Sentencia Penal Nº 50/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 47/2010 de 05 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00050/2011 - sede de VIGO

Rollo: 47/2010

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº. 1 de Vigo

Proc. Origen: D. Previas nº 3380/07

SENTENCIA Nº 50/11

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidenta:

Dª. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistradas

Dª. MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Dª. BELÉN MARÍA FERNÁNDEZ LAGO (Ponente)

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En Vigo, a cinco de octubre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 47/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Vigo y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra María Antonieta , con D.N.I. nº. NUM000 , nacida en Vigo el día 20 de diciembre de 1980, hija de María Cruz y de Armando, con domicilio en DIRECCION000 , NUM001 Ático NUM002 de Vigo, representada por la Procuradora Dª. PAULA LINA CASAS y defendida por el Letrado D. LUIS MARIA ETCHEVERRIA MORE NO , contra Constancio , con D.N.I. nº. NUM003 nacido en Vigo el día 5 de mayo de 1957, hijo de Lorenzo y de Emilia, con domicilio en C/ DIRECCION001 , NUM004 - NUM005 NUM006 NUM007 . de Vigo, representado por el Procurador D. PEDRO LANERO TÁBOAS y defendido por el Letrado D. MANUEL CIDRÁS ESCÁNEO y contra Octavio , con D.N.I. nº. NUM008 nacido en Nigrán (Pontevedra) el 18 de abril de 1967 hijo de Camilo y de Josefa con domicilio en C/ DIRECCION002 , NUM005 - NUM006 NUM009 de Vigo, representado por el Procurador D. JOSÉ FRANCISCO VAQUERO ALONSO y defendido por el Letrado D. JAVIER RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Ora modificó sus conclusiones provisionales en los siguientes términos:

Modifica los hechos: Constancio fue condenado por sentencia de 30/11/2005 a la pena , entre otras, de 3 años de prisión por delito de tráfico de drogas.

Igualmente modifica la Cuarta: Interesando se aprecie circunstancia agravante del 22.8º del Código Penal de reincidencia respecto de Constancio .

Respecto a la Quinta: Consecuente con lo anterior, se modifica en lo que se refiere a pena de prisión y Ley Orgánica 5/2010 .

Se solicitó para Constancio la pena de 6 años de prisión , para María Antonieta y Octavio, para cada uno de ellos 4 años de prisión, manteniendo lo de las multas, comiso, etc..

Por la defensa de Constancio : no consideró necesario aplazamiento al haberse modificado conclusiones.

Por la defensa de Constancio : modificó la 4ª conclusión añadiendo la atenuante 6ª, artículo 21, dilaciones indebidas. Resto se mantiene.

Por la defensa de Octavio : atenuante de drogadicción y dilaciones indebidas; entiende que existe nulidad ya que los hechos enjuiciados están en marco de la Sentencia aportada.

Por la defensa de María Antonieta : modifica, se aplique las dos atenuantes alegadas por las otras defensas.

Se concedió la palabra al Ministerio Fiscal que informó en apoyo de sus conclusiones definitivas.

Se concedió la palabra al Letrado Sr. Cidrás, que informó en apoyo de sus conclusiones.

Concedida la palabra al letrado Sr. Rodríguez Fernández , informó en apoyo de sus conclusiones definitivas. Solicitando la absolución.

Concedida la palabra al Letrado defensor de Dª. María Antonieta, Sr. Etcheverría, informó en apoyo de sus conclusiones, solicitando la absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el acto del Juicio Oral, como cuestión previa, la defensa del D. Octavio interesó la nulidad de actuaciones, por considerar que los hechos objeto del presente proceso debieron ser enjuiciados en otro proceso anterior, en concreto el Sumario 5/2008, del que conoció esta sección Quinta, y que fue resuelto por sentencia de fecha 4 de junio de 2009, aportada por la defensa de aquel, y que quedó unida a las actuaciones. Esta misma petición la reiteró la defensa de D. Octavio en sus conclusiones definitivas.

