Sentencia Penal Nº 50/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 9/2007 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Joaquín Astor Landete.(Ponente)

MAGISTRADOS

D. Jaime Requena Juliani

Da Aranzazu Calzadilla Medina

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 31 de enero de 2.012.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo 9/2.007, correspondiente al Procedimiento abreviado no 2/05, procedente del Juzgado de Instrucción no 1 de Valverde, contra D. Abilio mayor de edad, nacido el NUM000 de 1964, con D.N.I. no NUM001 , contra D. Humberto , mayor de edad, nacido el NUM002 de 1967, con D.N.I. no NUM003 , contra D. Matías , mayor de edad, nacido el NUM004 de 1971, con D.N.I. no NUM005 , por el delito contra la salud pública, representado por los Procuradorores Da. María Teresa Medina Martín, D. Juan Manuel Beautell López y Da. Carmen Orive Rodríguez. y defendidos por los Letrados D. Juan Betancor González, D. Aldo Pérez Carrillo y Da. Ma. Fernanda Pano Sánchez, respectivamente, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial mediante oficio de fecha 18 de enero de 2007, del Juzgado de Instrucción no 1 de Valverde, siendo turnadas el 23 de enero de 2007 acordándose el nombramiento de ponente y por auto de 26 de septiembre de 2.011 lo pertinente sobre el recibimiento a prueba del juicio y senalándose para la celebración del juicio oral el día 17 de octubre de 2.011, suspendiéndose en dos ocasiones por causas imputables a las defensas, celebrándose finalmente el 26 de enero de 2.012.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, comprendido en el artículo 368.1, del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo a los acusados D. Abilio , D. Humberto y D. Matías ; conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas ordinarias del artículo 21.6 del Código Penal , pidiendo que se le impusiera a cada uno de los acusados por el delito contra la salud pública la pena de tres anos y un día anos de prisión, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 1.440 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de cien euros impagada, condenándoles al pago de las costas procesales en proporción; solicitando, asimismo, el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, comiso definitivo de los efectos conforme a los artículo 374 y 127 del Código Penal , para darles el destino de la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de Bienes Decomisados.

TERCERO.- Las defensas de los acusado negaron los hechos objeto de la acusación, con las impugnaciones que obran en el acta, solicitando la libre absolución de los mismos con todos los pronunciamientos favorables. Con carácter alternativo la defensa de D. Humberto interesó se aplicase la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 como muy cualificada y que se aplicase la penalidad atenuada del artículo 376.2 del Código y subsidiariamente a ésta la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.2 por adicción alcohólica y drogadicción. La defensa de D. Abilio y con igual carácter alternativo interesó se aplicase la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 como muy cualificada y que se aplicase la penalidad atenuada del artículo 376.2 del Código y subsidiariamente a ésta la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.2 por drogadicción. La defensa de D. Matías interesó se aplicase alternativamente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 como muy cualificada.

Hechos

Probado y así se declara que:

PRIMERO.- El acusado Abilio , nacido el NUM000 de 1.964, con documento nacional de identidad número NUM001 , y sin antecedentes penales, se venía dedicando durante el ano 2.004 a la introducción para la venta a consumidores de la Isla de El Hierro de la sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud cocaína, para lo cual viajaba periódicamente a la Isla de Tenerife, donde la adquiría al precio medio de venta directa a los consumidores, aproximadamente 60 euros por gramos, vendiéndola posteriormente en la zona de Valverde al precio de 90 euros el gramos. Con esta finalidad ilícita llevó a cabo viajes a Tenerife, al menos en cuatro ocasiones, entre ellas los días 2 de octubre y 9 de octubre, y una vez de regreso contactaba a través de su teléfono móvil con número NUM006 con los consumidores locales, con los que utilizando palabras clave como 'películas', 'ladrillos', 'litros de vino', 'baterías', 'cabritos' u otras, realizaba las entregas de cocaína solicitadas.

SEGUNDO.- A las 15Ž10 horas del día 14 de noviembre de 2.004 el acusado Abilio fue registrado por una patrulla policial cuando llegaba al aeropuerto de El Hierro procedente de Tenerife, encontrando camuflado en su ropa interior una bolsa con 15,1037 gramos de cocaína, con una pureza del 63,49 % expresada en cocaína base. En el momento de la detención la policía intervino en poder del acusado el teléfono móvil marca Nokia utilizado para llevar a cabo sus contactos con los consumidores a los que proveía de cocaína, junto con un Pocket PC marca HP modelo Ipaq, en el cual archivaba datos y cuentas relativos a entregadas de droga realizadas o pendientes de realizar. Con la droga intervenida el acusado hubiera obtenido un beneficio mediante su introducción en el mercado ilícito de consumidores de El Hierro de 1.440 euros.

TERCERO.- Sobre las 17 horas del día 14 de noviembre de 2.004 una comisión judicialmente autorizada llevó a cabo una entrada y registro del domicilio del acusado Abilio , sito en la CALLE000 NUM007 de El Pinar, encontrando una báscula de precisión marca Tanita, un ordenador portátil, otro ordenador portátil marca Beep, una bobina de hilo, una agenda direcciones y teléfonos, documentación bancaria y un G.P.S., efectos que utilizaba para la descrita actividad delictiva.

CUARTO.- En esta ilícita actividad desplegada el acusado Abilio era ayudado por su cunado el también acusado Humberto , nacido el NUM002 de 1.967, provisto de documento nacional de identidad número NUM003 , y sin antecedentes penales, aportando dinero para la compra de cocaína en Tenerife, en unos casos, haciendo de intermediario con los consumidores, en otros, o entregando el mismo dosis de cocaína previamente solicitadas cuando su cunado se ausentaba temporalmente de El Hierro. Concretamente, había facilitado a Abilio 300 euros para financiar parte de la compra de la cocaína intervenida a este acusado el día 14 de noviembre cuando regresaba de Tenerife, donde la había adquirido de un individuo no identificado cuya dirección y demás datos le había proporcionado previamente.

QUINTO.- No cosnta debidamente acreditado que los citados acusados eran ayudados en su labor de distribución de droga entre los consumidores por el también acusado Matías , nacido el NUM004 de 1.971, provisto de documento nacional de identidad número NUM005 y sin antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por su parte la representación de los acusados impugnó las resoluciones adoptadas y las actuaciones relativas o derivadas, directa o indirectamente, a las intervenciones telefónicas, por vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del artículo 18.3 de la CE y conexión de antijuricidad. Impugnaron el auto de fecha 3 de septiembre de 2.004, a los folios 3 y 4, por falta de firma autorizante; el auto de 16 de septiembre de 2.004, por derivar del anterior, por defecto de motivación del auto habilitante, por defecto de control judicial de la medida, vulneración de los principios de especialidad, necesidad, proporcionalidad y excepcionalidad de la medida, debiendo aplicarse el artículo 11 de la L.O.P.J , decretando la nulidad de las mismas. Igualmente impugnaron el auto de 18 de octubre de 2.004, de prórroga de intervenciones por caducidad de la resolución judicial de la que deriva y del auto de entrada y registro por carecer de la necesaria firma judicial y la fe del Secretario Judicial. Dichas impugnaciones fueron resueltas por el Tribunal in voce y recogido sucintamente el acuerdo en el acta del juicio oral.

La Constitución garantiza en su artículo 18.3 el secreto de las comunicaciones como un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto ya que la misma norma prevé la limitación por resolución judicial y en la medida que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación, entre los cuales se halla la prevención del delito grave que es, precisamente, lo que en el supuesto sometido a consideración ha motivado a restringir ese derecho fundamental de los acusados, conforme a las previsiones del artículo 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 'orientado por fines de prevención general y especial y que también constituye un interés constitucionalmente legítimo', tal y como se razona en la sentencia del Tribunal Supremo 1147/2003, de 17 de septiembre .

La naturaleza del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y su protección, viene desarrollado en la importante sentencia del Tribunal Supremo núm. 588/2002 (Sala de lo Penal), de 4 abril , que a continuación transcribimos:

'Así, inicialmente ha de recordarse cómo el secreto de las comunicaciones, entre las que lógicamente se incluyen las telefónicas, es derecho constitucionalmente reconocido, con carácter de fundamental, en el artículo 18.3 de nuestra Norma Suprema (RCL 19782836; ApNDL 2875), cuando afirma que «Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial». Precepto que, a su vez, es en gran medida trasunto de otros textos supranacionales anteriores en el tiempo, suscritos por nuestro país y de obligada vigencia interpretativa en lo relativo a los derechos fundamentales y libertades ( art. 10.2 CE ), cuales son el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH ), adoptada y proclamada por la 183a Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas en París el 10 de diciembre de 1948, el artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH), del 4 de noviembre de 1950 en Roma (RCL 19792421; ApNDL 3627), y del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP ), del 16 de diciembre de 1966 en Nueva York (RCL 1977893; ApNDL 3630), que vienen, todos ellos, a proclamar el derecho de la persona a la protección contra cualquier injerencia o ataque arbitrario en el secreto de su correspondencia, alcance que doctrinalmente se ha venido extendiendo al resto de las comunicaciones, en concreto también a las telefónicas.

