Sentencia Penal Nº 50/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3107/2012 de 06 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 3ª / 3.Atala

Calle SAN MARTIN 41,2ª planta,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-11/000774

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2011/0000774

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. 3107/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 428/2011

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: Luciano

Abogado/Abokatua: JOSE MANUEL CLEMENTE MORAN

Procurador/Prokuradorea: AITOR NOVAL BARRENA

Apelado/Apelatua:MINISTERIO FISCAL

Abogado/Abokatua:

Procurador/Prokuradorea:

SENTENCIA Nº 50/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a seis de junio de dos mil doce.

La Ilma. Audiencia Provincial Sección 3ª de esta Capital, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, han visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 428/2011 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de Abandono de Familia en el que figura como apelante Luciano , representado por el Procurador Sr. Aitor Noval Barrena y defendido por el letrado Sr. José Manuel Clemente Morán, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 14 de Febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 14 de Febrero de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a D. Luciano , como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo debo condenar y condeno a D. Luciano a abonar a Dña. Enriqueta la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las cantidades impagadas por el concepto de pensión alimenticia en favor de sus hijos así como por el concepto de hipoteca desde septiembre de 2010 hasta enero de 2011, ambos inclusive, fijándose como base lo determinado para tales conceptos en el Auto de fecha de 30 de marzo de 2010 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de San Sebastián en el procedimiento de medidas provisionales previas a la demanda nº 265/10 ; devengado la cantidad objeto de condena desde la fecha del dictado de la presente resolución hasta su completo pago el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Se imponen expresamente al condenado las costas del presente procedimiento.

Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa.

Una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Luciano se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 27 de abril de 2012, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo RAA-S- 3107/2012, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 28 de Mayo de 2012, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO:Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

'Se declara expresamente probado que por Auto de medidas provisionales de fecha de 30 de marzo de 2010 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de San Sebastián (procedimiento de medidas provisionales 265/2010 ) en relación al procedimiento de divorcio del matrimonio formado por Enriqueta y el acusado en este procedimiento, D. Luciano , se dispuso que éste debía abonar a su esposa, en concepto de pensión de alimentos en favor de sus dos hijos menores, la cantidad de 350 euros mensuales en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que para ello designe la esposa, con las revalorizaciones anuales correspondientes de acuerdo con el IPC así como que el acusado debía abonar a su esposa la cantidad de 150 euros mensuales en concepto de hipoteca. El acusado, con conocimiento de dichas obligaciones y teniendo capacidad económica para hacer frente a las mismas, no ha abonado la pensión de alimentos para sus hijos menores ni la cantidad convenida en concepto de hipoteca, desde el mes de septiembre de 2010 hasta, por lo menos, enero de 2011, ambos inclusive.'

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Luciano interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 14-2-2012 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta ciudad de Donostia-San Sebastián en autos de Procedimiento Abreviado 428/11, que condena al mismo como autor responsable de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y en concepto de responsabilidad civil condena al Sr. Luciano a abonar a Dña. Enriqueta la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las cantidades impagadas por el concepto de pensión alimenticia en favor de sus hijos así como por el concepto de hipoteca desde septiembre de 2010 hasta enero de 2011, ambos inclusive, fijándose como base lo determinado para tales conceptos en el Auto de fecha de 30 de marzo de 2010 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de San Sebastián en el procedimiento de medidas provisionales previas a la demanda nº 265/10 ; con más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha del dictado de la Sentencia hasta su completo pago

Se alega como motivos de apelación:

-vulneración del derecho a la presunción de inocencia

- infracción del principio in dubio pro reo

-e infraccion del art. 227 CP

-y errónea apreciación de la prueba por el Juzgador de instancia

SEGUNDO.-En cuanto a la infracción del derecho a la presunción de inocencia, ha de comenzarse señalando que una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene proclamado a propósito del ámbito y operatividad de dicho principio que 'para que se vulnere en el proceso penal el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de existir un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso y dictarse pese a ello una sentencia condenatoria. Si por el contrario se ha producido en relación con tales hechos una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ley corresponde tal función ( art. 714 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) ' (Cfr. SS TS 4 de octubre y 30 de noviembre de 1.996 , 12 de mayo de 1.997 y 22 de junio de 1.998 )'.

La Sentencia de 3 Julio de 2.000 insiste en la misma línea argumental reiterando que como hasta la saciedad ha venido proclamando la jurisprudencia, para que pueda aceptarse ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haberse obtenido de manera ilegal o espuria, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que antes tales pruebas su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, de acuerdo con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que trae causa y tiene su razón de ser del principio de inmediación.

