Sentencia Penal Nº 50/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 365/2010 de 24 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCION PRIMERA

Apelación Penal

Rollo 365/2010

P. Abreviado 166/09

Juzgado de lo Penal núm. 4 de Huelva.

D. Previas 674/06

Juzgado de Instrucción núm. 4 de Huelva.

SENTENCIA Nº

SALA

Iltmos Sres.

Presidente

D. Jesús Fernández Entralgo.

Magistrados

D. Santiago García García.

D. Francisco Bellido Soria (Ponente).

En Huelva a veinticuatro de febrero de dos mil once.

Esta Audiencia Provincial en su Sección 1ª compuesta por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 166/09 , procedente del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Huelva, seguido por un delito de impago de pensiones judicialmente establecidas en virtud del recurso interpuesto por Blas , representado por el Procurador sr. Hervás Tebar, ejerciendo el recurrente su autodefensa; siendo apelado el Ministerio Fiscal y Salome , representada por el Procurador sr. Rofa Fernández, asistida por el Letrado sr. Hortas Nieto.

Antecedentes

PRIMERO . Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO . Por el Juzgado de lo Penal, núm. cuatro de esta Ciudad, con fecha 04 de marzo de 2010, se dictó sentencia en las presentes actuaciones cuyos Hechos Probados son los siguientes: "UNICO: Se declara probado que con fecha 7 de noviembre de 2.001 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Huelva dictó sentencia mediante la que declaraba la separación del matrimonio formado por Blas (al presente con 57 años de edad, con antecedentes penales que figuran relacionados en la causa) y Salome , estableciéndose en dicha resolución -que aprobaba el convenio regulador presentado de común acuerdo por las partes- que el esposo debería pagar a su ex mujer la cantidad mensual de 30.000 pesetas (180'30 euros) en concepto de alimentos para la hija habida en el matrimonio que al presente cuenta con doce años de edad, más otro tanto a Dña. Salome para hacer frente a sus gastos de vivienda; estas obligaciones fueron confirmadas mediante sentencia de divorcio dictada en autos 30/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Huelva, no obstante lo cual entre el mes de octubre de 2004 y el de marzo de 2010, ambos inclusive, Blas no pago ni una sola de las cantidades por tales conceptos debidas, sin que por otra parte haya quedado acreditado que su situación económica y otra causa le hayan impedido hacer frente a los gastos debidos contra su voluntad".

Termina la resolución recurrida con la parte dispositiva siguiente. "FALLO: Que debo condenar y condeno a Blas , cuyas restantes circunstancias personales ya constan, como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de DOCE MESES a razón de diez euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, imponiéndole además las costas de este juicio, con inclusión de las de la acusación particular y la obligación de indemnizar a la perjudicada Salome en la forma establecida en el fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia. Como viene interesado por el Ministerio Fiscal, remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de lo Penal nº 1 de esta sede, para que surta los efectos que procedan en su ejecutoria 8/05."

TERCERO : Contra la anterior resolución se interpuso por el condenado recurso de apelación en tiempo y forma del que se dio traslado a las demás partes, remitiendo luego las actuaciones a esta Audiencia Provincial para resolver el citado recurso.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- A). El recurso se desarrolla en las siguientes alegaciones: 1ª. La sentencia es incongruente por omisión (incongruencia omisiva), ya que de su tenor se desprende solamente una escueta parte de los hechos que se debieron considerar probados en juicio y que no lo fueron por la denegación de prueba. El acusado desde que declaró en el Juzgado de Instrucción, se niega a pagar las cantidades reclamadas por la denunciante por que son el resultado de una continuada estafa procesal desde la firma del convenio con consentimiento provocado e incumplimiento de la madre de su deber de atender a la menor. 2ª. Para la acreditación del delito de estafa procesal y otros conexos el recurrente hizo pormenorizada exposición en escrito presentado el 18/11/2009, junto con proposición de prueba, solicitando al Juzgado de lo Penal la creación de pieza separada para su investigación, lo que fue todo ello denegado, continuando con el mismo proceder el juzgador durante el acto del juicio, denegando preguntas a la denunciante para la acreditación de dicho delito, su capacidad económica, satisfacción de las necesidades de la menor, contrato de arrendamiento, declaraciones del que la menor dice ser su padre y de esta. 3ª. Las limitaciones probatorias han dado lugar a indefensión del acusado. 4ª. El proceder limitatorio del juzgador ha coartado el derecho de defensa del acusado, no permitiendo aflorar el delito de estafa procesal atribuido a la denunciante, esgrimido a lo largo del proceso y en conclusiones. 5ª. No existe en todo el texto de la sentencia ninguna referencia a la estafa procesal, ni a las materias relacionadas con el bienestar de la hija o al pago del alquiler de la vivienda donde reside con su madre. 6ª. La sentencia tiene carencias manifiestas y omisiones, incluso la de velar por el interés de la menor. 7ª. Se omite en la sentencia la realidad reconocida por la denunciante de la percepción de casi tres millones de pesetas, por la venta de una plaza de garaje que reconoció se compró con dinero del acusado y la percepción de remanente de crédito de SUR AVAL, percibido por Doña Salome y que no sabía de su existencia porque no lo había formalizado, sino que eran fruto de negocios realizados por el ex esposo constante matrimonio y que debería haber compensado el juzgador como entregadas a cuenta de alimentos, pues en otro caso se ha apropiado de algo que no le pertenece. 8ª. La sentencia nada dice de la defensa del superior interés de la menor, mientras que han quedado protegidos los intereses de la madre y de su consorte, causándole perjuicios y desarraigo parental.