Nos hallamos, por tanto, ante un aspecto que, por corresponder al ámbito más propio del ser humano y de su autonomía e intimidad personal, merece un amplio reconocimiento y protección, al más alto nivel normativo que se le pueda dispensar, desde el ordenamiento jurídico y por las Instituciones.

Pero ello no obsta tampoco a que, como acontece con el resto de derechos fundamentales, incluidos por ejemplo otros asimismo tan trascendentales como el derecho a la libertad ambulatoria o a la inviolabilidad del domicilio, también el secreto de las comunicaciones sea susceptible de ciertas restricciones, excepciones o ingerencias legítimas, en aras a la consecución de unas finalidades de la importancia justificativa suficiente y con estricto cumplimiento de determinados requisitos en orden a garantizar el fundamento de su motivo y la ortodoxia en su ejecución.

En tal sentido, el propio artículo 12 de la ya meritada DUDH , matiza la proscripción de las ingerencias en este derecho, restringiéndolas tan sólo a las que ostenten la naturaleza de «arbitrarias». O de «arbitrarias o ilegales» que dice también el artículo 17 del PIDCP . Del mismo modo que el apartado 2 del artículo 8 del CEDH proclama, por su parte, la posibilidad de injerencia, por parte de la Autoridad pública, en el ejercicio de este derecho, siempre que «... esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».

Lo que, a su vez, ha permitido al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) exigir que las interceptaciones de las comunicaciones, en tanto que constituyen un grave ataque a la vida privada y al derecho genérico al secreto de la «correspondencia», deban siempre de fundarse en una Ley de singular precisión, clara y detallada, hayan de someterse a la jurisdicción y perseguir un objeto legítimo y suficiente y sean realmente necesarias para alcanzar éste, dentro de los métodos propios de una sociedad democrática, debiendo, además, posibilitarse al propio interesado el control de su licitud y regularidad, siquiera fuere «ex post» a la práctica de la interceptación ( SSTEDH de 6 de septiembre de 1978 [TEDH 19781], -caso Klass -, de 25 de marzo de 1983 [TEDH 19834], -caso Silver -, de 2 de agosto de 1984 [TEDH 19841], -caso Malone -, de 12 de julio de 1988 [TEDH 19884], -caso Schenk -, de 24 de marzo de 1988 [TEDH 19882], -caso Olsson -, de 20 de junio de 1988, -caso Schönenberger-Dumaz -, de 21 de junio de 1988 [TEDH 19883], -caso Bernahab -, dos de 24 de abril de 1990 [TEDH 19901 y TEDH 19902], -caso Huvig - y - caso Kruslin -, de 25 de marzo de 1998 [TEDH 19989], -caso Haldford - y - caso Klopp -, de 30 de julio de 1998 [TEDH 199831], -caso Valenzuela -, etc.).

Y es que la evidencia de la práctica cotidiana, así como el propio sentido común, llevan al convencimiento de que, tanto las posibilidades de investigación como de acreditación en Juicio de importantes afrentas a bienes jurídicos esenciales para la convivencia en una comunidad civilizada, inspirada en los más acrisolados valores democráticos, precisan, en ocasiones y especialmente para algunas clases de delitos, de manera insustituible, para la persecución y sanción de esas infracciones, de la ejecución de intervenciones y escuchas en las comunicaciones personales de aquéllos sobre los que recaen fundadas sospechas, incluso más adelante verdaderos indicios, de su responsabilidad en la comisión de las mismas.

Pero, obviamente, al encontrarnos en un terreno tan sensible cual el que supone, ni más ni menos, que la constricción de un derecho fundamental del individuo, como es de todo punto lógico y conveniente, la Ley en cierta medida y la propia doctrina de los Tribunales, en interpretación de ésta, se muestra con un alto grado de exigencia en la descripción y vigilancia del cumplimiento de los requisitos que confieren licitud a una tal intromisión, tanto desde el punto de vista del debido respeto al derecho fundamental en sí mismo, cuya infracción podría constituir incluso un verdadero delito, como del de la eficacia y valor procesal que a los resultados obtenidos con su práctica pudiera, en cada caso, otorgárseles'. Ley de singular precisión, clara y detallada de las que seguimos huérfanos.

El Tribunal Constitucional en su sentencia 197/2009, de 28 de septiembre y siguiendo la doctrina que expuso en la sentencia 49/1999, de 5 de abril FJ 7 , 167/2002, de 18 de septiembre y 299/2000, de 11 de diciembre , afirma que forma parte del contenido esencial del artículo 18.3 de la Constitución las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan su intervención o su prórroga. Éstas deben explicar, en el momento de la adopción de la medida todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida

Es doctrina jurisprudencial consolidada, de la que es fiel exponente la reciente sentencia del Tribunal Supremo 796/2010, de 17 de septiembre , 737/2010, de 19 de julio y la 683/2010, de 20 de julio , 1.078/209, de 5 de noviembre , así como la de 7 de febrero 2.007, reiterada posteriormente en las de 28 de ese mismo mes y 9 de marzo , y que a su vez cita la Sentencia de 13 de enero de 2.004 , , que '...la diligencia de intervención telefónica tiene una doble consideración, como instrumento de acreditación y como medio de investigación y su realización debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya consecuencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la espera de la privacidad de las personas. En este sentido los requisitos son tres: 1) Judicialidad de la medida.2) Excepcionalidad de la medida. 3) Proporcionalidad de la medida.'.

Siguiendo la doctrina sentada en aquella sentencia 'De la nota de la judicialidad de la medida se derivan las siguientes consecuencias:

a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las investigaciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto.

d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, ésta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

e) Es una medida temporal, el propio art. 579.3 LECrim . fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

f) El principio de la fundamentación de la medida, abarca no sólo el acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prorrogas.

g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y su original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso esa transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero que desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal ( STS 17.3.2004 )...'.

El primer juicio de constitucionalidad exige determinar si la resolución judicial se adoptó para la investigación de delitos graves y concretos que previsiblemente se iban a cometer o se estaban cometiendo y no para labores de mera prevención general y, en segundo lugar teniendo en cuenta la existencia de indicios, y no meras sospechas. En este orden de cosas la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, con cita de otras, número 184/2003, de 23 de octubre de 2.003 .

El segundo juicio de constitucionalidad, exigido además por el artículo 120.3 de la Constitución , examina la suficiencia de la motivación de la resolución judicial habilitadora, en el bien entendido que la motivación, que debe incorporarse a la resolución judicial, puede integrarse por las justificaciones que se aportan en la solicitud policial de investigación, lo que afecta, tanto a la resolución judicial, como a sus prórrogas. Lo que subyace en ello es el necesario control judicial de la investigación para su acomodación al juicio de constitucionalidad. A este respecto veamos el razonamiento contenido en la sentencia del Tribunal Constitucional número 205/2005, de 18 de julio de 2.005 :

'En cuanto a la alegada falta de motivación, es cierto, como se sostiene en la demanda de amparo, que algunas de estas resoluciones constituyen meros impresos (de forma notoria, el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Fuengirola de 16 de agosto de 1996 ) o que otros contienen una motivación estereotipada (como son todos los dictados por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Marbella). Pero lo es igualmente que todos ellos, sin excepción, hacen referencia al escrito de la Guardia civil en el que se solicita la intervención telefónica o su prórroga. Y en casos como el que ahora nos ocupa es plenamente aplicable la doctrina contenida en el fundamento jurídico 6 de la STC 171/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999171), en la que hemos reafirmado que, «aun utilizando la no recomendable forma del impreso, una resolución puede estar motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios a efectos de considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( STC 200/1997 [RTC 1997200], F. 4)» (idea igualmente recogida en ATC 40/2001, de 26 de febrero [RTC 200140 AUTO], F. 2).; 166/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999166], F. 7; 171/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999171], F. 6 ; 126/2000, de 16 de mayo [RTC 2000126], F. 7 ; 299/2000, de 11 de diciembre [RTC 2000299], F. 4 ; 138/2001, de 18 de junio [RTC 2001138], F. 3 ; 202/2001 , de 15 de octubre [RTC 2001202], F. 5)» ( STC 167/2002, de 18 de septiembre [RTC 2002167], F. 3).

4. Por otra parte, la argumentación que se desarrolla en la demanda, según la cual el órgano judicial sólo podría acordar una prórroga de una intervención telefónica tras examinar, personalmente, los resultados de la diligencia en su día acordada, se separa manifiestamente de nuestra jurisprudencia en la materia. En efecto, «si bien es cierto que hemos declarado que la autorización de prórroga de la medida debe tener en cuenta los resultados obtenidos previamente ( SSTC 49/1999, de 5 de abril [RTC 199949], F. 11 ; y 171/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999171], F. 8)... a tal fin no resulta necesario, como pretenden los recurrentes, que se entreguen las cintas en ese momento por la autoridad que lleve a cabo la medida, pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo» ( STC 82/2002, de 22 de abril [RTC 200282], F. 5, y ATC 225/2004, de 4 de junio [JUR 2004187230], F. 2)'.