Tal y como por este Tribunal se manifestó en el propio acto , se considera que no es procedente tal petición puesto que no existe ni conexidad ni continuidad entre ambos objetos procesales, pues se trata de hechos, que si bien son de la misma naturaleza - tráfico de drogas-, acaecieron en momentos distintos -los que son objeto del presente proceso entre el mes de agosto del año 2006 , a septiembre del año 2007, y los que anteriormente fueron objeto de enjuiciamiento por este Tribunal acaecieron entre diciembre del año 2007, a enero del año 2008, no siendo además unos mismos los sujetos activos, y a ello se debe añadir que, ni la defensa, ni el Ministerio Fiscal, interesaron en su día la acumulación , por lo que tampoco sería de aplicación el artículo 17, 5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, único supuesto de conexidad delictiva que pudiera ser de aplicación en el presente caso.

SEGUNDO.- La Sala ha llegado a la convicción sobre la realidad de los hechos recogidos en el relato de hechos probados que antecede, en base, principalmente , a la declaración de los Agentes Policiales que intervinieron en la vigilancia y en la detención de los acusados, y en la propia declaración del acusado D. Octavio .

Los presentes autos se inician por el Juzgado de Instrucción Número Uno de Vigo, en virtud de atEstado de la UDEV-DROGAS, de fecha 4 de septiembre de 2007 , en base a las noticias recibidas, por esta Unidad , respecto de la existencia de un punto de venta de droga en las inmediaciones de la DIRECCION001 de la ciudad de Vigo, motivo por el cual se montó, en aquella zona, el pertinente dispositivo de vigilancia.

En el acto del Juicio Oral compareció el Agente con carnet profesional Nº NUM010 quien manifestó que estuvo realizando labores de vigilancia en la DIRECCION001 , en las cercanías del domicilio de D. Constancio, donde observaron a individuos, cuya toxicomanía le era conocida a la Agente, y en concreto manifiesta que el día 21 de agosto de 2007, interceptaron a un individuo, que procedía de la zona en donde se encuentra el domicilio de aquel, y en cuyo poder ocuparon, tal y como consta al folio 20 en el acta de intervención reconocida por la testigo, una papelina de una sustancia , que resulto ser cocaína (0?359 grs.) , tal y como consta al folio 87. También compareció el Policía con carnet profesional Nº NUM011, quien manifiesta que estuvo realizando labores de vigilancia en la DIRECCION001, en las inmediaciones del domicilio de D. Constancio, durante la cual comprobó la presencia de personas, cuya toxicomanía le era conocida a la testigo, en las inmediaciones del domicilio de D. Constancio, e identifica al también acusado, D. Octavio , como una de las personas a las que observó por aquel lugar.

También se oyó, por medio de videoconferencia , al Agente, con carnet profesional Nº NUM012, quien también estuvo realizando labores de vigilancia en la DIRECCION001, el cual relata que observó , en las inmediaciones del lugar donde se encuentra el domicilio de D. Constancio a personas, a quien el testigo conocía como toxicómanos, y en concreto, al folio 18, consta acta de intervención , ratificada por el testigo, en la cual se constata que, el día 23 de agosto de 2007, siguió a un individuo, que procedía de las inmediaciones del domicilio de D. Constancio, al cual se le intervino una papelina de una sustancia que resultó ser, tal y como consta al folio 90 , 0?160 grs. de heroína.

Por su parte el también acusado D. Octavio declara , en el acto del Juicio Oral , que la droga se la compraba habitualmente a D. Constancio, y que en el papel con cuentas , que se le ocupo en el momento de la detención, folio 16, se reflejaba la cantidad de dinero que le debía a aquel por la compra de tales sustancias.

Por su parte el propio D. Constancio, si bien negó que se dedicase al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, reconoce que los 19?841 gramos de heroína que se le ocupó a Dª María Antonieta, en el momento en que fueron ambos detenidos, la había comprado él, si bien manifestó que era para su propio consumo.