En términos de la STS de 17-Junio-2.002 : 'El derecho a la presunción de inocencia, presunción interina aunque de imprescindible aplicación, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS núm. 20/2001, de 28 de marzo , que 'El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS 7-4-1992 , 21-12-1999 , etc.)' ( STS núm. 511/2002, de 18 de marzo ).

Sentado pues el ámbito operativo del principio constitucional de presunción de inocencia, por la defensa del apelante se argumenta la incorrección de los elementos fácticos tomados en consideración por el Juzgador para declarar como probados los hechos de los que deriva la condena a su representado.

Es decir, discrepa de las conclusiones probatorias alcanzadas por el Juzgador de instancia, sin que ello signifique la violación del derecho a la presunción de inocencia.

Por lo que el debate ha de centrarse en el motivo de apelación relativo a la errónea valoración de la prueba.

TERCERO.-Se invoca asimismo la vulneración del principio in dubio por reo, principio distinto y auxiliar del de presunción de inocencia, por cuanto mientras ésta constituye una garantía objetiva del proceso, el segundo es de naturaleza eminentemente subjetiva, y significa la obligación del juez de absolver cuando duda sobre la culpabilidad o inocencia del acusado ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/89 de 20 de febrero , 138/92 de 13 de octubre 63/93 de 1 de marzo , 133/94 de 9 de mayo , 259/94 de 3 de octubre y 16/2000 de 31 de enero ).

Es decir, el principio 'in dubio pro reo' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay. Existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( SSTS 21 de mayo de 1997, núm. 709/1997 y de 9 de mayo de 2003 ).( STS Sala 2ª de 12-2-2008 ).

Como señalaba la STS 2ª, de 26 de septiembre de 2000 , núm. 1514/2000 'el principio 'in dubio pro reo ' es una regla vertebral de la valoración de la prueba dirigida a los Tribunales de lo Penal, en cuya virtud, en aquellos supuestos a enjuiciar en los que exista una duda indestructible derivada de las pruebas de cargo y de descargo, aquellos deben adoptar el criterio más favorable al reo'.

La parte no ostenta un derecho a la duda por parte del órgano judicial, que pueda invocar en su beneficio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1996 y 18 de octubre de 2004 ).

En el presente caso, el Juzgador de instancia no ha expresado la existencia de duda alguna sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo y consiguientemente su convicción probatoria.

Antes al contrario de una forma pormenorizada analiza las pruebas y concluye que ha llegado a la íntima convicción de estimar que el Sr. Luciano es autor del tipo penal de abandono de familia.

Por tanto resulta inaplicable en este caso el principio 'in dubio pro reo'.

CUARTO.-En cuanto a la infracción del art. 227 CP se alega que no ha quedado acreditado que el Sr. Luciano dispusiera de medios materiales suficientes para hacer frente al pago de la pensión, no habiendo percibido cantidad alguna con ocasión de la extinción el 31-10-2010 de la comunidad de bienes que figura en los folios 50 y 51 de las actuaciones, habiendo sido el rendimiento neto de su actividad en el último trimestre del año 2010 de 3.034,60 euros (folios 71 a 77), lo que supone mensualmente la cantidad de 1.011,53 euros y que teniendo en cuenta el alquiler (600 euros), abono de préstamo personal (73,87 euros) y gastos de consumo de la vivienda de unos 100 euros mensuales, el resto es de 236,13 euros, y que el Sr. Luciano no percibe cantidad alguno los meses de Septiembre a Noviembre de 2010, siendo las fechas de facturación de Noviembre y Diciembre.

Motivo de impugnación que ha de relacionarse con la alegada asimismo errónea valoración de la prueba.

En cuanto al error en la valoración de las pruebas ha de señalarse que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal , y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC 21 diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez 'a quo', sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por 1º.- inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2.- que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio 3.- que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Expuesto ello, para resolver si efectivamente nos encontramos ante un delito de abandono de familia es necesario recordar que sus elementos esenciales son:

A) En el plano objetivo:

a) La existencia de cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de los hijos.

b) El impago total o parcial con entidad bastante de esa prestación por el obligado a cumplirla, durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos. Ello con independencia de que el beneficiario resulte o no perjudicado económicamente; y de que haya o no instado de la jurisdicción civil la adopción de medidas cautelares sobre el patrimonio del obligado para conseguir el abono de la prestación.