Constituye doctrina reiterada del Tribunal Supremo que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias del Tribunal Supremo núm. 1147/2003, de 17 septiembre ; 1240/98, de 27 de noviembre ; 1018/1999, de 30 de septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (STC 12311997, de 1 de julio, SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001 , entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

En definitiva, como senalan las sentencias de 26-06-00 , 03-04 y 11-05-01 y 17-06-2002, núm. 1112/2002 ), entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales, aunque no sea lo deseable, en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, pues el órgano Judicial carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

La intervención judicial no solo es esencial en la resolución habilitante, sino que se expande al control de los fundamentos que justifican las prórrogas legales. En la Sentencia 531/2006, de 30 enero , se expresa que en cuanto al control judicial en materia de intervenciones telefónicas, se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones. Ello implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal información sea real y sea recibida en condiciones de resolver con conocimiento de causa. Para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con senalar que los autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas.

Junto al requisito de la motivación, es exigible el de la proporcionalidad, e inherente al mismo el de la necesidad. La limitación del derecho del derecho constitucional exige la concurrencia de un criterio de ponderación entre el derecho individual que se debe sacrificar y los intereses generales en la sociedad democrática. Por ello el riesgo que se pretende impedir exige que se referencie sobre un bien jurídico importante y que el ataque presumiblemente sea grave e inminente y no se pueda conjugar racionalmente por otros medios menos lesivos.

En la Sentencia 1597/2005, de 21 diciembre se expresa que en cuanto a la necesidad parece evidente, a primera vista, que una operación de esta envergadura y con las especiales características que describen en el oficio lleva a la conclusión de que la intervención telefónica y las grabaciones de las escuchas eran un soporte necesario para encaminar las investigaciones y acceder a las verdaderas fuentes probatorias que solo se materializan cuando los elementos objetivos del delito se concretan y emergen como consecuencia de unas conversaciones que las más de las veces son crípticas. No es descartable que, en algunos casos proporcione datos más sugestivos y directos que culminan con la aprehensión de los elementos materiales del delito. En este caso es la policía la que considera necesaria la intervención telefónica, dato que sólo tiene un valor informativo, ya que la responsabilidad de valorarlo y de decidir con arreglo a criterios jurídico-constitucionales, es el juez garante de la defensa del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

El no cumplimiento de estos requisitos, como dice la referida sentencia, conllevaría una nulidad insubsanable de las escuchas por vulneración del artículo 18 de la Constitución espanola, que a su vez arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas así obtenidas -'conexión de antijuricidad'-. No obstante junto con esos controles de legalidad constitucional deben concurrir otros '...de estricta legalidad ordinaria, sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas debían ser valoradas por sí mismas y en consecuencia poder ser estimadas como medios de prueba y cuya infracción tan solo privan de la suficiente fiabilidad probatoria de la información obtenida, por no gozar de la necesaria certeza y de las garantías propias del proceso o por sustraerse a las posibilidades de un pleno ejercicio del derecho de defensa al no ser sometida a la necesaria contradicción...' ( S.T.S. de 16 de febrero de 2.000 , reiterada en la anteriormente transcrita). Estos controles de legalidad ordinaria son, como refiere en la S.T.S. 998/2.002, de 3 de junio '...los propios que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, y la efectiva disponibilidad de la aportación de las cintas originales integradas al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes, junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad y contradicción; salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario.....' Su violación no conlleva una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y, en consecuencia, la nulidad de todas la pruebas de ellas derivadas, pues como ha senalado la jurisprudencia constitucional ( Ss.T.C. 49/1.999 , 166/1.999 , 234/1.999 , 299/2.000 o 167/2.002 ) no constituyen una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas a posteriori, es decir, cuando se trata de incorporar el resultado de las conversaciones a las actuaciones sumariales, de forma que la entrega y selección de las cintas grabadas y la trascripción de su contenido no forma parte de las garantías derivadas del artículo 18.3 de la Constitución espanola, aunque si impide su judicialización, esto es, su conversión en prueba susceptible de valoración. Pero nada obsta que puedan tener la consideración de simple medio de investigación y por tanto de fuente de prueba que puede completarse con otros medios como la obtención de sustancias, efectos o útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole. En este mismo sentido se pronuncia la sentencia ya indicada 1147/2003, de 17 septiembre y las de 25 de octubre de 2002 [RJ 2002 10851] y 9 de abril de 2003 [RJ 20031870])'.

La más reciente S.T.S. 628/2.010, de 1 de julio , analiza y desarrolla de forma extensa estos requisitos ya expuestos, con cita de una más que prolija jurisprudencia tanto del propio Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, todo ello a los efectos de analizar la petición de nulidad tanto del auto inicial de intervención telefónica como de los posteriores autos por los que se prorrogaron las escuchas, así como cuestiones relativas a la motivación de las intervenciones y escuchas o el control jurisdiccional y del Ministerio Fiscal de las mismas.

En conclusión, la impugnación de las intervenciones telefónicas practicadas, cuestionando las resoluciones que las acordó por defecto de motivación y las resoluciones de su prórroga, por igual causa y falta de control judicial, debe tener un examen de legalidad separado, diferenciando la resolución inicial habilitante de la de sus prórrogas y todas aquellas de la que resulta del secreto de las actuaciones y sus correspondientes prórrogas. La respuesta a las impugnaciones formuladas, en la forma sucintamente expuesta, debe partir de la obligación de los tribunales de velar por la legalidad constitucional y la ordinaria en el ejercicio de la función jurisdiccional de juzgar, en el cumplimiento del 'ius puniendi' del Estado. Lógicamente cualquier hipotética trasgresión debe diferenciar la distinta respuesta resultante cuando la trasgresión es de la norma constitucional o de la ordinaria e igualmente se deben separar las consecuencias que pudieran derivarse para el acto de la investigación criminal de las que afectan a la prueba obtenida y a su vez ésta de la prueba de cargo que se hubiere podido obtener por cualquier otro medio.

Por lo tanto, las irregularidades que se puedan cometer en momentos posteriores a la ejecución de la resolución judicial, esto es, en la incorporación de su resultado al proceso, no afectan al derecho al secreto de las comunicaciones, sino, en su caso, al derecho a un proceso con todas las garantías. Así, ha senalado el Tribunal Constitucional que «todo lo referente a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la trascripción de su contenido, identificación de los partícipes en la comunicación y examen del contenido de las mismas, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 CE , sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues afecta a la valoración de la prueba, en el ámbito de lo previsto en el artículo 741 de la Ley procesal , ya que es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada no reúna la garantía de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia ( SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 23611999, de 20 de diciembre; 126/2000, de 16 de mayo ; 14/2001, de 29 de enero ; 202/2001, de 15 de octubre ; 16712002, de 18 septiembre).

En este mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 588/2002, de 4 abril :'Frente a todo lo anterior, es importante de otra parte constatar que otros requisitos, también exigibles para la realización plenamente correcta de las intervenciones, ostentan una relevancia meramente procesal, en orden a la eficacia como elementos probatorios de los resultados obtenidos con ellas, conforme más adelante se dirá, no afectando al ámbito constitucional del derecho restringido ( SSTS de 4 de noviembre de 1994 [RJ 19948395 ] y de 4 de julio de 2000 ).

En este capítulo han de citarse aspectos tales como el de la forma en que se lleve a cabo la trascripción de las grabaciones y quienes la realicen personalmente, la custodia de las cintas, su cotejo o, incluso, la audición en juicio de las conversaciones, es decir, en general los referentes a la introducción del resultado de las intervenciones en el proceso y no a su obtención, relacionados todos ellos no con el derecho al secreto de las comunicaciones, debidamente restringido mediando la concurrencia de las exigencias ya vistas, sino con el atinente a un proceso con todas las garantías, el ejercicio del derecho de defensa y la necesaria contradicción en la producción de material probatorio válido. Por lo que su repercusión tan sólo debe proyectarse sobre la posibilidad de utilización de esas pruebas como elementos de cargo sometidos a la valoración del Juzgador (SSTC 12/1988, de 15 de junio [RTC 198812], y 166/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999166], así como la de esta Sala de 13 de enero de 1999, entre varias).

3.-Otra cuestión, en directa relación con todo lo visto hasta ahora y, en concreto con las líneas que preceden, de la mayor trascendencia en la práctica, es precisamente la de la diferente eficacia y valor de uso, en el procedimiento judicial, del resultado de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo.

Intervenciones que, de haberse realizado con escrupuloso respeto a la totalidad de los requisitos expuestos, evidentemente ofrecerán plena eficacia incluso en el propio Juicio, como medio de prueba de los hechos y de las concretas participaciones de los que en ellos hayan intervenido, según pueda desprenderse, en valoración que al Tribunal juzgador corresponde, del contenido de las conversaciones interceptadas. De modo que pueden erigirse, incluso por sí solas si así sus resultados lo merecen, en prueba de cargo bastante para el enervamiento de la presunción de inocencia de quien resultare acusado mediante ellas y asiento bastante para la motivación de una eventual conclusión condenatoria'.

Sentada la anterior doctrina, debemos ocuparnos de las impugnaciones que algunas de las defensas de los procesados realizaron en sus conclusiones provisionales, sucintamente transcritas y con las matizaciones que se introdujeron en sus conclusiones definitivas documentadas en autos.