Tal y como se acaba de manifestar, el acusado D. Constancio , tanto en fase de instrucción como en el Plenario, negó que efectuara acto alguno de venta de sustancias estupefacientes, y manifestó que el dinero que manejaba procedía de la herencia de su difunta madre, y que además trabajaba en el puerto, si bien estas alegaciones del acusado no han quedado acreditadas, y por tanto no consta que tuviera medio lícito de vida alguno.

Tal declaración auto exculpatoria, realizada por el acusado en ejercicio de su legítimo Derecho de defensa que le reconoce el artículo 24 Constitución Española, hace que la acusación se sustente en el testimonio del coacusado D. Octavio, corroborada por la de los Agentes de la Policía que efectuaron las labores de vigilancia , y detuvieron al acusado, lo que nos lleva a la valoración de la credibilidad y fiabilidad de sus respectivos testimonios.

Al respecto la Jurisprudencia exige (entre otras las STS 18.3.87 [RJ 19872189], 10.1197 [RJ 19978033] y 5.3.99 [RJ 19991296]) que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes.

El coacusado D. Octavio, manifiesta, tanto ante el Juzgado de Instrucción, como en el Plenario , que la droga se la compraba a D. Constancio, que iba a su casa a comprarla, y reconoce que un papel que le es intervenido en el momento de su detención corresponde a las cuentas de lo que le debe a D. Constancio por la compra de droga.

Cuando existen una pluralidad de acusados, la Jurisprudencia , tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, ha entendido que la declaración inculpatoria de uno de ellos puede constituir prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia de los demás que hubieses negado su participación en los hechos, siempre que concurran una serie de requisitos, a los que se va a hacer referencia.

El Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia de la Sala 2ª, de 16 de julio de 2001, Rec. 1707/1999, ha manifestado que "...Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, han admitido con reiteración la validez de las declaraciones de los coimputados como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Y ello por estimar que están fundadas ordinariamente en un conocimiento coparticipación delictiva no las invalida , constituyendo únicamente un dato a tener en cuenta por el Tribunal Sentenciador a la hora de ponderar su credibilidad en función de los particulares factores concurrentes en los hechos ( S.TS de 17 Sep. 1999 )".

Y en la Sentencia, también de la Sala Segunda del Alto Tribunal, de fecha 21 de enero de 2003, Rec. 313/2002, se dice "Pues bien, dada la peculiaridad de la prueba consistente en la declaración del coimputado, que no se presta bajo juramento de decir verdad y que puede estar afectada en su veracidad por el ejercicio del Derecho a no autoincrimarse, tanto esta Sala como el TC han estimado que no resulta razonable una condena fundada exclusivamente en dicha declaración si no se constata la concurrencia de elementos de corroboración objetivos y la ausencia de elementos de incredibilidad subjetivos ( S.S.T.S. de 13 Jul . y 27 Nov. 1998, 14 May . o 26 Jul. 1999 , etc. SS.T.C. 153/97, de 29 Sep ., 49/1998, de 2 Mar ., 115/98 , de 1 Jun ., 115/1998, de 1 Jun ., 63/2001, 68/2001, 69/2001, y 70/2001, de 17 Mar ., 72/2001 , de 26 Mar ., 182/2001, de 17 Sep ., 2/2002, de 14 Ene ., 57/2002, de 11 Mar ., 68/2002, de 21 Mar . , 70/2002, de 3 Abr ., 125/2002, de 20 May ., 155/2002 , de 22 Jun ., 181/2002, de 14 Oct . y 207/2002, de 11 Nov .)

La credibilidad objetiva de la declaración del coimputado , como recuerda la misma Sentencia, precisa el análisis de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos que la doten de verosimilitud bastante para hacer razonable su valoración favorable.

