Sentencia Penal Nº 50/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 3414/2011 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla- 1 -

Sección Séptima

Rollo 3414-2011 (sentencia P.A.)

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA Nº 50 /2011

Rollo nº 3414-2011-2A

P.A. nº 246/2009

Juzgado de Instrucción 12 de Sevilla.

Magistrados:

Javier González Fernández. Presidente.

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Siglas que se utilizan: CE (Constitución); CP (Código Penal vigente de 1.995 ); LECr. (Ley de Enjuiciamiento Criminal); STS (Sentencia del Tribunal Supremo); T.C. (Tribunal Constitucional).

Sevilla a 27 de junio de 2011

Antecedentes

Primero.- Han sido partes:

El Ministerio Fiscal. Representado por el Sr. Fiscal D. Alfonso Demetrio Sánchez López.

El acusado D. Valentín , con DNI NUM000 , natural de Coria del Río (Sevilla), nacido el 27de julio de 1973, hijo de Fernando y Ana María, con antecedentes penales por delito contra la salud pública, en prisión por otra causa, representado por la procuradora doña María Dolores Ponce Ruiz y defendido por el letrado José Fidel Saa Luque.

Segundo .- El juicio oral tuvo lugar el día 13 de, del presente mes de junio de 2011, practicándose con el resultado que constan en autos las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, documental por reproducida, testifical de D. Agapito y Policías Nacionales NUM001 y NUM002 , así como pericial del Funcionario del Laboratorio de Análisis Químicos de la Brigada Provincial de Policía Científica de Sevilla NUM003 .

Tercero .- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas en los siguientes términos: "Segunda: Los hechos narrados son constitutivos de delito contra la Salud Publica del artículo 368 primer inciso del C.P. Tercera : De los hechos que han quedado expuestos responde el acusado reseñado en concepto de autor. Cuarta: Concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del mismo código Quinta : Procede imponer al acusado la pena de cuatro años seis meses y un día, multa de 16 euros, cos dos días de arresto sustitutorio en caso de imapgo, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas, comiso y destrucción de la droga y comiso del dinero intervenido que se adjudicara al Estado."

Cuarto .- La defensa del acusado en el mismo trámite interesó la absolución de su defendido y alternativamente que los hechos eran constitutivos de delito contra la Salud Publica del artículo 368 segundo inciso del C.P . con imposición de una pena de 18 meses de prisión.

Hechos

Primero .- El acusado ya reseñado D. Valentín , sobre las 12:30 horas del día 25 de Marzo de 2008, a la altura del bloque 1, del conjunto 8, de la barriada Martínez Montañés de Sevilla, entregó a un ciudadano un paquetito que contenía 43 miligramos de cocaína al 97,7% de pureza, a cambio de 6 Euros.

Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que presenciaron la transacción descrita, intervinieron al comprador el envoltorio que acababa de adquirir, y al acusado, 145 euros en efectivo, derivados del ilícito comercio al que se dedica. El valor de la droga aprehendida, asciende a 8 euros.

Segundo.- El acusado estuvo privado de libertad por esta causa en dependencias policiales, el día 25 de Marzo de 2008. A la fecha de la comisión de los hechos tenía vigente el antecedente penal por un delito de trafico de drogas en la ejecutoria 31-1999 de la Sección tercera de esta Audiencia Provincial.

Al cometer los hechos tenía afectada su capacidad debido a su adicción a la cocaína.

Es consumidor habitual de cocaína desde el año 1999, consumo que disminuye su capacidad volitivo-intelectual.

Fundamentos

Primero.- Los hechos acabados de narrar han quedado acreditados: a) por el informe pericial sobre la papelina intervenida (folios 24, 25, 31 y 32; b) la declaración de los policías nacionales, cuya actuación profesional inició la presente causa.

Segundo.- Estos hechos constituyen un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso segundo del C.P ., conforme a la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010 , imputable al acusado D. Valentín .

Comprende este delito el tráfico y favorecimiento del consumo ilegal de estupefacientes que causen graves daños a la salud, y esta consideración la tienen la heroína y la cocaína en nuestro ordenamiento jurídico (Lista I del Convenio Único sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 1.961 ; artículos 1.n y 3.1.a de la Convención de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de 20 de diciembre de 1.988 ; artículos 1º y 2º de la Ley 17/1.967 de 8 de abril ; y STS, entre otras muchas, de 1º de abril de 1.996).