SEGUNDO.- El examen de constitucionalidad nos lleva a analizar la resolución judicial para determinar si la actuación policial de investigación previa superó o no los parámetros mínimos que la jurisprudencia le viene exigiendo y a los que ya nos hemos referido y si la misma pudiera adolecer de defecto de motivación. En su consecuencia el control de constitucionalidad se debe centrar en la propia resolución judicial y solo en el examen de la misma se analizará como antecedente la actuación policial a fin de determinar si la Juez de Instrucción contó con : 1) la identificación del delito cuya investigación lo hace necesario, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, y a la evitación de «rastreos» indiscriminados, de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento; 2) la concreta identificación, tanto de las personas autorizadas para su práctica, la del titular, o usuario, del teléfono o teléfonos objeto de escucha, aunque no se encuentren dados de alta a nombre del sospechoso ( STS de 8 de julio de 2000 ), como la indicación del número asignado a éstos, también junto con la determinación del plazo de tiempo que durará la interceptación, nunca excesivo (hasta tres meses según el art. 579.3 LECrim ) y con posibilidad de ulteriores prórrogas, a la vista de los resultados ya obtenidos y cumpliendo siempre los mismos requisitos que para la autorización inicial, por venir obligados todos estos extremos del carácter restrictivo que impone la ya referida naturaleza de excepcionalidad de la diligencia y para posibilitar adecuadamente el ulterior control sobre la corrección de su ejecución; y 3) la adecuada motivación de la necesidad de la autorización, sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho. En definitiva se trata de examinar la legalidad constitucional y ordinaria de la resolución y su validez por tanto para comportarse como vehículo de control judicial de los derechos del ciudadano y de aportación al plenario del caudal probatorio, valorando si se han cumplido los requisitos de constitución de la prueba en el contradictorio, sin merma del derecho de defensay conforme a la S.T.S. 998/2.002, de 3 de junio .

La primera resolución a analizar es la que se correspondió con la primera intervención telefónica, mediante el auto de fecha 3 de septiembre de 2.004. El mero examen formal de la misma nos aboca a la declaración de nulidad, ya que no cuenta con la firma judicial autorizante, ni la del Secretario Judicial que pudiera fe de lo resuelto, ni se puede subsanar por el mandamiento de ejecución de lo acordado, ya que no consta en autos. Dicha nulidad por defectos intrínsecos formales excluye la propia conceptuación de resolución a documento impugnado por las defensas. Sin embargo dicha declaración de nulidad no puede acarrear otras consecuencias extensivas como pretenden las defensas, pues la propia policía actuante solicitó el cese de la intervención sin resultados para la investigación.

El posterior auto de 16 de septiembre de 2.004 acuerda la intervención de un nuevo teléfono del investigado D. Abilio , cuya impugnación se produce por derivar del anterior, por defecto de motivación del auto habilitante, por defecto de control judicial de la medida, vulneración de los principios de especialidad, necesidad, proporcionalidad y excepcionalidad de la medida, debiendo aplicarse el artículo 11 de la L.O.P.J , decretando la nulidad de las mismas. En primer lugar debemos afirmar la plena autonomía de la resolución impugnada con la que ha sido objeto de nulidad. Se trata de una intervención nueva, de un teléfono distinto, si bien del mismo investigado y concurriendo análogas razones a las que justificaron la primera intervención. Se debe recordar que la nulidad pronunciada lo es solo por el defecto fundamental de falta de firma y no por falta de los requisitos que justificasen la intromisión, por lo que en modo alguno se pueden vincular. Finalmente el Tribunal Supremo, en su sentencia 131/2010, de 18 de enero fundamentó que ya ha dicho en Sentencia 635/2008 de 3 de octubre EDJ2008/197222 que la Policía no está obligada a desvelar sus fuentes de información, reiterando con ello la doctrina que la Sentencia 751/2006 de 7 de julio mantuvo, al declarar que " No es preciso que la fuerza policial explique cuáles fueron las concretas actuaciones, averiguaciones o pesquisas que le pusieron en la pista para la obtención de los elementos indiciarios aportados a la consideración del juez'.

El examen de las actuaciones nos permite afirmar que la resolución judicial de intervención de las comunicaciones se acordó en el contexto de un procedimiento judicial, donde la autoridad judicial, única facultada para ello dictó la resolución con forma de auto motivado obrante al tomo primero de las actuaciones, folios 22 y ss. La resolución judicial se tomó en el marco de una investigación de delitos contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las causan un grave dano a al salud, con pena muy grave. La Juez de Instrucción no contó con meras sospechas policiales, ni se partió de una labor de prospección general. Por el contrario la Juez competente no solo contó con indicios, obtenidos tras una labor de investigación policial que se relata en el oficio y se traslada a la resolución judicial, en la que da cuenta que tras las observaciones policiales el bar 'La Tea' que regenta el investigado era visitado por personas vinculas al tráfico y consumo de drogas, objeto de seguimiento en otra operación policial recientemente concluida, operación Kasko', cuyos nombres se citan, sino que además se había intervenido a quien luego resultó igualmente denunciado por el tráfico ilícito D. Matías y cuando había estado en dicho establecimiento, varios gramos de cocaína y una báscula de precisión. Se anadía además que por ser conocidos los agentes y por la pequena dimensión de la población, en la que todos se conocen, resultaba inviable continuar con los seguimientos. La Juez de Instrucción, tras examinar la doctrina jurisprudencial relativa a las intervenciones telefónicas, valora los serios indicios criminales ya apuntados y que se corresponden con el oficio policial, constatando la gravedad del delito investigado, habiéndose intervenido varios gramos de cocaína y una báscula de precisión a uno de los sospechosos que estuvo en el bar y la dificultad de seguir las investigación por otros medios para impedir el hecho delictivo. En la resolución judicial se identifica a la persona titular de los teléfonos y se relaciona con el delito objeto de la investigación policial. Finalmente la Juez establece los debidos controles que se concretan en limitar la medida de la intervención a un mes, indicando que se le deben remitir las copias íntegras de las grabaciones y trascripciones, con los datos que pide, identificando a los teléfonos que interactúen y a sus titulares respectivos y lo encomienda al grupo actuante de la Guardia Civil.

De lo expuesto se deduce que la pretensión sostenida por las defensas citadas carece de todo fundamento. El derecho constitucional se ha limitado por auto perfectamente motivado de la autoridad judicial competente, respetando los parámetros de legalidad exigidos por el Tribunal Supremo. La Juez competente realizó un control de la ejecución de la resolución judicial, lo que afecta a la legalidad ordinaria e introducción válida en el proceso del resultado de las intervenciones judiciales. La Juez tuvo a su disposición las grabaciones, quedando en las actuaciones a disposición de las partes, sin que las defensas mostraran mayor interés. La Juez tuvo a la vista la trascripción de las conversaciones antes de dictar el auto de prórroga, resaltándose los pasajes de interés para la causa y sin que posteriormente las defensas hayan interesado en la instrucción ni la audición, ni la transcripción completa de algún extremo que no se hubiere contenido. Posteriormente se entregaron las trascripciones literales y finalmente todas las cintas. Este Tribunal procedió a la citación de las partes con carácter previo al acto del juicio oral por auto de 26 de septiembre de 2.011, al folio 54, a fin de proceder a una selección de escuchas.

El Tribunal Constitucional en la sentencia 26/2006 de 30 de enero fundamentó que «a tal fin no resulta necesario, como pretenden los recurrentes, que se entreguen las cintas en ese momento por la autoridad que lleve a cabo la medida, que el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien los lleva a cabo». En el mismo sentido se expresa el Tribunal Supremo en su sentencia 551/2006, de 18 de mayo . En otro orden de cosas la sentencia del Tribunal Supremo 745/2010 26.7.2010 determinó que No existe ningún dato procesal directo que acredite las afirmaciones de las partes recurrentes. No hay constancia de ninguna infracción de rango constitucional y, en todo caso, podría discutirse en el plano de legalidad ordinaria si la transcripción debe ser íntegra o puede ser seleccionada. La parte letrada debe saber que cuando se trata de conversaciones de larga duración o, incluso, en las más reducidas, lo que interesa, a los efectos de la investigación, es que se transcriban los pasajes que interesa a la investigación dejando al margen aquellas conversaciones irrelevantes o que pudieran afectar a la intimidad y ser inocuas para el objeto de proceso. En todo caso, se conservan las cintas originales y, una lógica estrategia de defensa ajustada a las reglas de la igualdad y lealtad, obliga a la parte a citar cuáles son los cortes que, no habiendo sido transcritos, determinarían la radical inexactitud del material probatorio acumulado.

No puede discutirse, por otro lado, la proporcionalidad de la medida adoptada en cuanto que nos encontramos ante un delito contra la salud pública con numerosas ramificaciones que dieron lugar a otra operación policial y con la suficiente entidad como para justificar la necesidad de acudir a la interceptación del teléfono y la verificación de las escuchas para acopiar material de investigación necesario para proseguir con éxito las pesquisas encaminadas a descubrir a sus autores y partícipes. Se trataba de un delito grave contra la salud pública que justifica la intromisión judicial en el derecho fundamental afectado. La necesidad de la intervención telefónica se objetiva en la falta de otro medio de investigación menos lesivo por el que se pudiera determinar la persona, fecha y lugar del tráfico inminente, lo que se organizaba a través de la telefonía móvil, como igualmente se ha podido comprobar en las actuaciones y ante la dificultad de seguir los seguimientos, ante el carácter tan reducido del núcleo poblacional en el que todos los vecinos se conocen.

