Sentencia Penal Nº 50/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 79/2010 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.02.1-10/014148

Rollo penal 79/10

Atestado nº: NUM000

Delito: HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIV (VIOLENCIA DOMESTICA)

O.Judicial Origen: Jdo. Instruccion nº 2 (Barakaldo)

Procedimiento: Sumario 2/10

Contra: Julio

Procurador/a: BEGOÑA MARTIN GUTIERREZ

Abogado/a: SILVIA SOBRADO CHAPARRO

Ilmos. Sres.

Presidente Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA

Magistrados D. Juan Mateo AYALA GARCÍA

Magistrados Dña. María José MARTÍNEZ SÁINZ

SENTENCIA Nº 50/11

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de junio de dos mil once.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Sumario Ordinario núm. 02 del año 2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Baracaldo -Rollo de Sala núm. 79/10- por delito de homicidio en grado de tentativa contra Julio ; con DNI nº NUM001 ; nacido el 10.08.1969; hijo de José y Elizabeth; natural de Bolivia; con instrucción; cuya solvencia o insolvencia no consta; sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Dña. Begoña Martín Gutiérrez y bajo la Dirección Letrada de Dña. Silvia Sobrado Chaparro; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito tentativa en grado de tentativa comprendido y penado en el artículo 138 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal, estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado conforme a los artículos 27 y 28.1 párrafo primero del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal , solicitó la pena de 9 años prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a tenor del artículo 56.1.2ª del Código Penal , con la accesoria de prohibición de aproximarse a su hija Tania , a su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002 , NUM002 NUM003 , de la localidad de Baracaldo y lugares frecuentados por ella, a distancia inferior a 300 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 10 años, conforme al artículo 57.1 y 2 del Código Penal y pago de cosas.

Asimismo de conformidad con el artículo 89 del Código Penal sustituyese la pena de prisión por la medida de expulsión por un periodo de diez años desde que se haga efectiva o hasta que el delito prescriba si este plazo fuera superior.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en idéntico trámite, se solicitó la libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.

Hechos

El día 14.08.2010 sobre las 03,30 horas el acusado Julio , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad boliviana y sin residencia legal en España llegó a su domicilio sito en la localidad de Baracaldo, CALLE000 núm. NUM002 - NUM002 NUM003 , acompañado de su esposa Tatiana y de la hija de ambos Tania , nacida el 13.06.1996, procedentes del Hospital de Cruces a donde habían acudido con el fin de que la menor fuera examinada por una ginecóloga ante la sospecha que tenía el acusado de que esa noche pudiera haber sido víctima de una violación, si bien, en el hospital fueron informados que para realizar la exploración interesada debían antes presentar una denuncia.

Precisamente con la finalidad de interponer denuncia y toda vez que para ello necesitaban su documentación es por lo que regresaron a casa a recogerla. Cuando los tres llegaron a la vivienda Tania y su madre fueron a la sala a sentarse con Genaro , cuñado de Tatiana , que se había quedado cuidando de los hijos menores del matrimonio en su ausencia. Tania se sentó en una silla y cerca de ella su madre y su tío. El acusado, que se encontraba muy enfadado con su hija porque le había desobedecido, dijo " Tania y yo ya no vamos a ningún sitio" y a continuación se dirigió a la cocina donde cogió un cinturón de cuero, se acercó por la espalda a Tania y con ánimo de menoscabar la integridad física de la menor, sin mediar palabra, le puso de improviso en el cuello el cinturón y apoyando una rodilla en la silla ajustó el cinturón tirando de él. Rápidamente Tatiana y Genaro separaron al acusado de la niña, permitiendo así que Tania pudiera deslizarse hacia abajo y de ese modo librarse del cinturón y refugiarse en su habitación. Pasados unos minutos madre e hija abandonaron la vivienda y marcharon al domicilio de una hermana de Tatiana desde donde llamaron por teléfono a la Ertzaintza pidiendo ayuda en tanto el acusado permanecía en el domicilio familiar, siendo posteriormente detenido.