B) En el plano subjetivo, el dolo consistente en el conocimiento por el agente de tal obligación y su voluntad deliberada de no cumplirla.

Precisamente es la concurrencia del elemento subjetivo el que pone en cuestión el apelante, utilizando una línea de defensa común y recurrente en este tipo de delitos, aduciendo en el recurso que el impago de las prestaciones económicas fijadas en Auto de medidas provisionales de 30-3-2010 no puede ser objeto de sanción penal, por hallarse el acusado en una situación de imposibilidad de cumplimiento, entendiendo que de la prueba practicada en las actuaciones resulta acreditado que el mismo no pudo hacerse cargo del pago de aquellas en el período de Septiembre de 2010 a Enero de 2011.

Al respecto de la cuestión suscitada, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3.4.01 , el elemento subjetivo de este tipo de delitos viene configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Pero como indica la misma Sentencia 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

Por ello, la jurisprudencia exige al acusado algo más que un mero alegato de imposibilidad de cumplimiento, debiendo éste justificar la realidad de las causas que le impiden cumplir con su obligación, algo que no ha ocurrido en el presente supuesto.

Habiendo aportando ya en la instancia documental para demostrar dicha imposibilidad, prueba que valorada en la instancia, no ha permitido concluir dicha incapacidad, debe examinar la Sala si los elementos circunstanciales tenidos en cuenta en la instancia, resultan o no suficientes en aras a acreditar la necesaria capacidad económica del acusado.

En el caso de autos, el Juez de instancia fundamenta su convicción y cimenta la prueba de cargo sobre acerca del elemento subjetivo en la documental obrante a los folios 45 a 51, y que la defensa del Sr. Luciano considera se ha valorado de forma errónea además de haberse omitido otra diversa documental, prueba documental que apreciada en conjunto concluye acredita la imposibilidad de aquél de hacer frente a la obligación de pago impuesta por resolución judicial.

Señalar desde este momento, dadas las alegaciones del recurrente sobre omisión de valoración de prueba documental, que el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto.

De la prueba documental obrante en autos resulta:

-que por Auto de medidas provisionales de 30-3-2010 el Sr. Luciano venía obligado pagar la suma de 350 euros mensuales en concepto de pension de alimentos a favor de sus hijos y 150 euros en concepto de hipoteca a Doña. Enriqueta (folios 4 y siguientes de autos).

-que desde Septiembre de 2010 hasta Enero de 2011 no abonó suma alguna de las cantidades que venía obligado a pagar, hecho este no discutido.

-que con fecha 21-5-2010 el Sr. Luciano suscribe un préstamo por importe de 3.227,07 euros con la entidad Banco Santander, con destino según se indica 'arreglo de vivienda', con fecha de vencimiento el 31-5-2015, debiendo abonar en concepto de cuota mensual la cantidad de 73,42 euros (folio 79). Préstamo ya liquidado según manifestare el mismo en la declaración de imputado (folio 52)

-que en fecha 1-6-2010 el Sr. Luciano arrienda por plazo de un año una vivienda en la localidad de Pasai Antxo, ascendiendo la renta mensual a 600 euros (folio 91). En fecha 1-2-2011 se resuelve el contrato de arrendamiento (folio 97)

-que en fecha 31-10-2010 se acuerda la disolución de la Comunidad de Bienes denominada ' DIRECCION000 C.B.', de la que el Sr. Luciano era partícipe al 25 %, debido a la grave crisis por la que atraviesa el sector, y en el que se indica que el resultado final de la actividad es beneficio por la cantidad de 10.072,43 euros, que serán repartidos entre los comuneros con arreglo a su cuota de participación, correspondiendo al Sr. Luciano la cantidad de 2.518,11 euros (folio 50)

-que el Sr. Luciano ha girado por sus servicios como trabajador autónomo a la empresa 'Construcciones Txeim S.L.', las siguientes facturas: en fecha de 15 de noviembre de 2011 factura por importe de 1.935,20 euros en concepto de precio por servicios prestados en Octubre; en fecha de 10 de diciembre de 2010 factura por importe de 1.793,60 euros en concepto de precio por servicios prestados en Noviembre; en fecha de 31 de diciembre de 2010 factura por importe de 1652 euros en concepto de precio por servicios prestados en Noviembre; y en fecha de 31 de enero de 2011 factura por importe de 1726,34 euros por servicios prestados en Diciembre de 2010.