Del contenido de las llamadas intervenidas se debe deducir racionalmente que los interlocutores utilizarían expresiones crípticas, previamente convenidas, que refieren tráfico de drogas, y su precio y en las que intervendría la persona cuyo teléfono fue intervenido. La policía actuante ha estado facilitando información a la Juez instructora del contenido de las mismas y ésta las ha analizado y ha incorporado a sus resoluciones resúmenes de elementos significativos de lo investigado y además se ha remitido al contenido de los informes en los que se fundaba su resolución. La continuidad de la intervención aparece justificada por la del tráfico, y por la aparición de indicios de actuar conjuntamente una pluralidad de personas lo que hace difícil la investigación de los agentes intervinientes y justifica la dilatación en la actuación, a la espera de transacciones más concretas y en las que se pudiera detener a todos los partícipes. Ya hemos repetido en innumerables ocasiones que en este tiempo de la instrucción la Juez actúa sobre la base de sospechas sólidas o fundadas, que no de indicios probatorios -que es precisamente lo que se pretende obtener de la actuación- y que para el control y seguimiento de la investigación policial no se precisa la audición de las grabaciones de las conversaciones, bastando las transcripciones. Corresponde al ulterior control de la prueba determinar si esas transcripciones fueron o no correctas a fin de cuestionar la validez de las mismas. En el caso concreto la Juez instructora, en el control de las intervenciones no solo contó con dichas sospechas fundadas que resultaban de las primeras conversaciones crípticas, hasta confirmarse por las posteriores y por los cambios de teléfono del mismo titular, sino que pudo controlar la intervención de la droga que se estaba traficando a partir del plan que se organizaba por medio de las intervenciones telefónicas.

No obstante lo anterior, el auto de fecha 18 de octubre de 2.004, de prórroga de las intervenciones acordadas en el anterior auto de 16 de de septiembre de dicho ano, se acordó dos días después de haber concluido el plazo judicial habilitante. Como consecuencia de ello las defensas pretenden la nulidad de la resolución y de las actuaciones derivadas. El defecto trae su origen en la solicitud policial de prórroga que es de la misma fecha 18 de octubre, pero ello no debe llevar a otra conclusión que la falta de cobertura de las intervenciones que se hubieren podido realizar entre el día 16 y el 17 de octubre. El oficio policial del día 18 de octubre recordaba la necesidad de la intervención y adicionaba que se había podido saber que el investigado, que traficaría con droga obtenida en otras islas, el día 2 de octubre regresó a la isla con trasportando una cantidad sin determinar de cocaína y que entre el día 2 de octubre y el 9 de octubre realizó por conducto telefónico unas 45 operaciones de venta de cocaína, confirmando la venta de al menos 57 gramos, utilizando para ello apelativos como 'películas', 'ladrillos', 'papas' o 'llaves inglesas' y dan cuenta que de dichas conversaciones se deduce que vende el gramo de cocaína a90 euros, concretando la llamada en a que se escucha el precio. A continuación se relacionan e identifican algunos intervinientes y se dice que ya aparecieron en investigaciones anteriores y se trascribe otra conversación, relativa al tráfico, con uno de los compradores que vincula a otro de los coacusados. Al pié del oficio policial se relacionan a su vez las cintas de interés, con cita de los pasos donde se contiene las conversaciones de interés. Si bien es cierto que la resolución judicial de prórroga no contiene un concreto y exigible razonamiento, ya hemos expuesto que dicha resolución se puede integrar con el oficio policial. Desde el día 18 de octubre existe un auto habilitante de las intervenciones telefónicas del número que se explicita correspondiente al investigado que preserva la legalidad de la medida hasta la extinción de los efectos de la resolución y todo ello conforme a los fundamentos expuestos en el examen de la anterior resolución de 16 de de septiembre.

La defensa de D. Abilio alegó además que el eran distintos los teléfonos intervenidos y el que se prorrogó. El teléfono correspondía a dicho acusado, al que le fue finalmente intervenido y se correspondía con el número NUM006 , conforme a los autos de 16 de octubre y su prórroga de 18 de octubre, que se corresponde con los oficios policiales de solicitud citados y con el oficio de remisión de cintas y trascripciones literales de 21 de octubre, al folio 125. Sin embargo el oficio policial en el que se interesa la prórroga, al folio 40, se hace constar que se pide del teléfono NUM008 . Dicha referencia es errónea, ya que se correspondía con la intervención policial inicial que por la propia policía se solicitó que se dejara sin efecto por haber perdido interés para la investigación, folio 14 y auto al 17. Así lo entendió la juez instructora que prorrogó el único teléfono intervenido, folios 31 y ss y la propia policía que ejecutó la orden. En cualquier caso la intervención telefónica depende de la autoridad judicial que instruye la causa, sin que la legitimidad de la intervención en modo alguno dependa de la petición policial y deberá examinarse en la valoración de la resolución la constitucionalidad y legalidad ordinaria de la misma.

Finalmente la defensa de D. Matías pretendió la nulidad del auto de entrada y registro 14 de noviembre de 2004 por carecer de la necesaria firma judicial y la fe del Secretario Judicial. El examen de la resolución permite constatar el defecto alegado por la defensa. Sin embargo obra a los folios números 313 y 314 la diligencia de entrada y registro que se practicó por el mismo juez de la resolución y en presencia del secretario judicial, con auxilio policial. El juez, con su presencia, da plena eficacia a la entrada y registro que está practicando, subsanando el defecto de firma, en ejecución de lo ya resuelto y por los motivos explicitados en la resolución, que cumplen los requisitos legales y jurisprudenciales para el constrenimiento del derecho constitucional, lo que no ha sido cuestionado por la defensa que limitó la impugnación al defecto formal.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , en la modalidad de tráfico de sustancias que causan un grave dano a la salud.

El delito básico imputado del artículo 368 se trata de un delito de peligro abstracto, de consumación anticipada, -este último concepto cuestionado en la sentencia 353/2007, de 7 de mayo - de mera actividad o resultado cortado en el que, salvo casos excepcionales, no se admiten formas imperfectas de ejecución. En la sentencia del Tribunal Supremo 1312/2005, de 7 de noviembre se declara que estos delitos de peligro abstracto, han sido definidos en la doctrina como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. Ello permite que estos delitos sean formulados como delitos en los que la acción tenga una determinada aptitud generadora de peligro. En la Sentencia 1415/2005, de 28 de octubre , se declara expone que como principio general, al configurarse el delito de tráfico de drogas como de mera actividad y riesgo abstracto, resulta difícil concebir formas imperfectas de ejecución; siendo suficiente para la consumación del delito que la sustancia haya quedado sujeta a la voluntad del destinatario, existiendo disponibilidad sobre la misma, sin necesidad de un contacto físico o de una posesión material de la droga.

En la Sentencia 131212005, de 7 de noviembre se declara, sobre el bien jurídico protegido, que en el caso del tipo del artículo 368 del Código Penal el objeto de protección mencionado por el legislador es especialmente inconcreto, pues la salud "pública" no existe como un objeto real ni como la suma de la salud de personas individualmente consideradas. La finalidad del legislador, más que la de evitar danos en la salud individual de las personas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que puede causar en la población. La jurisprudencia más reciente de esta Sala ha superado las discrepancias que existieron en relación con la caracterización de la peligrosidad de la acción, afirmando que todo acto de tráfico con dosis psicoactivas es suficiente para configurar el nivel de peligro típicamente exigido ( STS. 714/2005 de 15.3 ).

El legislador considera que estas conductas relativas a las drogas tóxicas ponen en peligro abstracto al bien jurídico protegido salud pública, tal y como se denomina el capítulo donde se regulan, los propios Convenios internacionales existentes sobre este tema no se refieren solo a la salud pública, sino que paulatinamente han ido reconociendo la presencia de otros intereses en juego. Así, la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 afirma que el consumo habitual de drogas -«la toxicomanía»- «constituye un mal grave para el individuo que entrana un peligro social y económico para la humanidad»; el Convenio sobre uso de substancias psicotrópicas de 21 de noviembre de 1971 se hacía eco de «los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias»; finalmente, el Convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20 de diciembre de 1988 entendía que tanto la demanda como la producción y el tráfico «representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad».

Ante la indefinición penal expresa del objeto material del delito, las vías que se proponen para dotarlo de contenido son variadas pero todas ellas giran en torno a los listados que incluyen la Convención de Viena de 1961 en la que se relacionan los estupefacientes y el Convenio de 1971, que incorpora a detalle una lista de sustancias psicotrópicas. Con el apoyo en estos listados, prácticamente se consigue como efecto la renuncia a hacer una interpretación gramatical de los términos «drogas tóxicas», «estupefacientes» y «sustancias psicotrópicas», ya que al ser éstos conceptos que han sido normativizados, su valor descriptivo no deja de ser meramente orientativo. Ésta parece ser la interpretación adecuada: entender que las Listas anexas a la Convención Única de 1961, al Convenio de Viena de 1971 y a la Convención de 1988, sirven de ayuda en la labor de interpretación judicial. El art. 368 ni contiene una norma penal en blanco -porque desde la perspectiva de su estructura es una ley completa-, ni ha de entenderse que las «drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas» sean conceptos normativos a llenar de contenido por lo dispuesto en cada momento en las citadas Listas. Por el contrario, desde el art. 368 del Código se puede deducir un concepto penal de drogas tóxicas, para lo cual, las Listas sirven de criterio orientativo.