Como fundamentos jurídicos del recurso, reitera las infracciones procesales y legales, así como de los derechos fundamentales que cita a lo largo de su escrito impugnatorio, suplicando la admisión de la prueba propuesta en su escrito de 18 de noviembre de 2009, que le fue denegada y que se anule el juicio para la celebración nuevamente del mismo con la practica de la prueba propuesta, en el que se determine la legitimidad exigible e un convenio regulador viciado en origen y la instrumentalización del mismo en una estafa procesal permanente.

B). El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida por entenderla ajustada a Derecho. Trata el apelante de sustituir la valoración objetiva de la sentencia por la suya propia pretendiendo una calificación distinta de los hechos, sin que se objetiven datos para afirmar error de valoración por parte del juzgador de instancia.

C). La acusación particular impugna el recurso y pide la confirmación de la sentencia alegando: 1º. Sobre la incongruencia, que no existe, puesto que la sentencia da respuesta a las alegaciones de las partes relacionadas con los hechos objeto de enjuiciamiento, que son los únicos sobre los que debe versar el debate procesal. El resto de las cuestiones que refiere el recurso deberán se debatidas en la vía procesal correspondiente. 2º. Sobre las limitaciones probatorias. Las limitaciones de esta clase a que alude en su escrito el recurrente no son tales, pues la indefensión por falta de prueba, se debe referir a las pertinentes, pero en este caso los medios propuestos no guardan relación con los hechos enjuiciados, ni aportan datos necesarios para dictar sentencia, por lo tanto no se vulneró el derecho de defensa del acusado. 3º. Sobre la compensación. El recurso a determinadas cantidades que se dicen percibidas a cuenta de bienes que estaban a nombre de la sra. Salome , por lo tanto deberá de acreditarse en otro ámbito si pertenecía a ella o al acusado. No obstante, y caso de que ello fuese así se deberían imputar a la deuda anterior había en otro procedimiento de impago de pensiones por deuda más antigua que esta.

SEGUNDO.- El recibimiento a prueba del recurso fue denegado por auto de 27 de enero de 2011, por las razones que recoge el mismo y que se dan aquí por reproducidas. Dicha resolución fue notificada a las partes no fue recurrida, por lo que ganó firmeza.

TERCERO.- Por lo que se refiere al primer alegato del recurso referido a la incongruencia omisiva de la sentencia, al no recoger en los hechos probados otros que deberían haber sido acreditados y que no lo fueron por la denegación de prueba del escrito presentado por el recurrente el 18 de noviembre de 2009.

La jurisprudencia del TS se ha encargado de determinar en que consiste esta incongruencia y cuales son sus requisitos, que han sido recogidos de manera clara por la SAP de Madrid de 23 de abril de 2010 (Secc.29 ª), cuando expresa que: "...La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial ( STS de 9 de octubre de 2001y 29 de mayo de 2008 ) estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes:

1) Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho.

2) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno.

3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión.

4) Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo , de 20 de junio , de 6 de julio y 20 de septiembre de 2.001 ).