Facturas abonadas mediante transferencia bancaria (folios 46 a 49)

-que en fecha 12-1-2011 se interpone por la Sra. Enriqueta la denuncia origen de las presentes actuaciones

-que con fecha 20-1-2011 el Sr. Luciano suscribe un préstamo con la entidad Banco Santander por importe de 19.000 euros, destinado a cancelar la deuda pendiente en la cuenta de crédito titularidad de ' DIRECCION001 C.B.', constando en la misma fecha 20-1-2011 transferencia a favor de la comunidad de bienes por importe de 12.338,81 euros (folios 55, 56 y siguientes)

-que en fecha 1-2-2011 se resuelve el arrendamiento concertado en Junio de 2010 (folio 97)

-que en fecha 18-11-2011 con efectos el 30-11-2011 se ha dado de baja en la Seguridad Social como trabajador autónomo

-que en fecha 21-11-2011 se ha dado de alta como demandante de empleo en el Servicio Vasco de Empleo Lambide

-y que ha instado procedimiento de modificación de medidas de la Sentencia de divorcio de fecha 14-6-2011 , habiendo sido admitida a trámite por Decreto de 14-12-2011, solicitando el cese temporal de la obligación de contribuir a los alimentos a favor de sus hijos, así como de los gastos extraordinarios, y el cese temporal de la obligación de contribuir al abono de los préstamos, en ambos casos hasta el momento en que devenga a mejor fortuna. Peticiones que deduce asimismo como medidas provisionales.

En el acto de juicio tanto el Sr. Luciano como la Sra. Enriqueta manifiestan que en Agosto de 2010 cerró la empresa en la que aquél trabajaba, la comunidad de bienes.

El Sr. Luciano además declara que no cobraba desde Mayo o Junio.

Se alega en el recurso que no se acredita que el Sr. Luciano hubiere percibido con ocasión de la extinción el 31-10-2010 de la comunidad de bienes la cantidad de 2.518,11 euros y que tampoco percibe ingresos por su trabajo como autónomo los meses de Septiembre de Noviembre de 2010, sin embargo de la prueba practicada no puede concluirse la realidad de dichos extremos.

Si bien de los movimientos de la cuenta titularidad de ' DIRECCION001 C.B.', resulta a fecha de Octubre de 2010 un saldo negativo, realizándose aportaciones por los comuneros, lo cierto es que en el acuerdo suscrito entre los mismos se indica que el resultado final de la actividad es beneficio y a repartir.

Y en cuanto a la no percepción de las cantidades facturadas a 'Construcciones Txeim S.L.', lo que resulta probado es que el Sr. Luciano gira sus facturas a mes vencido y son abonadas mediante transferencia bancaria, sin que se haya acreditado que la fecha de cobro se dilate en el tiempo de la fecha de facturación.

Por lo que no puede estimarse acreditado que careciera de capacidad económica para hacer frente al pago de las prestaciones económicas a que estaba obligado.

Antes al contrario, ya que a pesar de la delicada situación económica que refiere desde Mayo o Junio de 2010, procede al alquiler de una vivienda por importe de 600 euros y duración de un año, suscribiendo un préstamo al que ha hecho frente (cuota mensual de 73,42 euros). Igualmente ha de concluirse atendiendo al tenor del acuerdo de resolución que ha abonado las rentas que excedían de dicho préstamo.

Y ha abonado asimismo en el período de impago de las prestaciones económicas objeto de este procedimiento, las cuotas de la seguridad social como autónomo.

Debiendo recordarse en este punto que el recurrente tiene una clara obligación a sacrificarse en beneficio de las necesidades alimenticias de sus hijos, debiendo abonar las prestaciones económicas impuestas por resolución judicial con preferencia a otras (como el préstamo personal o el alquiler de una vivienda) contraídas voluntariamente y además con posterioridad a aquella resolución judicial. Y ello tanto por la propia naturaleza de la obligación como por cuanto su incumplimiento puede acarrear, como en el supuesto, una responsabilidad penal.

En definitiva ni se produce infracción del art. 227 C.P . ni puede apreciarse en las razones expresadas en la Sentencia recurrida arbitrariedad ni irracionalidad alguna, no siendo admisible sustituir el criterio imparcial del Juzgador por el parcial de la parte recurrente.

Por consiguiente se desestima el recurso de apelación.

QUINTO.-Al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Luciano contra la Sentencia dictada en fecha 14-2-2012 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta ciudad de Donostia-San Sebastián en autos de Procedimiento Abreviado 428/11, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente el Fallo de dicha sentencia y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.