Ante el silencio de la ley, es la jurisprudencia la encargada de ir delimitando si una droga causa mayor o menor dano a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 (RJ 1991/7354) que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos.

Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor dano a la salud vienen recogidos -entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 (RJ 1994/679): «la mayor nocividad de las llamadas "drogas duras", se caracteriza por los siguientes efectos: produce tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado para conseguir similares efectos; ocasionan dependencia o adición física y psíquica; la letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis».

Es pues su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia ( STS de 20 de marzo de 1996 (RJ 1996/2461). En este sentido, senala la STS de 12 de enero de 1996 (RJ 1996/73): «así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que producen por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína, pero deben valorarse y ponderarse caso por caso las denominadas sustancias psicotrópicas que en ocasiones ha sido dicho se encuentran incorporadas a los productos farmacéuticos. Hacen referencia a la cocaína, como sustancia que causa grave dano a la salud las sentencias de 15 de junio de 1999 y 24 de julio de 2000 , entre otras muchas.

CUARTO.- Las sustancias intervenidas a D. Abilio se trataban de cocaína, con un peso neto de 15,1037 gramos, con una riqueza de 63,49 %, al verificarlo de esta manera el análisis realizado sobre ella por los peritos de las dependencias de Sanidad, de la Delegación del Gobierno de Canarias, al folio 633 de las actuaciones, propuesto por el Ministerio Fiscal como prueba documental, cuyo informe no fue impugnado de contrario. Dicha cantidad supera a la dosis mínima psicoactiva, la que afecta a las funciones físicas o psíquicas de la persona, y por tanto a la salud pública, bien jurídico protegido, que para la cocaína esta cuantificada en 0,05 gramos, según el informe del Instituto Nacional de Toxicología, y asumido por el Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 24 de enero de 2.003 y el de 3 de febrero de 2.005, y admitido por el Tribunal Supremo en sus sentencias 1238/2004, de 28 de octubre y 1244/2004, de 3 de noviembre .

QUINTO.- El delito se entiende consumado por la mera tenencia con destino al tráfico, tal y como sostiene el Tribunal Supremo en sus sentencias de 30 de octubre de 1.992 y 28 de febrero de 2.000 . Por otro lado resultan de aplicación en el presente caso los pronunciamientos del Tribunal Supremo siguientes: la STS 956/2000, de 5 de junio y 311/2001, de 2 de marzo sobre la tenencia e identificación de la droga.

La tenencia para el tráfico puede resultar de la prueba directa o, a partir de la realidad probada del hecho de la tenencia, del juicio de inferencia, que no es sino la prueba de indicios. El Tribunal Supremo ha venido manteniendo que la prueba del destino se debe realizar a través del juicio de inferencia a falta de prueba directa: STS 154/2005, de 14 de febrero , 488/2005, de 18 de abril y 2025/2004, de 6 de octubre . Sostiene dicho tribunal que el juicio de inferencia resulta de la cantidad de sustancia aprehendida, junto con otros indicios tales como las modalidades de posesión, el lugar en el que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de la droga ocupada, su distribución e unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición de consumidor o no de tales sustancias, , manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquel tráfico: STS 2025/2004, de 6 de octubre , 1565/2004, de 30 de diciembre y 1499/2004, de 16 de diciembre .

No puede entenderse destinada al tráfico las dosis destinadas al consumo ordinario, del consumidor medio, aceptándose como tal la de un gramo y medio diarios de cocaína y en cantidad inferior a quince gramos en total, según las sentencias del Tribunal Supremo 2202/01, de 27 de febrero de 2.002 ; 1702/02, de 21 de octubre ; 1321/2003 de fecha 16 de octubre de 2003 ; 841/2003, de 12 de junio , 478/2003 , de 4 e abril, 424/2003, de 1 de septiembre y 1453/2004, de 16 de diciembre .

Sin perjuicio de lo anterior y con independencia de la tenencia de la droga y su intervención y la naturaleza, peso neto y pureza, se ha practicado suficiente prueba incriminatoria de cargo, apreciada por el Tribunal en su inmediación, en el ámbito de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En relación con la droga intervenida consta el citado informe toxicológico de la Subdelegación del Gobierno, servicio de sanidad, al que ya nos referimos, y cuyo valor probatorio, conforme al artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , viene reconocido en la sentencia del Tribunal Supremo 1270/2.005, de 3 de noviembre , entre otras muchas. La impugnación genérica realizada por la defensa de D. Humberto carece de toda virtualidad, al no concretar el motivo de su impugnación y haberse practicado aquella siguiendo los protocolos oficiales, tal y como se consigna, sin que se recurriese la resolución de 30 de septiembre de 2.011, al folio 68 de sala, por la que se tenía por renunciada la personación de los peritos al acto del juicio oral, confiriendo a la propuestas probatorio los efectos previstos en el artículo 788.2 de la Ley de enjuiciamiento Criminal .

SEXTO.- Del referido delito son responsables en concepto de autor los acusados D. Abilio y D. Humberto , por su participación directa y voluntaria en su ejecución tal y como prevé el artículo 28 del Código Penal .

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

En el acto del juicio oral, como ha quedado expuesto, se desarrolló prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Dicha prueba se constituyó por la declaración testifical de los policías que intervinieron la droga en poder del acusado, por las intervenciones telefónicas de su teléfono en las que se contienen conversiones relativas al tráfico y la que determinó la droga que debía traer y que dio lugar a su detención con la incautación de 15,1037 gramos de cocaína y el teléfono empleado en las comunicaciones y por la declaración de los compradores que manifestaron haber comprado la cocaína que se les intervino al acusado, al que se refirieron como su suministrador habitual y reconocieron en juicio. Igualmente se debe tener en cuenta el resultado de la prueba analítica, conforme a las prevenciones del artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La declaración del policía en el delito flagrante constituye prueba incriminatoria directa ( STS 27 de mayo de 1988 y 23 de septiembre de 1988 ). La declaración de los agentes tiene valor como prueba testifical, tal y como dispone el artículo 717 y 297, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El testigo D. Guillermo declaró que le compraba la cocaína al acusado Abilio y que consumía de 3 a 4 gramos por semana y que se la pagaba a 90 euros el gramo, contactando previamente por teléfono para realizar luego la transacción. El testigo D. Esteban reconoció igualmente que le compraba la cocaína al acusado Abilio por 90 euros y que es cierta la conversación en la que se quejaba a Abilio de una partida de droga que le pagó y que por encargo de éste le había dado el coacusado D. Humberto , de mala calidad, de 0,6 o 0,7% de pureza.

Es igualmente autor del delito el acusado D. Humberto al que se refirió el testigo antes citado D. Guillermo como la persona que le entregó la cocaína por encargo del también acusado D. Abilio y cuya conversación aparece trascrita y se pudo escuchar en sala. Otras conversaciones oídas en el juicio oral dan cuenta de la participación conjunta de ambos en el tráfico de cocaína. La prueba de su participación principal se contiene igualmente en la escucha en la que facilita al coacusado D. Abilio los datos de un suministrador en Gran Canaria y al que le entrega 300 euros para participar en la compra que finalmente dio lugar a la detención de aquel en posesión de 15,1037 gramos de cocaína.