Y por su parte el Tribunal Constitucional en Sentencia de la Sala Primera, 1/2006 de 16 de enero de 2006, Rec. 1888/2000, se refiere a la suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, y manifiesta que constituye doctrina reiterada de este Tribunal que, si bien su valoración es legítima desde la perspectiva constitucional, dado su carácter testimonial, carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando , siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas; y que la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: por una parte, que no ha de ser plena, sino mínima, y , por otra, que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Debe añadirse que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados, y que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración --como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna-- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (entre las últimas , T.C. SS 17/2004, de 23 de febrero (LA LEY 11575/2004 ), FJ 3; 118/2004, de 12 de julio (LA LEY 13446/2004 ), FJ 2; o 147/2004, de 13 de septiembre (LA LEY 13725/2004 ), F.J. 2; STC 55/2005, de 14 de marzo (LA LEY 11412/2005 ) , FJ 1).

En el presente caso, la corroboración objetiva de la declaración de D. Octavio resulta del testimonio de los Agentes de Policía que depusieron en el Plenario, los cuales intervinieron en la vigilancia y detención de D. Constancio, testimonios a los que se hizo referencia anteriormente y a los que nos remitimos al efecto de evitar innecesarias repeticiones. Cuando las declaraciones prestadas proceden de funcionarios públicos que se hallaban desarrollando el legítimo ejercicio de su cargo, conforme a lo previsto en la Ley orgánica 2/86 de 3 de marzo (RCL 1986788) y LO 1/92 (RCL 1992421 ) de seguridad ciudadana, deberá merecer «a priori» la credibilidad del tribunal a menos que se acredite, cuando menos indiciariamente que concurren móviles espurios en la citada incriminación de los que pudiera inferirse intención de perjudicar al acusado, lo que no sucede en el presente caso.

Y de otra parte no se aprecian elementos de incredibilidad subjetiva en el declarante, como pueden ser móviles de autoexculpación , exculpación de terceros, obtención de ventajas procesales, o bien motivaciones espurias, como venganza , odio personal, resentimiento, etc. Se trata de una declaración autoinculpatoria, en la que relata su participación en parte de los hechos objeto de acusación, sin que el propio D. Constancio, o su defensa, si quiera alegasen motivo o razón espuria alguna que llevase a D. Octavio a inculpar a D. Constancio, ni tampoco consta que a través de ello vaya a obtener ventaja procesal alguna.

La naturaleza , peso y pureza de las sustancias que se incautaron en las actas de intervención, a las que se ha hecho referencia, y de la ocupada a Dª. María Antonieta se constata a través de los informes pericial técnico emitidos por la Dependencia Provincial de Sanidad, de la Subdelegación del Gobierno, y que consta unido a los folios 85 , y siguientes, y 248, y siguientes, dictámenes que no han sido impugnados por la defensa. Las sustancias estupefacientes intervenidas resultaron ser heroína , y cocaína, ambas sustancias que , como reiteradamente ha afirmado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, se considera que son de las que causan grave daño a la salud. Y el valor de la heroína y cocaína intervenida se acredita a través de los informes que obran al folio 265 y siguientes, los cuales fueron ratificados en el Plenario.

Por lo que esté Tribunal estima que existe prueba de cargo de los hechos objeto de acusación, válida y suficiente , para destruir la presunción de inocencia que amparaba al acusado D. Constancio .