De acuerdo con lo expuesto, como dice la STS 303/2008, de 29 de mayo , "el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno. Por otra parte, no será ocioso recordar que, como señalan las S.TC. 58/1996, de 15 de abril y 11-2-97, la jurisprudencia constitucional ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SS.TC. 95/1990 , 128/1992 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita."

En este caso entendemos que no concurre dicha omisión, puesto que debe partirse de los términos del debate, que no son otros que los acotados desde que se inicia la investigación por un presunto delito de impago de pensiones alimenticias debidamente fijadas en resolución judicial de separación matrimonial, luego ratificadas en sentencias de divorcio y recogidas en convenio regulador. Por ello se plasma en el auto que acuerda acomodar las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado (folio 107), que hace referencia a dicho delito de impago de pensiones.

Posteriormente los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se refieren a dicho delito, solicitando la apertura del juicio oral en relación al tipo citado que recoge el art. 227.1 CP ., siendo que dicha resolución acuerda la apertura del juicio contra el acusado y para el enjuiciamiento de los hechos acotados en los escritos de acusación que las partes que los presentan creen constitutivos del expresado delito (folios 124 y 125).

La sentencia partiendo de estos antecedentes no puede decirse que sea incongruente puesto que da respuesta a las alegaciones y cuestiones jurídicas que plantean las partes en sus escritos de calificación (acusación y defensa) y durante el desarrollo del juicio, es decir, sobre las pretensiones que se articulan en sentido propio, por lo que las manifestaciones sobre omisión que refiere el recurrente se refieren a alegaciones sobre extremos de hecho, o bien para apoyar su pretensión, sin que los hechos que pretendía hacer valer con la presentación de su escrito de 18 de noviembre de 2009 y las pruebas que proponía en el mismo, que le fueron denegadas, tuvieran influencia o relación con los hechos objeto de enjuiciamiento que formaban parte del delito por el que se formulaba acusación, ni tampoco de cara a ejercitar una adecuada defensa de sus intereses circunscrita a determinar la imposibilidad de pago de las pensiones alimenticias, ya que desde el inicio de la instrucción y como el mismo recurrente afirma, no negó el impago de las cantidades a que venía obligado como consecuencia del convenio regulador de los efectos de la separación y posterior divorcio, por lo tanto, siendo cuestiones de mero hecho o alegaciones complementarias de su pretensión, las que se dicen omitidas en la sentencia, no estaría tampoco obligado el juzgador a mencionarlas de manera escrupulosa y concreta en la mentada resolución, al ser cuestiones no sustanciales para el debate jurídico y por lo tanto, debemos entender no ha quedado tampoco alterado su derecho de defensa y por ende el de tutela judicial efectiva, teniendo en cuenta además que la denegación de las diligencias que pedía en aquel escrito fue denegada, a través de una resolución motivada que no fue recurrida y que no consideró pertinente aquellas pretensiones alegatorias y probatorias.

Por lo tanto, debe concluirse que la sentencia no es incongruente por omisión y que ninguna infracción constitucional y por ende del derecho de defensa se ha producido, con lo que no puede considerase la nulidad de la sentencia, pues requiere que se haya incurrido en indefensión que como decimos no ha tenido lugar.

CUARTO.- El segundo alegato del recurso referido a la estafa procesal en que dice incurrió su ex esposa, por la firma del convenio regulador, pues el consentimiento fue provocado, así como el incumplimiento de la denunciante de sus deberes de atención a la menor siguiendo pautas de integración familiar, delito este y otros conexos denunciados en su escrito de 18/11/2009, habiéndose negado el Juzgado de lo Penal a su admisión y la apertura de pieza separada para su investigación, siguiendo el juzgador un proceder obstructivo incluso en el juicio sobre preguntas a dirigir a la denúnciate para averiguar su estado económico y plena satisfacción de las necesidades de la niña.

Sobre tales alegaciones, procede dejar sentado que no corresponde al juzgador de lo penal la averiguación e instrucción de delitos, quedando restringidas sus funciones a las que les reconoce la LECRIM, en atención al enjuiciamiento y ejecución de las resoluciones que dicten, por lo que debe concluirse que no se entienden infringidos derechos fundamentales del recurrente como se ha venido alegando y por las razones arriba expuestas, en relación a las alegaciones del mentado escrito y a la denegación de las pruebas que dice propuso y le fueron denegadas. Con lo que también queda contestada la alegación tercera referida a la limitación probatoria que se alega y la alegación cuarta circunscrita a que no se permitió al recurrente interrogar a la denunciante sobre la participación de la misma en el delito de estafa procesal, por cuanto que no se trataba de una cuestión que debiera ser debatida en el proceso a la vista del objeto del mismo, delimitado en las actuaciones obrantes en la causa.