En relación con las escuchas oídas en el juicio oral y derivadas de las intervenciones del teléfono de D. Abilio no NUM006 resultan indicios del tráfico las llamadas de contenido críptico, que solo se podrían entender como relativas a actividades ilícitas, correspondientes al tráfico de drogas y que posteriormente fuero corroboradas por un testigo y por el hecho de la detención del acusado conforme resulta de su regreso a la isla con la droga objeto de otra conversación. El día 2 de octubre a las 17,58 Abilio habla con intercero y dice 'Eh, no se,?que datos harían falta?. ?Cuántas películas de video quieres?. Y le responde su interlocutor que 'pues yo creo que una película y un poco de otra'. La conversación del día 4 de octubre de 2.004 identifica a Abilio como interlocutor con un tercero y se menciona al acusado Humberto , como su cunado, que está en el bar 'La Tea' lo que reconoció en juicio. Abilio le dice al comunicante que hable con Humberto 'como si fuera conmigo' y Abilio lne dice 'Espérate, ?a ver de cuanto estamos hablando?, y responde el otro 'no, pa medio, si tal pa medio nada mas'. Abilio le dice 'venga habla con él y dile que ya hablaste conmigo, que ya arreglaste conmigo' y luego hablan de que un día se lo metió en un bolsito por debajo de la puerta. En la conversación de 5 de octubre de 2.004, a las 12,53 un tercero le pide a Abilio 'vale traeme un par de películas' y luego le dice 'dame la que guardas para ti, la buena, la buena'. En la conversación de 5 de octubre de 2.004 a las 20,51 el interlocutor le pide a Abilio 'un par de ladrillos' y Abilio hace una referencia al acusado Humberto y posteriormente el interlocutor dice que lo que él quería eran tres ladrillos. En la conversación de 5 de octubre de 2.004 a las 23,30 el interlocutor le dice a Abilio que 'dolo tengo para dos Hay problema? Y Abilio responde 'Ok, ?cuánto necesitas? Y aquel concreta 'eh, tres ladrillos. En la conversación de 8 de octubre de 2.004 a las 0,23 el interlocutor habla con Abilio , al que identifica, de la deuda pendiente que concretan en 135, que se podría corresponder con el valor de gramo y medio, ya que consta que vendía el gramo a 90 euros. En la conversación de 14 de octubre de 2.004 a las 17,52 el Abilio le dice al tercero 'que hacía falta dos películas' y éste responde 'yo tengo cuatro tuyas' y luego Abilio dice 'dos películas buenas y dos malas'. En la conversación de 20 de octubre de 2.004 a las 0,17 el interlocutor le dice a Abilio que está en el forro de la caja de Malboro y tiene un cigarrillo dentro; luego Abilio le dice si metió los trses en la caja y éste dice que dos en una y uno en otra. En la conversación de 20 de octubre de 2.004 a las 16,57 el interlocutor que era el testigo en juicio Esteban éste se queja de que Humberto le llevó la droga que él había pagado a Abilio con un peso de 0,6 a 0,7 y protesta y dice 'al precio que está y mala no estaba no es la verdad, pero cono a ese precio tal y... medio gramo cono; pagar por uno, por un gramo, medio, ?qué quiers que te diga?.' En la conversación de 22 de octubre de 2.004 a las 19,36 el interlocutor le dice a Abilio 'pero en caso de que bajes, me bajas uno' y Abilio responde que 'venga ok' y aquel '...oiste, que no te lo voy a pagar hoy'. En la conversación de 23 de octubre de 2.004 a las 23,30 Abilio le dice al interlocutor que habla de que tiene encargos, que necesita fondo y le dice que 'este te lo estoy sacando a ochenta'. En la conversación de 25 de octubre de 2.004 a las 13,28 el interlocutor que sería Humberto le dice a Abilio que está en Tenerife en busca y captura y Abilio le dice que va a Las Palmas y Humberto pregunta 'cómo hacemos para el movimiento' y Abilio prevé la posibilidad de que se encuentren en Tenerife y le dice que tenga el móvil operativo y luego se preguntan si cada uno tiene la pasta correspondiente. En la conversación de 28 de octubre de 2.004 a las 12,49 Abilio y Humberto hablan de ingresar el dinero para un tercero y analizan cómo está la situación en el lugar bajo palabras tales como pesca y carnada. En la conversación de 31 de octubre de 2.004 a las 15,14 Abilio y Humberto hablan de que Abilio se va y le tiene que llevar antes a Humberto 'una vaina ahí que nos pegaron un medio...tal'. En la conversación de 6 de noviembre de 2.004 a las 1,27 un interlocutor le pide a Abilio 'medio' y éste le dice que no tarde porque esto se acaba. En la conversación de 6 de noviembre de 2.004 a las 1,27 Abilio le dice a un interlocutor que la cosa está 'chunga' y éste le dice '?ni dos?' Abilio le dice 'y claro ayer le dije al tipo, digo mira yo te saco todo eso, dame una bolsa de diez, me lo dejas a ochenta y yo pues a diez le saco doce, no, no yo si te lo doy , te lo doy ya a cero ocho las bolsas y tal y digo Eh...no' Y el interlocutor le pregunta que si es el de arriba por de ti, por encima de ti, a lo que Abilio responde 'ajá'. Luego Abilio le dice que hasta el próximo viernes no puede viajar y e otro le dice 'pero tenías que haber dejado algo para los buenos clientes', Abilio le dice 'anda cono pero si todos son buenos clientes' y el otro responde 'no todos, esos son, los clientes que tu tienes son clientes de los viernes y sábados, nosotros somos casi todos los días, no, no'. En la conversación de 6 de noviembre de 2.004 a las 18,22 Abilio le dice a un interlocutor que está amasando cemento y éste le pregunta si está operativo, contestando aquel que negativo y Abilio le reitera la conversación trascrita de las 1,27 sobre sacar de diez gramos doce, al cortar la droga y que el jefe no aceptó. En la conversación de 8 de noviembre de 2.004 a las 13,55 Abilio le cuenta la anterior conversación el que tiene la droga y al que le había pedido diez. En la conversación de 11 de noviembre de 2.004 a las 18,07 Abilio pregunta a un interlocutor '? cuánto necesitarías? Y éste responde que 'tres' de lo que podría sacar siete y si se lo da bueno saca hasta once o doce y que lo que le pasa es como medio solo. En la conversación de 12 de noviembre de 2.004 a las 20,41 Abilio le dice a Humberto que ya está en La Palmas y éste le dice que le va a poner en contacto con 'Paquete' y Abilio le dice que lo llame. Humberto dice que va a tantearlo y a ver que precio le pone a Abilio que le parece excesivo el 'precio del alquiler'; Abilio le dice a Humberto que mire a ver si encuentras algo por ahí. Luego Humberto le dice que 'me interesa a mi alquilarle la pensión a ese hombre', 'entiendes' y que no contacte con nadie más. En la conversación de 13 de noviembre de 2.004 a las 17,51 Humberto le da a Abilio el teléfono de Paquete y le recuerda el nombre. En la conversación de 13 de noviembre de 2.004 a las 17,56 Abilio se identifica ante Paquete como el cunado de Humberto y quedan para verse al día siguiente y Abilio le dice que por la manana sale para Tenerife donde se verían y por la tarde a El Hierro.

Abilio fue detenido el 14 de noviembre, a las 15,10 horas en el aeropuerto de El Hierro procedente de Tenerife y se le intervino 15,1037 gramos de cocaína y el teléfono móvil, lo que se correspondía con las anteriores llamadas.

Los acusados se acogieron en el juicio a su derecho a no declarar a las preguntas Ministerio Fiscal y no dieron ninguna explicación del contenido de las anteriores conversaciones. A ninguno de los acusados le consta una actividad ligada a los términos crípticos utilizados y resenados que permitiera una interpretación alternativa.

En relación al acusado D. Matías no se ha desarrollado una actividad probatoria de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia. En el registro domiciliario del acusado no se encontraron elementos significativos que pudieran acreditar el tráfico de drogas objeto de la acusación. Las escuchas de las intervenciones en las que habría intervenido tampoco tienen una plasmación concreta que permita integrar alguna de las conductas definidas en el tipo penal

En cualquier caso no concurren en este acusado la pluralidad de indicios concurrentes que permitan el juicio de inferencia para determinar su participación evidente en el delito que se le imputa más allá de su condición de consumidor, ni los hechos genéricos que se le atribuyen en el escrito de acusación permiten otra resolución.

SÉPTIMO.- Las defensas formularon conclusiones definitivas alternativas por las que consideraron que los hechos realizados por los acusados D. Abilio y D. Humberto eran legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , en la modalidad de tráfico de sustancias que causan un grave dano a la salud, penado conforme a dicho precepto en relación con el párrafo segundo del artículo 376 del Código Penal . Dispone dicho precepto: Igualmente, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad.

La anterior norma contiene una pena atenuada para determinados supuestos de drogadicción que comparte naturaleza con la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , a la que posteriormente nos referiremos, si bien ésta es genérica y no exige deshabituación.

El privilegio punitivo citado deriva de razones de política criminal y exige la concurrencia de una acción de deshabituación ulterior a la comisión del hecho delictivo. El supuesto contemplado en el párrafo segundo del artículo 376, alegado por la defensa, es el relativo al drogodependiente en el momento de los hechos y que haya finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación. Exige el precepto la acreditación suficiente de ambos extremos, la que debe hacerse efectiva en el acto del juicio oral, en el ámbito del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En relación al primer requisito, no basta la mera condición de consumidor de drogas, la norma exige que estemos ante un drogodependiente. Éste es la persona que comete el delito afectado en sus facultades por el consumo de la droga, bien por la afección directa derivada del mismo consumo o bien por el estado de abstinencia que se deriva de la falta del mismo, o lo realiza de un modo funcional para asegurarse la adquisición de la droga a la que es adicto. A dicho supuesto se refiere la sentencia del Tribunal Supremo 714/07, de 18 de septiembre , en la que junto al hecho del consumo de drogas exige la condición de adicto o drogodependiente al tiempo de la comisión de los hechos y la 326/05, de 14 de marzo.