TERCERO.- Tal y como se manifestó en el Fundamento anterior, de acuerdo con lo declarado en el Plenario por los Agentes que intervinieron en la vigilancia del domicilio de D. Constancio, al constatar la Policía que una de las personas que acudían al domicilio de aquel, era el también acusado D. Octavio, decidieron montar un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones de la casa de D. Octavio -calle Lorient en Vigo-, y como resultado de ello el día 4 de septiembre de 2007, en la calle Pablo Iglesias, delante de las taquillas de Balaidos, los Agentes con carnets Nº NUM011 , y NUM012 , tal y como declaran en el Plenario, observan a una mujer, cuya toxicomanía les era conocida, y a D. Octavio acercarse a tal mujer, y como se produce un intercambió entre ambos, ocupándole a ésta una papelina de una sustancia que resultó ser, tal y como resulta al folio 88, 0?259 grs. de cocaína. El mismo día , media hora después, en la calle Pablo Iglesias , observan un nuevo intercambio entre D. Octavio, y quien resultó ser D. Victorio, al que se le ocupó una papelina de una sustancia que resultó ser, según resulta del folio 89 , 0?178 grms. de heroína -acta intervención folio 19-. Esta persona compareció como testigo en el acto del juicio y reconoció haber sido sorprendido por la Policía en Balaidos cuando compraba una papelina de heroína, por la que manifestó haber pagado 10 euros, si bien, en el acto del Juicio, no reconoce a ninguno de coacusados. Y el propio acusado. D. Octavio , en el acto del Jucio Oral manifiesta recordar haber vendido una papelina de heroína, y en el momento de su detención, inmediatamente después de la venta efectuada a D. Victorio, se le ocuparon dos bolsitas conteniendo un total 0?461 gramos de cocaína, con una riqueza de 82?76%, y una tercera bolsita conteniendo 0?318 gramos de heroína, con una riqueza del 47?98% , tal y como resulta de los informes obrantes a los folios 86 , y 251 de las actuaciones.

En base a todo lo expuesto se considera que existe prueba de cargo suficiente de los hechos objeto de acusación , en lo que se refiere al acusado D. Octavio, válida y suficiente para destruir la presunción de inocencia que amparaba a aquel. Tal prueba se concreta en la declaración del propio acusado , que reconoce haber vendido una papelina, en el testimonio del testigo D. Victorio, quien reconoce que había comprado una papelina de heroína en las inmediaciones del Estadio de Balaidos, cuando fue sorprendido por la Policía -acta de intervención al folio 19-, y en el testimonio de los Agentes de la Policía que efectuaron las labores de vigilancia y detuvieron al acusado, los que nos lleva a la valoración de la credibilidad y fiabilidad de su testimonio. Como ya se dijo en el Fundamento anterior, al respecto la Jurisprudencia exige (entre otras las S.T.S. 18.3.87 [RJ 19872189], 10.1197 [RJ 19978033] y 5.3.99 [RJ 19991296]) que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes. Si además de ello , es plural y las declaraciones prestadas proceden de funcionarios públicos que se hallaban desarrollando el legítimo ejercicio de su cargo, conforme a lo previsto en la Ley orgánica 2/86 de 3 de marzo (RCL 1986788) y LO 1/92 (RCL 1992421 ) de seguridad ciudadana, deberá merecer «a priori» la credibilidad del tribunal a menos que se acredite cuando menos indiciariamente que concurren móviles espurios en la citada incriminación de los que pudiera inferirse intención de perjudicar al acusado.

La naturaleza, peso y pureza de las sustancias que se incautaron en las actas de intervención, y de las que se le ocuparon al propio acusado se constata a través de los informes pericial técnico emitidos por la Dependencia Provincial de Sanidad, de la Subdelegación del Gobierno, y que constan unidos a los folios 85, y siguientes, y 248 , y siguientes, dictámenes que no han sido impugnados por la defensa. Las sustancias estupefacientes intervenidas resultaron ser heroína, y cocaína, ambas sustancias que, como reiteradamente ha afirmado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, se considera que son de las que causan grave daño a la salud. Y el valor de la heroína y cocaína intervenida se acredita a través de los informes que obran al folio 265 y siguientes, los cuales fueron ratificados en el Plenario.

CUARTO.- En cuanto a la otra acusada , Dª María Antonieta, como ya se manifestó en el Fundamento Primero de la presente resolución, a ésta, en el momento de la detención se le ocupo 19?841 gramos de heroína con una pureza del 52?42%.