El alegato cuarto del recurso, incide en que el proceder limitatorio del juzgador le ha causado merma de su derecho de defensa y no le ha permito aflorar el delito de estafa procesal. Cuestión esta ya reiterada respecto de los alegatos anteriores y que ha sido resuelta al tratar los anteriores alegatos, por lo que nos remitimos a lo ya expuesto sobre dicha alegación, entendiendo que no se ha coartado su derecho de defensa pues ha podido intervenir en todo momento a lo largo de la tramitación del procedimiento, con todas las garantías, habiéndose denegado cuestiones que el juzgador considero que no tenían utilidad para resolver el objeto de debate, considerándolas impertinentes, lo que la Sala comparte, por lo tanto, ninguna infracción constitucional se ha producido en el sentido alegado.

La alegación quinta refiere que la sentencia no hace referencia a la estafa procesal, solamente se afirma en la sentencia según el recurrente que se alega por la defensa incumplimiento del convenio y remite a la modificación de medidas. A lo que debe añadirse que eso es así por cuanto se ha razonado anteriormente sobre las cuestiones debatidas y las funciones del juzgador de lo penal, remitiendo, como no puede ser de otra manera, para resolver las cuestiones sobre el convenio al orden civil.

Las demás cuestiones que se plantean en dicha alegación del escrito de recurso por parte del sr. Blas , sobre el cambio de residencia de la menor, relaciones con la familia paterna, su forma de vida, titularidad de la vivienda de la denunciante o pago de alquiler, no tienen influencia en la resolución sobre la aplicación del tipo penal y en definitiva en relación a las materias controvertidas a decidir en la sentencia y en el recurso, cuando además no consta que las medidas acordadas en convenido hayan sido modificadas.

Las alegaciones sexta y octava inciden en cuestiones relativas a que no se ha preservado el interés de la menor, en relación a su desarraigo, falta de relación con la familia extensa del padre, además de que considera la reclamación que se hace interesada y puramente económica.

El interés de la hija en el sentido manifestado no entendemos que se haya visto perjudicado, en la tramitación de esta causa, pues se limita a resolver si se ha incurrido en impago, entre otras cosas, de los alimentos reconocidos en sentencia aprobando convenio regulador sobre las medidas subsiguientes a la separación y el divorcio. Por lo tanto si el recurrente considera que se ha producido perjuicio que alega respecto a la menor, podrá instar las acciones que tenga por conveniente y sean admisibles en Derecho.

QUINTO.- Para resolver la alegación séptima del recurso interpuesto, se dice que la madre ha recibido una importante cantidad de dinero de la venta de una plaza de garaje y el cobro de un suplemento de crédito, que debería ser compensado en la deuda que se reclama.

Para resolver esta cuestión, debemos partir del tipo penal que regula el artículo 227 del Código Penal , que castiga la conducta del que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos.

El número 2º, establece que "Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.

Dice la sentencia de la AP de Madrid de 14 de febrero de 2.006 , sobre los requisitos del tipo que antes referido que el mismo, tiene como finalidad "proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos. Obligación derivada del deber de satisfacer las prestaciones económicas señaladas por el juzgado en el ámbito civil a favor del cónyuge e hijos y que tiene su fundamento último en el deber alimentario del artículo 142 del Código Civil .

Los elementos constitutivos del tipo penal como recogía la sentencia del Tribunal Supremo número 576/2001de la Sala de lo penal del 3 de abril EDJ 2001/7735 son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

No basta pues, con la existencia de la obligación, cuando se acredita la imposibilidad de cumplir como afirma la doctrina alemana "al tipo del delito de omisión pertenece la capacidad individual de acción". Al respecto El TS ha recordado, en sentencia de 28 de julio de 1999 , número 1148 EDJ 1999/19952 , que el precepto penal objeto de acusación (art. 227 del Código Penal 1995 ( y )) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas, la más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de «prisión por deudas», que se encuentra expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (BOE 30 de abril de 1977 ), que dispone que «nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual», precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2° y 96.1° de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida, pudiendo hacerla.

