Sentencia Penal Nº 50/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 2/2011 de 14 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº 2/2011-E

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 444/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 13 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

Dª. ANA INGELMO FERNÁNDEZ

D. DANIEL DE ALFONSO LASO

Dª. ANA RODRÍGUEZ SANTAMARÍA

En la ciudad de Barcelona, a catorce de enero de dos mil once.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 2/2011-E, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 444/2010, procedente del Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona, seguido por un delito de robo con intimidación, contra Jesús Ángel ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el mismo contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de Noviembre de 2010, por el/la Sr/a. Juez del expresado Juzgado, compareciendo como parte apelada el mismo.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Jesús Ángel , como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso y de una falta de lesiones, ya definidos, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a las penas siguientes: a) Por el delito, CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; b) Por la falta, UN MES DE MULTA con cuota diaria de OCHO EUROS y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Condeno también al acusado al pago de las costas procesales causadas en esta instancia. En el orden civil le condeno a indemnizar a Benito en la cantidad total de 670 euros.".

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA INGELMO FERNÁNDEZ.

Hechos

Se aceptan los hechos probados consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alegan como motivos de recurso el error en la valoración de la prueba y la vulneración de la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE .

Sostiene la recurrente que las testificales practicadas y el atestado no parecen constituir prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y fundamentar el fallo condenatorio. En primer lugar se alega y posteriormente se reitera que no hay prueba de cargo acreditativa del uso de arma blanca, por lo que no procedería la aplicación del subtipo agravado del art. 242.2º C.P .

Respecto a este punto el argumento esgrimido no resulta razonable. Es cierto que la víctima en su primera declaración manifestó que presentaba un corte en el brazo, el cual no es recogido en el parte de asistencia médica y respecto del cual la víctima no vuelve a mencionarlo, pero de ello no se puede inferir que no conste acreditado el uso del cuchillo y otros instrumentos peligrosos como palos y botellas de cristal, pues los dos testigos son coincidentes en todas sus declaraciones en que los agresores portaban los instrumentos descritos y en concreto Benito manifiesta que el recurrente llevaba un cuchillo. Las declaraciones de las víctimas constituyen prueba de cargo suficiente para tener por probado el uso de instrumentos peligrosos.

SEGUNDO.- Se alega que las declaraciones de las víctimas no pueden constituir prueba de cargo y que el juzgador efectúa una valoración de la prueba desacertada y errónea. En el recurso se efectúa una valoración de las dos pruebas testificales y se llega a la conclusión de que dadas las contradicciones en que incurrieron los testigos, sus declaraciones no merecen credibilidad. Las contradicciones que se ponen de manifiesto, como la hora exacta en que ocurrieron los hechos, o los reconocimientos fotográficos que no fueron ratificados en diligencia en rueda, así como las características concretas facilitadas por los testigos, son datos tangenciales. Lo importante es que en lo sustancial los dos testigos relataron los mismos hechos en todas sus declaraciones, que son los que se recogen en el hecho probado de la sentencia impugnada, olvidando la recurrente que la víctima reconoció en diligencia de rueda al recurrente, como uno de los componentes del grupo agresor, y que en el acto del juicio oral mantuvo ese reconocimiento y ello es lo que constituyen la prueba de cargo sobre la participación del recurrente en el hecho imputado. Además, se valora, como lo hace el juzgador que el propio recurrente se sitúa en el lugar de los hechos, y admite, que la víctima fue golpeada y robada por sus amigos, componentes de una banda, si bien manifiesta que él no participó en los hechos.

La valoración de la prueba corresponde al órgano de la justicia penal que preside el acto del juicio oral, bajo los principios de inmediación y contradicción. En esta alzada lo que hay que valorar es la racionalidad de la valoración probatoria para descartar que resulte absurda, arbitraria o son fundamento alguno. Lo valorado por el Juez es acorde con las reglas que rigen el criterio humano. Se cuenta con las declaraciones incriminatorias de dos testigos, las lesiones que realmente presentaba la víctima y la declaración del propio recurrente y de todo ello se infiere la realidad de los hechos y la participación en los mismos del recurrente.