En su declaración , en el acto del Juicio Oral, manifiesta que no son ciertos los hechos de los que se le acusa, si bien reconoce que acompañó a D. Constancio a comprar la droga, y que cuando se bajo del coche era ella la que llevaba la droga al domicilio de D. Constancio, del que fue compañera sentimental, y con quien tiene una hija en común. Dª María Antonieta manifestó que nunca presenció que D. Constancio vendiera droga, y que la droga que se le ocupó, en el momento de la detención, y que acababa de comprar D. Constancio , era para el consumo de ambos. También manifestó que es consumidora desde los 15-16 años, y que en aquella época ella consumía 5 gramos diarios, y que D. Constancio también consumía, y que los 20 gramos eran para el consumo de dos días. La condición de consumidora de cocaína y heroína resulta del informe médico forense, y la antigüedad en el consumo se acredita documentalmente al folio 395, ratificado por su autora.

Por su parte el coacusado D. Octavio manifestó que nunca vio vender a Dª María Antonieta, y por su parte D. Constancio en su declaración, en el acto del Juicio Oral, manifestó que la droga , que se le ocupó a Dª María Antonieta, la compró él, y que su consumó entonces era de 2 gramos en un día y medio.

Por su parte los Agentes Policiales que intervinieron en la operación, manifiestan que, durante la época en la que llevaron a cabo la investigación que dio lugar a los presentes autos , no vieron a Dª María Antonieta realizar actos de tráfico de sustancias estupefacientes.

Por ello los únicos indicios de la participación de Dª María Antonieta, en los hechos objeto de acusación, son que el día 5 de septiembre de 2007, sobre las 17 horas, acompañó a D. Constancio a la zona de Matamá, donde según la propia declaración de la acusada, D. Constancio compró droga, y que luego fue interceptada, en las proximidades del domicilio de D. Constancio , con la sustancia estupefaciente. Al respecto se debe tener en cuenta la condición de consumidora habitual y la antigüedad del consumo que arrastra Dª María Antonieta desde su adolescencia, por ello, y dada la cantidad de droga que le fue aprendida a Dª María Antonieta, y la también condición de toxicómano de D. Constancio, no se puede deducir de tales indicios, con la necesaria certeza, que Dª María Antonieta supiese el destino final de la droga, y por tanto a este Tribunal le queda la duda de que sea cierta la afirmación de Dª María Antonieta, y que por tanto ésta creyese que la sustancia que le fue intervenida era para el consumo de ambos.

En base a todo lo anteriormente expuesto , a juicio de este Tribunal, la prueba de tales hechos no es suficiente para afirmar, con la necesaria certeza que toda condena penal exige, los hechos que sirvieron de base a la acusación, por lo que en aplicación del principio "in dubio pro reo" la Sentencia debe ser absolutoria respecto de Dª María Antonieta .

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de abril de 1998 , este principio, "...interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que resuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza , el Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero si tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él. Y es de este modo como el principio "in dubio pro reo" revela su interna conexión con el Derecho a la presunción de inocencia. Ello implica, en definitiva, que si tras haber agotado todos los medios probatorios disponibles y procedimentalmente admisibles que puedan emplearse en base al deber de esclarecimiento que incumbe al Juez, no llega a aclararse el supuesto de hecho lo suficiente como para convencer al Tribunal de la concurrencia de los presupuestos negativo y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad».

QUINTO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal . La Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada , según recoge la ST.S. de 29.05.00 (RJ 20004971), lo que significa que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Si además de ello, se dispone de prueba directa testifical sobre la transmisión lucrativa, ninguna duda puede existir acerca de la tipicidad de la conducta.

Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración , transporte o tráfico que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1990 (RCL 19902309). De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio y se trate de cantidades mínimas. Así lo han venido reconociendo las STS de 26.3.93 (R.J. 19933153 ) y 25.9.95 (RJ 19956745).

SEXTO.- De las expresadas infracciones penales son responsables en concepto de autores los acusados D. Constancio , y D. Octavio, conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal .

SEPTIMO.- En cuanto a la concurrencia en los acusados de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

A).- El Ministerio Fiscal, previa modificación de los hechos objeto de acusación, en sus conclusiones definitivas, interesó la aplicación de la agravante de reincidencia, en lo que respecta al acusado D. Constancio . Este Tribunal considera que ello no es procedente al no haber quedado acreditado que el acusado tuviera antecedentes penales computables a los efectos de apreciar la agravante de reincidencia, toda vez no se sabe si los invocados por la representante del Ministerio Fiscal estaban vigentes.

B).- Por su parte, la respectiva defensa de ambos acusados , D. Constancio, y D. Octavio, invocó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. En cuanto a ésta atenuante, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recogida entre otras, en Sentencia de fecha de 25 de Mayo de 2010, es la siguiente:

Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el Derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable" , ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida , su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el Derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el Derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales , a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

En el presente caso no se constata la existencia de retraso alguno en la tramitación de la causa que no resulte justificado. Y así se aprecia que una vez dictado Auto de Apertura del Juicio Oral, en fecha 16 de junio de 2008, la normal tramitación de la causa se vio afectada, por causas imputables a los acusados , al resultar fallidos los distintos intentos, llevados a cabo por el juzgado de Instrucción , en orden a su emplazamiento para la designación de abogado y procurador, hasta que finalmente pudieron ser localizados, llevándose a efecto la diligencia, respecto de D. Octavio , el día 16 de abril del año 2009, Dª María Antonieta, el 8 de octubre de 2009, y respecto de D. Constancio, el día 19 de octubre de 2009. En fecha 27 de noviembre de 2009 se hizo entrega de la causa para calificación al Procurador de D. Constancio, y en fecha 3 de febrero de 2010, la Letrada de este acusado puso en conocimiento del Juzgado que se había dado de baja en el turno de oficio, por lo que fue necesario la designación de un nuevo letrado. Dándosele de nuevo traslado de la causa, para cumplir aquel trámite , a la representación procesal de D. Constancio , en fecha 20 de febrero de 2010, siendo requerida ésta representación, en fecha 3 de junio de 2010 para que devolviese las actuaciones, lo que hizo, acompañando escrito de defensa, el día 26 de octubre de 2010, continuándose, a partir de entonces , la tramitación de la causa sin que se constate ninguna demora injustificada en su tramitación imputable al órgano judicial, y que lesione el Derecho los acusados a un proceso sin dilaciones indebidas.

C).- En cuanto a la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción , interesada por la defensa de D. Constancio, se considera que no concurren los requisitos, jurisprudencialmente exigidos, para apreciar su concurrencia. De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo , recogida entre otras en Sentencia de fecha 25 de febrero de 2009, los requisitos para que la drogadicción pueda afectar a la esfera de la imputabilidad y producir consecuencias penológicas en el ámbito penal son:

a) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave , pues no cualquier adicción a la droga, sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida.

b) Requisito psicológico, o sea , que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto , la Sentencia 616/1996 , de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación , si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto".

También exige la Jurisprudencia, tal y como se expresa en la Sentencia citada de fecha 25 de febrero de 2009, como requisito temporal o cronológico, "que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes. Dentro del mismo, continua diciendo la Sentencia , cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal Estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa")".

Y finalmente queda el requisito normativo, "o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal. Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga , en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ). ".

C).- Por último, en cuanto a la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal, cuya aplicación interesan las respectivas defensas de ambos acusados, sí se estima su concurrencia.

Esta atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal , en cuanto es realizada por el sujeto "a causa" de aquella. El beneficio de la atenuación solo tiene aplicación cuando existe relación entre el delito cometido, y la carencia de droga que padece el sujeto. Su grave adicción debe condicionar su conocimiento de la ilicitud, o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento. La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1998, declara que lo característico de la drogadicción , a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Si bien también es doctrina reiterada que no basta con el consumo habitual para la apreciación de la atenuación de la responsabilidad.

