Sentencia Penal Nº 50/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 43/2011 de 15 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00050/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES

Sección nº 002

Rollo : 0000043 /2011

Órgano Procedencia: de

Proc. Origen: nº /

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 50/2012

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

D. VALENTIN PEREZ APARICIO

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ROLLO Nº: 43/11

P.P.A. Nº: 249/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE PLASENCIA

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En Cáceres, a quince de febrero de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Plasencia, por un delito de Tráfico de droga s, contra el inculpado Geronimo , nacido en Plasencia (Cáceres) el 18-10-1971, hijo de Antonio y de Carmen, provisto de D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en Plasencia C/ DIRECCION000 NUM001 - NUM002 , estando representado por la Procuradora Sra. Martín Macías y defendido por la Letrada Sra. Rincón Moreno, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal . Responde el acusado en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal . No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado las penas de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 207,96 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del CP . en caso de impago o insolvencia declarada.

Segundo.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Tercero.- Que celebrado el correspondiente juicio oral por las partes se elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON VALENTIN PEREZ APARICIO.

Hechos

En la mañana del día 22 de febrero de 2.010 agentes de la Policía Nacional de Plasencia observaron que el acusado Geronimo se dirigía desde el barrio de San Lázaro en Plasencia hasta la iglesia situada junto al puente de igual nombre y, sospechando que pudiera dedicarse al tráfico de estupefacientes en pequeña escala, decidieron vigilarle, observando cómo contactaba con un grupo de cuatro individuos con quienes intercambió algo no determinado, momento en que los agentes se precipitaron sobre el grupo al suponer que se trataba de un intercambio de droga por dinero y, al verlos, tres de los individuos echaron a correr, quedándose en el lugar Mauricio a quien, al cachearle, se le intervino una papelina de plástico que contenía una sustancia que, analizada, resultó ser heroína con un peso neto de 0,07 gramos y una pureza del 54,7 %, encontrando también al registrar al acusado una papelina de papel de plata que, analizada, resultó contener una mezcla de heroína (19,1 %) y cocaína (19,7 %) con un peso total de 0,16 gramos, así como la cantidad de 59,35 euros distribuida en un billete de 20 €, dos billetes de 10 €, dos billetes de 5 € y el resto en monedas.

No se ha acreditado que la papelina de heroína que se encontró en poder de Mauricio se la hubiera vendido el acusado, ni que la papelina que éste llevaba encima la tuviera destinada a la venta a terceras personas.

El acusado es consumidor de estupefacientes, padeciendo una adicción a la mezcla de heroína y cocaína de leve a moderada.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que anteceden han sido los acreditados por las pruebas practicadas en el acto de la vista y, en especial, en cuanto al desarrollo de los acontecimientos, por las manifestaciones de los agentes que declararon en dicho acto, y en cuanto a la naturaleza y contenido de las sustancias intervenidas así como la adicción a la mezcla a la heroína y cocaína del acusado, por la documental consistente en los análisis realizados por el servicio de farmacia de la Subdelegación del Gobierno en Cáceres (folios 38 y 40) y por la pericial consistente en el informe médico forense recabado como prueba anticipada (folios 83 y ss.).

Las manifestaciones de los agentes ponen de manifiesto cómo observaron al acusado encaminarse a las traseras de la iglesia situada junto al puente de San Lázaro, cómo estando allí se le acercó un grupo de personas y cómo intercambió algo con ellos, siendo sobre tales extremos las declaraciones de los policías nº NUM003 , nº NUM004 y nº NUM005 absolutamente coincidentes. Sin embargo se suscitan dudas sobre la naturaleza de aquello que el acusado les entregó: Si fue, como sostiene el Ministerio Fiscal, sustancia estupefaciente (en concreto si la papelina intervenida a Mauricio se la acababa de vender Geronimo ), como también existen dudas sobre si la papelina intervenida a éste estaba destinada al tráfico o sobre si el dinero que llevaba el acusado procedía del tráfico de estupefacientes.

Tal es así porque, no habiendo sido citado a juicio como testigo Mauricio , las declaraciones que en su día prestó ante la Policía primero y ante el Juzgado después no pueden ser tenidas en cuenta por este Tribunal, ni siquiera por la vía del testimonio de referencia de los agentes, pues no cabe conceder valor probatorio alguno a un testimonio de referencia cuando, como ocurre en el presente caso, no existía inconveniente en haber podido proponer y practicar la prueba con el testigo directo, pues de hacerlo infringiríamos una de las garantías del proceso penal como es la de contradicción, al tomar en consideración como prueba una declaración en cuya práctica no ha podido tener intervención alguna la defensa del acusado.

A falta de dicha prueba, única que en fase de instrucción apuntaba directamente a la comisión del delito imputado al acusado, la acreditación de la infracción penal se pretende a través de la de indicios, sobre cuya validez y aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia se ha pronunciado reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional (sentencias nº 174 y 175 de 1.985 , doctrina reiterada en las posteriores SS. 228/88 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 24/97, etc.) como también el Tribunal Supremo (SS 7/10/86 , 10/1/92 , 31/5/94 , ...), y cuyos requisitos, sobradamente conocidos, son la plena acreditación de una serie de hechos (indicios) que han de ser plurales, si bien excepcionalmente se admite uno solo muy cualificado, y entre ellos y el elemento del tipo que se pretende acreditar ha de existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Desde esa perspectiva los únicos indicios que apuntarían a la autoría del delito serían el hecho del "intercambio" observado por los agentes (lógicamente ninguno pudo precisar en su declaración que se tratara de papelinas de droga) unido a la cantidad de dinero que tenía en su poder el acusado y la forma en la que se hallaba distribuido, compatible con la venta de papelinas que suelen tener un precio de 10 a 12 euros, y al hallazgo de las papelinas luego analizadas. Sin embargo tales datos por sí solos no son suficientes como para declarar acreditado, con el rigor que exige una condena penal, el pretendido acto de tráfico pues, en cuanto al dinero, esa distribución en billetes y monedas tampoco resulta inusual en cualquier persona, disponiendo el acusado de una pensión que puede justificar tener en su poder una cantidad que, como aquella, no resulta excesiva o notoria; y en cuento a la droga, no induce a pensar que la papelina hallada en poder de Mauricio le hubiera sido vendida por el acusado el hecho de que sea tan diferente a la que se encontró poder de éste, tanto en su envoltorio (aquella de plástico y ésta de papel metalizado) cuanto en su composición (en un caso sólo heroína con una importante concentración del 54,7 % y en el otro mezcla de cocaína y heroína con menores riquezas, del 19,7 % y 19,1 %). Hay que tener en cuenta, por último, que la papelina intervenida al acusado se corresponde además, precisamente, con las sustancias (heroína y cocaína) a cuya mezcla éste es adicto, según resulta del informe médico forense recabado como prueba anticipada.

Segundo.- Por ello, y no habiendo sido acreditados los actos de tráfico de estupefacientes a los que se alude en la calificación formulada por la acusación pública, procede absolver a Geronimo del delito contra la salud pública imputado.

Tercero.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, declaración que podrá consistir en declararlas de oficio o en condenar a su pago a los acusados, señalando la parte proporcional que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. Siendo en su totalidad absolutoria la presente sentencia es procedente declarar, igualmente en su totalidad, de oficio las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1 , 2 , 4 , 5 , 7 y 123 del Código Penal y 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 242 , 741 y 789.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español.

Fallo

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Geronimo del delito contra la salud pública del que venía acusado por el Ministerio, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares venían adoptadas contra el acusado.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN , para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-