TERCERO.- En cuanto a lo alegado sobre el atestado, lo único que se advierte es un error material en la hora, 15,3 horas del 16 de Junio de 2010, en que se tienen por finalizadas las diligencias, ya que el recurrente prestó declaración a las 16,42, pero tal error carece de trascendencia alguna.

Del atestado se desprende que la policía identificó al acusado en base a la información prestada por los testigos, a los cuales terceras personas habían informado que uno de los partícipes era conocido por "Hueso". La detención tiene lugar a las 12,35 horas del día 15 de Junio, así consta en el atestado y no hay dato objetivo alguno que evidencie error en la diligencia. El reconocimiento fotográfico tiene lugar a las 15,48 del día 15 de Junio, y no se desprende del atestado, como pretende la recurrente que la detención se produjera tras el reconocimiento fotográfico, éste es posterior. Es cierto que el recurrente no había sido detenido con anterioridad, por lo que su fotografía no obraba en la base de datos de la policía. Pero que la fotografía se realizara una vez detenido y que posteriormente se mostrara a la víctima carece de trascendencia alguna. El reconocimiento fotográfico no constituye prueba, es un medio de investigación policial, que en este caso se desarrolló legalmente, se realizó la fotografía y se mostró junto a otras a la víctima. Ese reconocimiento no invalida la posterior rueda ni invalida la declaración del testigo en el acto del juicio oral, que es lo que constituye la prueba de cargo.

CUARTO.- Se alega que debe estimarse el subtipo atenuado del art. 242.3º C.P .

La defensa en su escrito de calificación provisional, que elevó a definitivo, no alegó la concurrencia del subtipo atenuado. El objeto del proceso se determina con los escritos de calificaciones definitivas, debiendo el juzgador resolver en la sentencia todas las pretensiones de las partes. Esta alzada tiene una función revisoria del juicio oral y la sentencia. Por ello, no pueden formularse en la alzada nuevas pretensiones. Ello ya constituye razón suficiente para desestimar la novedosa pretensión.

El T.S. en sentencia de fecha 30 de Diciembre de 2009 , ha establecido que para la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.3º C.P . hay que atender a la menor entidad de la violencia y a las demás circunstancias del hecho, como el lugar en que se roba, el número de partícipes en el mismo, habrá de considerarse si hubo una actuación en grupo, el número de personas atracadas y el valor de lo sustraído. Nos dice el supremo que: "todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que preve el art. 242.3º C.P .".

Valoradas todas las circunstancias concurrentes en el hecho, no está justificada la aplicación del subtipo atenuado. El criterio fundamental, menor entidad de la violencia no concurre de forma gratuita, por creer que las víctimas pertenecían a una banda "enemiga", se les ataca en grupo, con instrumentos peligrosos, se les golpea y se les sustraen sus pertenencias, se ataca la integridad física y el patrimonio, aunque el ataque a éste no sea importante, la violencia ejercida no puede calificarse de menor entidad.

QUINTO.- En cuanto a la pena impuesta de 4 años y 6 meses de prisión, no resulta desproporcionada como se alega en el recurso.

Se aplica el subtipo agravado del art. 242.2º C.P . y se estima la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, por lo que debe imponerse en su mitad superior la pena de 3 años y 6 meses de prisión a 5 años de prisión. Además el juzgador motiva expresamente la individualización de la pena, que no resulta desproporcionada a la gravedad de los hechos.

En cuanto a la responsabilidad civil, tiene razón el recurrente, hay discrepancia entre el fundamento jurídico 6º y el fallo. La indemnización total debe fijarse en 370 euros.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús Ángel , revocamos parcialmente la sentencia dictada en fecha 19 de Noviembre de 2010 por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, imponiéndose en concepto de responsabilidad civil la cantidad de trescientos setenta euros (370 euros) en lugar de la impuesta en la sentencia impugnada, de la que se mantienen el resto de pronunciamientos. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.