En el presente caso de los informes forenses resulta que ambos acusados son adictos a la heroína y la cocaína -folios 279, y 281 de las actuaciones-, y presentan antigüedad en el consumo de tales sustancias. Y así se constata en las actuaciones como D. Constancio sufrió el síndrome de abstinencia durante su detención, y respectó del otro acusado D. Octavio sus manifestaciones, respecto a la antigüedad en el consumo, resultan corroboradas por la declaración Dª María Antonieta , quien manifestó que D. Octavio era un consumidor importante de sustancias estupefacientes de uno de los Agentes Adicción que, por la propia naturaleza de las sustancias consumidas, y la antigüedad del consumo, permite inferir la alteración en algún modo de las facultades volitivas. El tipo de delito cometido por los acusados pertenece, por lo demás, al grupo de lo que se conoce como delincuencia funcional, caracterizada porque el delito tiene como finalidad allegar medios económicos que sufraguen total, o parcialmente, el propio consumo.

La adicción grave , y la relación causal de ésta con el delito cometido conllevan la apreciación de la atenuante invocada, y sin que pueda apreciarse la eximente incompleta de drogadicción interesada por la defensa de D. Constancio pues no se ha acreditado que, en el momento de los hechos, D. Constancio se encontrase bajo los efectos de un síndrome de abstinencia, ni tampoco resulta probado que sufriera alguna causa deficitoria del psiquismo asociada a la drogodependencia.

SEXTO.- En cuanto a la determinación de la pena , el delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causen grave daño para la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, y teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancias -heroína y cocaína- objeto del delito, prevé la pena de prisión de 3 a 6 años, y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. En cuanto a la pena de prisión, y dentro del límite legal de 3 a 6 años, al concurrir la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, la pena se debe imponer en la mitad inferior , y aunque se aprecia reiteración en la conducta ilícita, en atención, de una parte al padecimiento de drogodependencia que presentaban ambos acusados, lo que supone una mayor dificultad para que éstos observen un comportamiento adecuado a la norma, y de otra a la escasa cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, se considera que la pena que se debe imponer es la de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el artículo 56 del Código Penal . Y por lo que se refiere a la pena de multa, teniendo en cuenta la previsión legal , y en base a las razones anteriormente expuestas, se debe imponer: a D. Constancio, la pena de multa de 2.008 euros (tanto del valor de la droga intervenida), y ello atendiendo al valor del gramo, al ser más beneficioso para el reo , y no haber prueba de que la sustancia estupefaciente estaba destinada a ser vendida por dosis, y en cuanto a D. Octavio, se le debe imponer la pena de multa de 178 euros (tanto del valor de la droga intervenida).

Se acuerda el comiso de la droga, y de los 305 euros , intervenidos a D. Constancio, y de los 20 euros intervenidos a D. Octavio, al proceder tales sumas de dinero de operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes, cantidades que quedarán afectos al pago de la pena de multa.

SÉPTIMO.- Las costas procesales se imponen a los acusados, por mitad, al ser declarados criminalmente responsables del delito enjuiciado, de acuerdo con el artículo 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados D. Constancio, y D. Octavio como responsables, en concepto de autores, de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 21.2 del Código Penal, y le imponemos:

1.- A D. Constancio, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 2.008 EUROS, con la accesoria legal de INHABILITACION ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de tres días de privación de libertad. Y al pago por mitad de las costas generadas por el presente procedimiento.

2.- A D. Octavio, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 178 EUROS, con la accesoria legal de INHABILITACION ESPECIAL para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de tres días de privación de libertad. Y al pago por mitad de las costas generadas por el presente procedimiento

Decretamos el decomiso definitivo de las sustancias estupefacientes intervenidas, y del dinero intervenido a cada uno de los condenados, dándoseles el destino legal. Devuélvase el teléfono móvil ocupado a Dª María Antonieta en el momento de su detención.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo , que ha de prepararse mediante escrito autorizado por abogado y procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. BELÉN MARÍA FERNÁNDEZ LAGO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.