No obstante lo anterior, en este tipo de delitos por su especial naturaleza en el que uno de los presupuestos objetivos es la existencia de una resolución judicial firme en el ámbito civil fijando la prestación económica a pagar y habida cuenta de que tal resolución se ha dictado o bien de mutuo acuerdo entre los cónyuges o bien tras un proceso contradictorio con practica de prueba sobre la capacidad económica de los cónyuges; el proceso penal ha de partir de una presunción de capacidad económica de aquel a quien el Juzgado civil imputó el pago de una pensión.

Al respecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza número 366/2003 de 14 de noviembre EDJ 2003/162700 incidía en que "desde luego ello no exime a la acusación mantenida en el proceso penal de hacer prueba sobre la capacidad económica del obligado incumplidor frente al que es deducida la acusación, sin embargo, la prueba que se va a exigir a dicha acusación no está necesitada del carácter concluyente que exigiría en otro proceso penal, se considera así suficiente con que la prueba aportada venga a ofrecer verosimilitud o constatación de que en el acusado permanecen las circunstancias que en su día llevaron a la autoridad judicial civil a establecer como de obligada contribución los importes cuyo incumplimiento han dado lugar al procedimiento y causa".

En este caso no se niega por el recurrente el impago de las prestaciones que debe realizar según el convenio, puesto que lo admite en el escrito de recurso, si bien considera que no debe abonarlas a la vista de los incumplimientos de la madre, que relata en su escrito impugnatorio. En el juicio afirma y reconoce que tiene medios para pagar lo reclamado.

Entiende la Sala que lo que le atañe en este tipo de proceso, es acreditar que el acusado no ha pagado aquellas cantidades que se reclaman por impago de prestaciones judicialmente acordadas por imposibilidad, según tiene generalmente admitido la jurisprudencia, debiendo quedar los incumplimientos de convenio a que alude relativos al cambio de residencia de la menor, medios de vida, régimen de visitas con el progenitor no custodio y relaciones con otros familiares, etc., al orden civil, mediante el ejercicio de las acciones que estime convenientes, para modificar las medidas acordadas o instar lo que se oportunos a sus intereses. Lo que nos lleva a determinar en sede penal, es la cuestión relativa a la prueba de imposibilidad de pago de alimentos y cantidades por ayuda de alquiler por parte del recurrente.

En este caso y como afirma la sentencia ello no ha acontecido, habiéndose acreditado, por el contrario el impago por propio reconocimiento del acusado, sin que conste no tener medios para poder efectuarlo y sin que se haya acreditado que los tres millones de pesetas que se dicen cobrados por la sra. Salome , lo fueron en el concepto que se reclama en este procedimiento, pues no puede decirse que no se ha pagado durante el tiempo que se reclama ninguna cantidad y luego que si se ha efectuado el pago, al menos en la cantidad que se menciona.

La denunciante afirma que vendió una cochera que estaba a su nombre adquirida con dinero de su ex marido, y cobro un remanente de crédito que su ex marido no podía cobrar por 1.800,00 euros, con lo que no queda acreditado que tales cantidades se correspondieran con las pensiones que se refieren en la sentencia, por lo que no puede acordarse la compensación que se interesa. Que además no hubiera influido en la responsabilidad penal a la vista del tipo que se refiere a dos impagos consecutivos o cuatro no consecutivos.

SEXTO.- Los demás alegatos introducidos en la fundamentacion jurídica del escrito de recurso, que tienen que ver con el derecho a la tutela judicial efectiva, al derecho de defensa, al superior interés de la hija menor a preservar en el procedimiento y al destierro físico de la hija de la tierra que la vio nacer, son una reiteración de otros alegatos introducidos con anterioridad en el cuerpo del escrito impugnatorio, por lo que nos remitimos a lo resuelto sobre tales cuestiones en los razonamientos que anteceden.

SÉPTIMO.- Por todo lo anterior el recurso del acusado debe ser desestimado en su integridad.

No procede imposición de costas a la parte recurrente a la vista del art. 240 de la LECRIM y concordantes, al no haberse apreciado temeridad o mala fe.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido

DESESTIMAR e l recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Blas contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Huelva con fecha 04 de marzo de 2.010 , y CONFIRMAR la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Las costas del recurso se declaran de oficio.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su notificación a las partes, cumplimiento y demás efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrándose audiencia pública. Doy fe.