Como consecuencia del roce del cinturón con el cuello la menor Tania sufrió erosiones cutáneas a nivel pretraqueal de aproximadamente 5x2cm con excoriación epidérmica en región central con dolor en la palpación. Y asimismo como consecuencia de los hechos sufrió, también, erosión en cara externa de muñeca izquierda de aproximadamente 0,2x0,2 cm. y erosión en región lateral de antebrazo derecho de aproximadamente 0,5x0,5 cm. lesiones que requirieron para su curación una primera asistencia facultativa, siendo de tipo leve y superficiales, susceptibles de curar sin defecto ni deformidad en un plazo de aproximadamente tres días.

Fundamentos

PRIMERO.- La anterior relación de hechos probados es resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral en que se oyó al acusado, testigos y peritos, se dio por reproducida la prueba documental y se trajo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Resulta un hecho inconcuso que Tania presentaba la madrugada del 14.08.10 unas erosiones cutáneas en el cuello a nivel pretaqueal y que las mismas son compatibles con el roce de un cinturón, así lo determinaron las médicos forenses que depusieron en el acto del juicio oral a la vista del informe emtido por el Hospital de Cruces donde consta que la menor fue atendida esa noche. Las forenses indicaron que se trataba de unas lesiones más propias de rozamiento que de comprensión y que no habían resultado afectadas las vías aéreas, de acuerdo con la exploración realizada en el referido centro hospitalario, tal y como se recoge en el informe de alta obrante a los folios 27 y 28.

Asimismo resulta incontestable que el causante de estas lesiones, objetivadas en el informe médico forense unido a los folios 79 y 80, es el acusado, padre de la menor, Julio .

El acusado refirió en el plenario como ya había manifestado en instrucción que no recordaba nada desde que llegó a casa hasta que su cuñado le indicó que le llamaba por teléfono la Ertzaintza. Recordaba todo lo anterior: cómo les habían llamado para que acudieran al Hospital de Basurto porque su hija había sufrido un coma etílico, cómo se habían enterado que habían visto a un chico arrastrándola y cómo había acudido después con la menor al Hospital de Cruces para que le hicieran una exploración ginecológica porque podía haber sido violada y no se la hicieron aduciendo que tenía que interponer denuncia. Pero a partir del momento de su llegada a la casa declaró que ya no recordaba nada hasta que la Ertzaintza llamó por teléfono.

Esta laguna de memoria, muy conveniente sin duda en aras a tratar de eludir todo reproche penal aparejado por los hechos cometidos, no está justificada por ninguna causa médica según informaron las peritos y en cualquier caso no impide tener por acreditada la autoría de las lesiones a tenor del resto de pruebas practicadas en el acto del juicio con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

Tania en el plenario reiteró lo ya manifestado en la denuncia y en la posterior exploración judicial (folios16 a 18 y 77 y 78, respectivamente), relatando que ese día (13.08.2010) salió con amigos y se emborrachó, cuando salió del hospital de Basurto fueron a casa y su padre quería saber si la habían violado, ella no recordaba y le llevaron al Hospital de Cruces y allí dijeron que no podían hacer nada. Llegaron a casa y estaba su tío. Ella se sentó y su padre se fue directo a la cocina, le puso un cinturón en el cuello por la espalda, también puso la rodilla sobre la silla para presionar el cinturón, ella se asustó y chillaba. Apretó fuerte, llegó a notar la falta de respiración, pero cree que no perdió el conocimiento. Su tío y su madre quitaron a su padre y ella salió. Primero intervino su madre, intentando quitar a su padre luego fue su tío y le quitó empujándolo. Tras esto, la dicente se fue a su habitación corriendo y su madre también, luego no recuerda si su padre volvió a intentarlo. Recuerda que ella le decía "vaya padre, así cuidas a tus hijos" y que él dijo " Tania y yo, ya no vamos a ninguna parte", refiriéndose a que no iban a ir a denunciar.