Entendemos que es aplicable el tipo atenuado del inciso segundo del artículo citado, en aplicación de la reciente sentencia del T.S. de 19 de mayo de 2011 que en un caso similar al que nos ocupa sienta"procede la aplicación del tipo atenuado del art. 368,2 CP 95 , pues se trata de una venta aislada, sin que se haya acreditado reiteración alguna o posesión por parte del acusado de un mayor acopio de sustancia tóxica para vender o en disposición de ser vendida." Se aplicó dicho tipo atenuado a la venta de 0,497 gramos de sustancia en polvo marrón que dio positivo de heroína con una riqueza de 15,9% expresada en diacetilmorfina base, y en el que nos ocupa la venta lo fue de 43 miligramos de cocaína.

Por las razones expuestas, se considera que los hechos son constitutivos de ese delito atenuado de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.

Tercero. - Del expresado delito es penalmente responsable el acusado D. Valentín , por haber realizado directa y dolosamente los hechos (artículos 27 y 28.1 CP ). Así creemos que se infiere de la valoración de la prueba realizada.

Desde el inicio de la causa el acusado ha negado que realizara la transacción de droga a cambio de dinero que se le imputa.

Ahora bien, de las manifestaciones de los policías nacionales se infiere que los mismos con toda claridad vieron el cambio de dinero, un billete que entregó el Sr. Agapito al acusado a la vez que este entregaba al primero un objeto pequeño que resultó ser una papelina de cocaína. Merece crédito las manifestaciones de los policías pues se fundan en un dato objetivo, que motivo precisamente que prestaran atención a los protagonistas de esa venta ilícita, cual es que en esa mañana al Sr., Agapito le aprehendieron en la misma zona cuatro papelinas de cocaína (ver folio 7), por lo que al observarle de nuevo dirigirse a un punto de venta se fijaron en el mismo observando a unos quince metros la venta de esa papelina de cocaína por parte del acusado.

Cuarto.- Apreciamos en el acusado D. Valentín la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P . y la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C.P .

Efectivamente de la certificación del Sr, secretario de la Sección tercera de esta Audiencia se acredita que el acusado en la actualidad está cumpliendo la condena impuesta en la ejecutoria 31-1999 por un delito de trafico de drogas (ver folio 37 del rollo).

Por otra parte de las manifestaciones del propio acusado y de los policías que le detuvieron se infiere que el primero es adicto a la cocaína desde hace más de ocho años, lo que unido a su estado físico a pesar de estar en prisión desde hace meses, indica la afectación que esa drogadicción ha tenido en su capacidad volitiva, por lo que procede apreciar esta atenuante.

Quinto .- Teniendo en cuenta las consideraciones hechas y lo establecido en los artículos 66 y concordantes del C.P ., procede imponer la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo que la condena privativa de libertad, y la multa de 16 euros con un día de privación de libertad en caso de impago.

Sexto .- De conformidad con los artículos 123 y 124 CP y 239 y siguientes LECR, imponemos al acusado las costas causadas.

Procede el comiso del dinero y droga ocupados, adjudicar el primero al Estado y la destrucción de la cocaína.

Séptimo.- Finalmente como fundamentos de esta resolución se han tenido en cuenta los artículos 24 y 120 CE; los artículos 1.1, 2, 5, 15, 27, 32 a 34, 53 y siguientes, 58 y 61 y siguientes del CP; y los artículos 142, 741 y 742 de la LECr .

Fallo

Condenamos al acusado D. Valentín como autor de un delito contra la salud pública ya definido y circunstanciado, a las penas de A) un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; B) de multa de 16 euros con un día de privación en caso de impago.

Le condenamos igualmente al abono de las costas causadas.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la droga y dinero ocupados al acusado.

Se adjudica el dinero ocupado al Estado. Destrúyase la droga intervenida. Se ratifica el auto de insolvencia del acusado, dictado por el Juzgado Instructor.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó en Audiencia Pública. Doy fe.