En el caso de autos y en lo que se refiere a D. Abilio se documentó un ingreso hospitalario para deshabituación y posterior alta, anterior a los hechos y consta un informe, no ratificado en juicio, de un centro privado de deshabituación, pero no consta la condición de drogadicción condicionante de los hechos en los términos en los que nos referiremos para fundamentar la inaplicación de la atenuante del artículo 21.2 del Código. En el supuesto de D. Humberto consta igualmente el ingreso hospitalario y alta anterior a los hechos, e informe de un centro privado de deshabituación, no ratificado en el acto del juicio oral en el que se alude al interesado y en periodo comprendido entre el día 19 de abril de 2011 y el 12 de mayo del mismo ano no se le dectectó consumo de cocaína ni de cannabis, dando positivo a etanol en la última fecha, sin que igualmente se pueda asociar la condición de consumidor al hecho delictivo. El Tribunal ha escuchado y valorado las intervenciones telefónicas en las que los acusados estaban organizando el tráfico de drogas desde Las islas mayores, y el particular Tenerife, a El Hierro, con los correspondientes desplazamientos y ulterior conexión con los consumidores de la isla. De dichas intervenciones se deduce un tráfico organizado y fluido, en modo alguno condicionado por la hipotértica drogadicción. Dicha circunstancia no aparece de forma directa, ni indirecta en la organización del tráfico ilegal, ni siquiera en palabras crípticas y se corresponde con los tiempos delictivos. Por el contrario la hospitalización anterior pudo estar condicionada por una anterior redada policial y en cualquier caso obtuvieron el alta hospitalaria pocos meses antes de los hechos imputados. Como consecuencia de la detención y ulterior ingreso en prisión no apareció síndrome, ni sintomatología alguna que permitiera asociar los hechos a una hipotética drogadicción. El tráfico de drogas en el que estaban implicados buscaba fundamentalmente el enriquecimiento ilícito a costa de la salud de los consumidores y sin perjuicio de que a su vez aprovecharan dicha circunstancia para satisfacer el propio consumo con cargo a sus beneficios.

OCTAVO.- El artículo 21.2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2o del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada «a causa de aquélla». El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

El Tribunal Supremo, siendo exponente de ello la sentencia 1873/2002 (Sala de lo Penal), de 15 noviembre 935/2000, con cita de la de 29 de mayo (RJ 20006097), recordando la de 5-5-1998 (RJ 19984609), reitera que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible (S. 1849/2002, 8 noviembre [RJ 200210469]).

La atenuante analógica de la eximente incompleta con el valor de muy cualificada es una construcción no exenta de artificiosidad pues es imposible distinguir morfológicamente -como dijera la S. 1687/2001 de 24 de septiembre (RJ 20018508)- la eximente incompleta de la atenuante analógica muy cualificada sin olvidar que, como se dijo en la S. 18 de octubre de 1999 (RJ 19998127), no es posible apreciar atenuantes por analogía cuando faltan sus elementos esenciales pues supondría crear atenuantes incompletas que la Ley no ha previsto.

El drogadicto, sin más, no resulta favorecido por ninguna clase de atenuante y así lo formuló el Tribunal Supremo en sentencias 920/05, de 12 de julio, confirmando la de esta sala ; 1201/03, de 22 de septiembre ; 674/2003, de 5 de mayo y 609/99 de 15 de abril . La sentencia 577/2008, de 1 de diciembre , estructura los distintos supuestos en los que el consumo de las sustancias referidas incide en la responsabilidad criminal y exige para la aplicación de la atenuante analógica de artículo 21.6 que haya una determinada afectación de las capacidades intelectivas o volitivas, aunque sea menor, lo que se debe acreditar en el juicio oral.

Como ya hemos dicho, los acusados eran consumidores de drogas, pero tal hecho no ha incidido en modo alguno en su conducta. En el momento de su detención y posteriores no se apreció alteración intelectiva o volitiva alguna, ni siquiera leve, pese a las consecuencias físicas y psíquicas que se derivan del consumo habitual de la cocaína a la que eran adictos, tal y como documentaron en la causa en las piezas respectivas separadas, junto al escrito de conclusiones en el acto del juicio oral. Tampoco en las escuchas de las intervenciones telefónicas ha resultado un solo comentario a que su actuación en el tráfico ilegal estuviera guiada directa o indirectamente por la afección por el consumo. Finalmente se debe destacar que los informes relativos al consumo aportados por los acusados y correspondientes a los meses inmediatamente anteriores a los hechos contienen un alta médica tras tratamiento de deshabituación.

El consumo adictivo de alcohol, al que también se refieren los informes, tampoco permiten atenuación alguna, pues la conducta racional, fría y organizada de los acusados, sin aparición de sintomatología alguna en la organización escuchada del tráfico de drogas, viajando D. Abilio a varias islas para negociar y adquirir la droga excluyen toda limitación derivada del consumo de bebidas alcohólicas, siendo de aplicación al supuesto los anteriores razonamientos.

El hecho del consumo de drogas podrá ser tenido en cuenta a los solos efectos de la singularización de la respuesta penal.

NOVENO.- Concurre en los acusados la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas, modificativa de su responsabilidad criminal.

Como se ha dicho en SSTS 658/2005, de 20 de mayo EDJ2005/90219 y 948/2005, de 19 de julio EDJ2005/119238, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial.

En particular, debe valorarse la complejidad del asunto, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Duran de Quiroga c. Espana EDJ 2003/127367 y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. Espana EDJ 2003/127368 , y las que en ella se citan). En el examen de las circunstancias de la causa, también el TEDH ha senalado que el periodo a tomar en consideración en relación con el art. 6,1 del Convenio empieza a contar desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas que le afectan tienen repercusiones importantes en su situación, en razón de las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. Espana ).

Es cierto que para que pueda tomarse en consideración la alegación de dilaciones indebidas, se ha exigido que el interesado hubiese formulado denuncia al respecto, a fin de que pudiera removerse la causa del retraso en la tramitación, pero también lo es que el Tribunal Supremo, en sentencia 1497/2002, de 23 de septiembre EDJ2002/35937 , resolvió en el sentido de que en la materia no se debe extremar el formalismo, porque en el proceso penal, en la instrucción, sobre todo, el deber de impulso concierne al órgano competente; y porque el inculpado no puede ser obligado a renunciar a beneficiarse de una eventual prescripción.

Pues bien, como consecuencia de lo expuesto, se venía aplicando el criterio que se expresa en la sentencia de 8 de junio de 1999 EDJ1999/10604 , según lo acordado en Junta General de esta sala de fecha 21 de mayo de 1999, y en otras muchas resoluciones, en la línea de lo resuelto por el TEDH, que se decantó por una atenuación proporcionada de la pena, como forma de reparar la infracción del derecho a ser juzgado en un plazo razonable (caso Eckle, sentencia de 15 de junio de 1952 EDJ1982/8232 ).

Finalmente, el Código Penal en su actual redacción dada por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, ha introducido el apartado 6 del artículo 21 como atenuante específica la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio acusado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En el caso que nos ocupa la causa se incoó mediante auto de 03 de septiembre de 2004 , dictándose auto de apertura de juicio oral el 13 de noviembre de 2006 y se remitireron las actuaciones a la Audiencia mediante oficio de 18 de enero de 2007. No puede computarse las suspensiones de los juicios orales imputables a un acusado y posteriormente a una letrada, posteriores al auto de 26 de septiembre de 2.011, al folio 54, pero ello en modo alguno cuestiona las dilaciones indebidas y extraordinarias que ha sufrido la causa hasta su enjuiciamiento el día 26 de enero de 2012.

DÉCIMO.- La pena a imponer para el delito contra la salud pública, conforme a lo estipulado en los artículos 36 , 56 , 61, 21.6 y 66.1-2a, del Código Penal , y conforme a lo previsto en el artículo 368.1 citado, determinará la aminoración en un grado de la pena legal de prisión de tres anos y los seis anos, y multa y que en un grado inferior oscilaría entre un ano y seis meses a tres anos menos un día.

En la singularización de la pena se tiene en cuenta la pequena cantidad de droga intervenida, de las que causa grave dano a la salud pública, y el hecho de que los acusados eran consumidores de la droga que traficaban, que sin merma de sus capacidades, si puede ser considerada a los presentes efectos, por lo que la pena a imponer será la de un ano y nueve meses de prisión e inhabilitación especial.

Con relación a la multa asignada al delito contra la salud pública, se debería tener en cuenta el valor de la sustancia en el mercado ilícito, según resulta de los listados de la Oficina Central de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, en la fecha de los hechos, no habiéndose aportado la correspondiente certificación.

Las sentencias del Tribunal Supremo Sala 2a, no 475/2008, de 7 de julio , 145/2001, de 30 de enero , 1085/2000, 26 de junio , 1997/2000, 28 de diciembre y 1998/2000 28 de diciembre recuerdan la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que ausente este dato, no procederá la imposición de la pena de multa.

UNDÉCIMO.- Según lo recogido en el artículo 374.1.1a del Código Penal , se debe decretar el comiso y destrucción de la droga aprehendida y comiso definitivo de efectos vinculados el hecho delictivo.

DUODÉCIMO.- Se deben imponer por partes iguales dos tercios de las costas de este juicio a los acusados condenados, en congruencia con el fallo condenatorio, con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240.2 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal y el resto de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

F A L L A M O S :

Que debemos condenar y condenamos a D. Abilio y a D. Humberto , en quienes concurre la circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal de dilaciones indebidas cualificas, como autores penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena, a cada uno de ellos, de un ano y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y les condenamos al pago de dos tercios de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos a D. Matías de los hechos y responsabilidades objeto de enjuiciamiento, declarando de oficio el tercio de las costas procesales.

Asimismo se decreta el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas y de los efectos intervenidos al acusado D. Abilio .

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo D./ Joaquín Astor Landete, estando celebrando audiencia pública. Doy fe