Este testimonio fue corroborado por la madre y el tío de la menor. Tatiana declaró que recibieron la llamada de la Ertzaintza comunicándoles que su hija estaba en el Hospital de Basurto con un coma etílico. Allí les dijeron que era coma etílico y no miraron más, pero ellos querían saber más, dónde la recogieron y qué síntomas tenía. Su marido se quedó preocupado, le dieron el alta a la niña y se fueron a casa. Su marido salió enfadado porque pensaba que tenía que recibir más información. Volvieron al hospital porque estaba preocupado por si la hija "tenía algo más", quería que le vieran bien. En casa su marido le dijo que mirase a Tania por si le había pasado algo. Él preguntó a la niña si la habían violado pero ella dijo que no recordaba. Ella miró la ropa de la niña y la vio normal. El padre y Tania fueron al hospital y la dicente se quedó en casa y llamó a su cuñado. Su marido quería que realizaran a Tania una exploración ginecológica pero la médico dijo que no podía si no había denuncia. Al salir del hospital pensaron poner la denuncia, pero ella dijo que estaban muy cansados y que mejor la presentaban al día siguiente. Fueron a casa. Al entrar su marido dijo " Tania y yo no vamos a ninguna parte". Tania se sentó, él sacó el cinturón y se lo puso en el cuello y la dicente se asustó porque nunca lo había visto así. Le gritó y entre ella y su cuñado le quitaron. Explicó que el acusado estaba detrás, puso la rodilla y ajustó el cinturón. Asimismo la testigo rectificando sus anteriores declaraciones prestadas durante la instrucción dijo que "el acusado no hacía fuerza porque ella pudo habérselo quitado" refiriéndose al cinturón, manifestación que entraba también en contradicción con lo que acababa de relatar, en el sentido de que ella no pudo quitar al acusado y tuvo que intervenir también su cuñado; que "no intentó acercarse de nuevo a la menor" y que "no tiene miedo a su marido" cuando antes en instrucción había declarado todo lo contrario.

A su vez Genaro dijo que le llamó su cuñada y fue a su casa, le contó lo sucedido, ella estaba asustada y nerviosa. Él estaba en el salón, en un sofá y su cuñada cerca de la niña. El padre fue por detrás de la niña que estaba sentada en una silla con respaldo. Cree que apretó un poco el cinturón, llegó a apoyar la rodilla por la espalda de la niña. A la niña le faltaba un poco el aire. El presionaba el cinturón. Intervinieron para evitarlo la madre y el dicente a la vez, añadiendo que "el dicente utilizó un poco de fuerza para separarlo de Tania pese a que su cuñado es más fuerte". Asimismo dijo "no cree que el la hubiera ahogado supone que él pretendía asustarla". La madre y la niña salieron y el dicente se quedó con el padre. El padre se fue a la habitación luego él dijo "que ya no le obedecían los hijos". Tras separarlos el padre y la hija intercambiaron palabras pero él no intentó agredirla de nuevo.

Los testimonios tanto de Tania como los prestados por la esposa y el cuñado en el plenario han tratado de rebajar en cierto modo la intensidad de la agresión. En la denuncia y en las declaraciones prestadas se indicaba que la niña llegó a sacar la lengua de la boca y que el acusado hizo fuerza. Lo cierto es que como hemos expresado al comienzo de este primer fundamento, la prueba pericial objetiva que las lesiones producidas con el cinturón fueron causadas por el rozamiento del cinturón sin que se aprecien lesiones por comprensión, de donde se infiere que aun cuando el acusado aplicó fuerza no tuvo la intensidad que en un primer momento podía colegirse de los relatos ofrecidos durante la instrucción.

