona, habiendo indicado también la perito que aunque no puede llegar a concretar cuál era su situación clínica por falta de datos objetivos, sin embargo, no descartó que se encontrase en fase activa, presuponiendo que al tratarse de un toxicómano crónico tendría una disminución de la capacidad volitiva para hechos relacionados con el consumo de drogas, sin que presente una patología agregada aunque si ha tenido una sintomatología depresiva por la que toma tranxilium y rophinol.

Sobre la posibilidad de que se encontrase en dicha fase activa de consumo, el informe médico emitido desde el Centro de Salud Mental de Baracaldo de fecha 3 de mayo de 2010, que ha sido aportado como documental por la defensa del acusado, acredita que durante el año 2009 el acusado estaba acudiendo a consulta con disminución de consumos esporádicos hasta octubre de 2009 en que dejó de acudir por ingreso en prisión, por lo que dicho consumo existía y además, aunque su evolución ha sido positiva, se afirma rotundamente que es un paciente crónico con deterioro de su salud física, con repetidas recaídas.

En consecuencia, se puede concluir y no como una mera hipótesis, que en las fechas de los hechos se mantenía dicho consumo activo y por consiguiente, como señalaba el médico forense en su informe tendría una disminución de la capacidad volitiva para hechos relacionados con el consumo de drogas,

QUINTO.- Corresponde imponer al acusado la pena de prisión de TRES (3) AÑOS, además de la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, de conformidad con el artículo 56 del código penal .

Para la determinación de la pena se ha considerado que la pena privativa de libertad resultante del tipo constituida por la pena de prisión de 3 a 9 años y concurriendo una única circunstancia atenuante, procede imponer la pena en su mitad inferior, conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª del código penal , esto es, una pena de prisión de 3 a 6 años y teniendo en cuenta que los antecedentes penales del acusado no son computables a efectos de reincidencia y que el ataque al bien jurídico protegido por el tipo penal lo constituye la venta y ocupación de diversos envoltorios conteniendo una escasa cantidad de heroína motivada por el consumo de sustancias estupefacientes por el acusado, resulta proporcionada la imposición de la pena de prisión en la extensión temporal de 3 años.

Siguiendo el mismo criterio y en relación a la pena de multa proporcional prevista en el tipo delictivo, la misma se fijará teniendo en cuenta el valor de la droga, conforme a lo dispuesto en el artículo 377 del Código penal y dado que, no se ha impugnado el valor fijado en el escrito de acusación, que suele responder a valoraciones de mercado, a razón de 62,25 euros el precio de un gramo de heroína, debe imponerse la multa del tanto del valor de la droga intervenida que sería en este caso de 19,92 euros teniendo en cuenta la cantidad y pureza de la heroína intervenida aplicando una regla de proporcionalidad.

En caso de impago de la pena de multa se impondrá al acusado la responsabilidad penal subsidiaria prevista en el artículo 53.2 del Código penal que se fija en función de la cuantía de pena impuesta en un día de privación de libertad en caso de no ser satisfecha, dada el escaso valor de la droga intervenida.

Asimismo procede acordar de conformidad con el artículo 374 del Código penal el comiso de las sustancias y del dinero intervenido en cuanto procedente de sus actividades ilícitas de venta de sustancias estupefacientes.

SEXTO.- Las costas procesales de conformidad con el artículo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo imponérselas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cristobal como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de actos de tráfico, concurriendo la circunstancia atenuante de toxicomanía, a la pena de PRISIÓN DE 3 AÑOS, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 19,92 Euros, con la Responsabilidad Personal Subsidiaria de UN día de privación de libertad en caso de impago , y al abono de las costas procesales causadas.

SE ACUERDA el comiso definitivo de la droga y dinero intervenidos al acusado. Una vez firme la presente resolución líbrese oficio a la Autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentra la droga intervenida para que proceda a la destrucción de la totalidad de la droga incautada.

Recábese del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Baracaldo la pieza de responsabilidades pecuniarias debidamente concluida conforme a Derecho.

Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.