Por último cabe realizar una breve referencia a los testimonios prestados por los agentes de la Ertzaintza que aun cuando no presenciaron la agresión sí vieron al acusado y hablaron con él antes de que ésta se produjera así como después de que se consumara, toda vez que formaron parte de la patrulla que acudió al Hospital de Basurto como luego a la casa donde practicaron la detención, Resultando que ambos agentes coincidIeron en afirmar que el acusado estaba bastante enfadado, muy nervioso y que en el servicio de urgencias exigía la prueba de exploración ginecológica para su hija sin que por su parte apreciasen motivos fundados para pensar que podía haber sido víctima de una violación.

A la vista de toda la prueba practicada se concluye que la versión de la víctima ha resultado plenamente acreditada pues su testimonio además de coherente, se ha mantenido en lo esencial inmutable a lo largo del tiempo y es corroborado por los otros dos testigos presenciales de los hechos así como por la pericial médico forense, a la que se une el parte de urgencias emtidio por el Hospital de Cruces, los testimonios prestados por los agentes de la Ertzaintza y el hecho mismo de la ocupación del cinturón empleado en la agresión, cuya fotografía obra al folio 57 de la causa.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones del artículo 153.1, 2 y 3 en relación con el artículo 173.2 del Código Penal .

Dispone el artículo 153 : "1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2 , exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años".

El acusado causó con su acción unas lesiones dolosas habida cuenta que utilizó un medio adecuado desde un punto de vista objetivo para quebrantar la integridad física de las personas como es un cinturón de cuero y lo colocó en el cuello de víctima tirando después de él. No obstante, dada la levedad de las lesiones causadas como se recoge en el informe médico forense, pues, no precisaron más de una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico, los hechos no serían constitutivos de delito de acuerdo con el artículo 147 del Código Penal , si bien, siendo la víctima descendiente directa del acusado y conviviendo ambos en el mismo domicilio sí resultan los hechos constitutivos de un delito de lesiones en el ámbito familiar de acuerdo con el artículo 153.2 en relación con el artículo 173.2 del Código Penal .

Por el Ministerio Fiscal se han calificado los hechos, sin embargo, como tentativa de homicidio calificación que no compartimos al considerar no acreditado el animus necandi sino laedendi.

Para desentrañar la intención del autor del hecho, en concreto la intención de matar, la jurisprudencia -se cita al efecto entre otras la más reciente STS 09/2011, de 31 enero - señala que debe acudirse a un conjunto de datos o circunstancias externas que permitan su inferencia, tales como:

a) los antecedentes de hecho y las relaciones entre el autor y la víctima.

b) la clase de arma utilizada.

c) la zona o zonas del cuerpo a que se dirige la agresión.

d) el número de golpes inferidos.

e) las palabras que acompañaron al ataque.

f) las condiciones de lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción.

g) la causa o motivación de la misma.

h) la entidad y gravedad de las heridas causadas.

No cabe duda que un cinturón de cuero puede ser un instrumento idóneo para causar la muerte de una persona si se utiliza como medio para ahorcar o estrangular, resultado que pudiera considerarse pretendía conseguir el acusado con su acción al poner el cinturón en el cuello de su hija y luego tirar hacia atrás llegando incluso a apoyar la rodilla en la silla. En esa misma idea nos puede afianzar también que instantes antes, al llegar a la casa, había pronunciado la frase: " Tania y yo ya no vamos a ningún sitio", si bien la propia menor entendió que se refería a que no iban a poner ninguna denuncia. Pero no por ello consideramos acreditada de manera inequívoca la intención de matar. Si examinamos las circunstancias concretas del caso tenemos: a) todos los testigos incluida la víctima reconocieron que nunca antes el acusado había cometido un hecho similar; b) no parece lógico que elija acabar con la vida de su hija delante de personas que sabe van a interferir en su acción e impedir que consiga su propósito, su esposa y el cuñado un varón con fuerza similar a la suya; c) el resultado lesivo producido atestigua que realmente no tuvo intención de matar: la entidad de las lesiones es leve y no aplicó fuerza en la ejecución según se desprende de las aclaraciones realizadas en el plenario por la médico forense ya que, tras ser practicada a la víctima una laringoscopia en el Hospital de Cruces, no se apreciaron lesiones internas sino únicamente las externas consistentes en unas erosiones que son además consecuencia de rozamiento y no de compresión. Si efectivamente el acusado hubiera tenido auténtica voluntad de matar a su hija habría signos de la fuerza ejercida, sin embargo, no existe vestigio alguno que permita tener por acreditado ese hecho. Podemos concluir que el acusado ajustó el cinturón pero no consta que realmente intentara ahorcar o estrangular a su hija. De ahí que a la vista de todas estas circunstancias entendamos que no hubo animus necandi sino laedendi y toda vez que la agresión es de un padre a su hija y tuvo lugar en el domicilio común, deban incardinarse los hechos en el delito de lesiones del artículo 153.1,2 y 3 en relación con el artículo 173.2 del Código Penal .

TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa solicitó en sus alegaciones finales la apreciación de la circunstancia de alteración mental del artículo 20.1 del Código Penal y con carácter alternativo la atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21.3 del Código Penal , alegación extemporánea ya que debió fomularse en el trámite de conclusiones y haberse en tal caso modificado las presentadas como provisionales que, sin embargo, elevó a defintivas cuando nada había interesado en ese sentido. Pero, en cualquier caso, no está acreditadada ninguna alteración o anomalía psíquica por lo que debe descartarse la estimación de la eximente incompleta solicitada y tampoco existe base para la apreciación de una atenuante de estado pasional.

Como dice la STS 1963/2010, de 16 abril esta atenuante no se ha creado "para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad. Esta atenuante tiene, en consecuencia, su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos denominados de sangre (....) el acaloramiento como situación pasional es todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico. Pero tal estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de "arrebato" u "obcecación". El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una "especie de conmoción psíquica de furor" y la segunda como "un estado de ceguedad u ofuscación", con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda ( STS 2-7-1988 ); otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el "arrebato como emoción súbita y de corta duración" y la "obcecación es más duradera y permanente" ( STS 28-5-1992 ); la primera, está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 10-10-1997 )".

En el caso presente las médicos forenses, tras el examen al que sometieron al acusado, concluyeron: "no se identifican signos o síntomas psicopatológicos, que permitan un diagnóstico clínico" y "no se identifican causas suficientes pero necesarias para modificar sus capacidades cognitivo-volitivas".

Asimismo los peritos integrantes de la unidad forense de valoración integral apreciaron en el acusado rasgos de personalidad autoritaria, frialdad emocional, inflexibilidad y poca empatía (médicos forenses), con unos valores culturales y unas cogniciones rígidas con respecto del rol de la mujer, así como una aceptación y justificacion del uso de la violencia como medio para la consecución de determinados fines (psicólogos).

De acuerdo con estos rasgos de personalidad encaja la conducta del acusado. Tania no observó sus enseñanazas y se había embriagado. En este sentido tanto el mismo acusado como su esposa hicieron continuas referencias en el acto del juicio oral a que había enseñado a sus hijos que ellos tienen unas costumbres distintas, que en su país no se hacía "botellón" y no debían en consecuencia comportarse de ese modo. Sin embargo su hija le desobedeció y con su acción pretendió "corregir" el mal comportamiento de la menor.

Ahora bien, esos rasgos de personalidad apreciados por los peritos explican la conducta del acusado, actuó conforme a sus criterios de cómo un padre debe corregir a una hija desobediente pero no como consecuencia de un acaloramiento puesto que no consta que hubiera mediado discusión con la menor y, desde luego, no acreditan una disminución de su imputabilidad como ratificaron en la vista las médicos forenses. De ahí, entonces, que no se estimr la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la pena, el núm. 2 del artículo 153 señala que el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años". Entiende la Sala que a la vista de la entidad de los hechos procede imponer la pena de prisión y dado que el delito tuvo lugar en el domicilio común de la víctima y el autor deberá imponerse, conforme dispone el núm. 3 del mismo artículo, en su mitad superior, de siete meses y dieciséis días a un año de prisión, que se individualiza en el máximo de un año de prisión dada la edad de la víctima y la grave desproporción de la reacción del acusado que para corregir la indisciplina de la menor empleó métodos coercitivos violentos que podían hacerle creer que iba a matarla, llegando a causar lesiones.

Asimismo se impone la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas en el máximo de tres años y como pena accesoria, de acuerdo con el artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2 del Código Penal , la prohibición de acercarse a Tania , a su domicilio y lugares frecuentados por la misma, a distancia inferior a 300 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de cinco años. Se establece en el máximo de los cinco años en coherencia con la duración de la pena de prisión impuesta y por los mismos motivos ya expresados para su fundamentación.

Por Auto de fecha 14.08.10 ya fue acordada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Baracaldo una orden de protección en estos mismos términos en favor de Verónica y también de la esposa y los otros dos hijos del matrimonio "hasta que se celebre el juicio, sea firme la sentencia o se produzca una variación en las circunstancias que han llevado a acordarla". A la llegada de los autos a esta Sección se confirmaron estas medidas cautelares por providencia de 29.10.10. Posteriormente se presentó escrito conjunto por la otrora Acusación Particular, ejercida por la esposa del acusado en su nombre y en el de los menores, y por la defensa del acusado solicitando la reanudación del régimen de visitas respecto de los hijos menores Juan Manuel y José Guillermo, accediendo el Tribunal a lo solicitado por Auto de fecha 15.03.11 previa emisión de informe favorable por el Ministerio Fiscal.

Como consecuencia de todo lo anterior y hasta que la presente sentencia gane firmeza, tal y como acordaba el Auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Baracaldo, se mantiene la protección otorgada a los dos hijos menores del acusado Juan Manuel y José Guillermo con el régimen de visitas también establecido.

Por lo que se refiere a la petición realizada por el Ministerio Fiscal, al amparo del artículo 89 del Código Penal , de sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar a este país por un plazo de diez años, cabe decir que el acusado carece de residencia legal y no tiene arraigo laboral dado que no trabaja ni consta tampoco que lo haya hecho en el tiempo que lleva viviendo en España, que a la fecha de los hechos era de tres años, según él mismo admitió en su declaración. No obstante sí pudiera gozar de arraigo familiar al encontrase viviendo en este país su esposa y otros dos hijos del matrimino también menores de edad con los cuales no ha convivido desde la fecha de los hechos, en virtud de la orden de alejamiento acordada por el Juzgdo de Instrucción nº 2 de los de Baracaldo, si bien ha continuado viendo a ambos menores en el Punto de Encuentro de conformidad con el régimen de visitas acordado como ya se ha comentado. Por ello y dado que la la esposa y estos dos hijos pudieran estar residiendo legalmente en este país y dado que con ellos sí guarda vinculos de unión, procede dejar para ejecución de sentencia la resolución de la petición formulada por el Ministerio Fiscal de sustitución de la pena privativa de libertad que aquí se impone por la expulsión del territorio nacional.

En materia de responsabilidad civil no procede realizar pronunciamiento alguno ya que por la representante legal de la menor se renunció mediante escrito presentado ante esta Sala el 27.01.11 a cuantas acciones pudieran corresponderle, ratificando en el acto del juicio oral que no reclamaba en nombre de su hija indemnzación alguna por estos hechos.

Las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables de delito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Julio como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN , con privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres años y a la accesoria de prohibición de acercarse a Tania , a su domicilio y lugares frecuentados por la misma, a distancia inferior a 300 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de cinco años, y al pago de las costas procesales.

Procede dejar para la fase de ejecución la resolución de la posible sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional por tiempo de diez años solicitada por el Ministerio Fiscal.

Recábese del juzgado de Instrucción nº 2 de los de Baracaldo la pieza de responsabilidades pecuaniarias debidamente concluida conforme a derecho. Y para el cumplimiento de la pena que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.