Sentencia Penal Nº 50/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 20/2012 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 6ª

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. 6 SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-11/038778

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.37.2-2011/0038778

Rollo penal / Penaleko erroilua 20/2012 - B

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: MANDAMIENTO ENTRADA Y REGISTRO /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 9 (Bilbao) / Instrukzioko 9 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 127/2011

Contra / Noren aurka: Prudencio

Procurador/a / Prokuradorea: ANA BREGEL ORELLA

Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS

Acusación particular / Akusazio partikularra:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

SENTENCIA Nº 50/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

Dña. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de Julio de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 20/12 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 127/11 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, en la que figuran como acusado Prudencio , representado por la Procuradora Dª Ana Bregel Orella y defendido por los Letrado D.José Luís López Arias.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Iltmo. Sr. D. José Manuel Ortiz.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao se incoaron Diligencias Previas nº 2371/11, en virtud de atestado de la Policía Local de Bilbao y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se transformaron en Procedimiento Abreviado nº 127/11 antecedente de esta causa.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión destinada al tráfico y venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud del artículo 368 en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal ; conceptuó responsable penal en concepto de autor al acusado Prudencio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y solicitó que se condenara al citado acusado a las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 6.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un año de privación de libertad y abono de costas procesales y que se acordara el comiso de la droga, instrumentos y demás efectos aprehendidos, solicitando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 CP , la sustitución de las penas de prisión por la expulsión del acusado del territorio español durante diez años y prohibición de entrada en el territorio español durante un periodo de 10 años desde la fecha de expulsión

TERCERO.-El Letrado del acusado Prudencio , en igual trámite, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y solicito la absolución del acusado, alternativamente manifestó que el acusado tiene arraigo en España, que resulta de aplicación el párrafo 2 del art. 368 del CP , concurre la atenuante del artículo 21.1 y 2 en relación con el art. 20.1 CP y que procede la imposición de una pena de doce meses.

UNICO.- Se declara probado que el acusado Prudencio nº de perpol NUM001 , nacido en Guinea Bissau, en fecha NUM002 de 1987, sin antecedentes penales y sin residencia legal en España, de común acuerdo con otra persona a quien no afecta esta sentencia, se dedicaba a la transmisión y venta a terceros de sustancias estupefacientes que causan un grave daño a la salud, tales como heroína y cocaína, con intención todo ello de obtener un beneficio patrimonial ilícito.

El día 6 de septiembre de 2011, sobre las 18.00 horas, en la calle Gallastegui de Bilbao, el acusado Prudencio , a cambio de una cantidad indeterminada de billetes de euro, entregó a Pedro Francisco un envoltorio que contenía 0,998 gramos de heroína con una riqueza de 1,2% expresada en diacetilmorfína base y, ese mismo día, sobre las 19.30 horas, en la calle Escurce de Bilbao, el acusado Prudencio , a cambio de una cantidad indeterminada de billetes de euro, entregó a Alfredo un envoltorio que contenía 0,171 gramos de heroína con una riqueza de 1,7% expresada en diacetilmorfína base y un envoltorio que contenía 0,107 gramos de cocaína con una riqueza de 13,9 % expresada en cocaína base.

El día 7 de septiembre de 2011, sobre las 13.30 horas, en la calle Urizar de Bilbao, el acusado Prudencio , a cambio de una cantidad indeterminada de billetes de euro, entregó a Baltasar un envoltorio que contenía 2,112 gramos de heroína con una riqueza de 1% expresada en diacetilmorfína base. Tras realizar dicha transacción el acusado Prudencio es seguido por agentes de la Policía Municipal que procedieron a su detención y en el registro corporal realizado al acusado en el momento de su detención se le ocupó al citado acusado un total de 4,621 gramos de heroína con una riqueza de 1% expresada en diacetilmorfína base.

Tras la detención, sobre las 21.35 horas del día 7 de septiembre de 2011, se llevó a cabo por la fuerza actuante la entrada y registro, judicialmente acordados, en la habitación que ocupaba el acusado Prudencio y la otra persona con la que actuaba de común acuerdo, de la vivienda de la NUM003 del inmueble nº NUM004 de la CALLE000 de Bilbao y se halló:

-Un total de 3,553 gramos de polvo blanco que arrojó un resultado positivo a cocaína con una riqueza de sustancia base del 13,4%.

-Un total de 18,387 gramos de heroína al 1,4% de riqueza de sustancia base.

-54,119 gramos de heroína con 5,7% de riqueza de sustancia base.

-Un total de 397,5 gramos de polvo blanco del habitualmente utilizado para el corte de las sustancias estupefacientes.

- Un total de 45,703 gramos de polvo marrón del habitualmente utilizado para el corte de las sustancias estupefacientes.

-Numerosos recortes de plástico, bolsas termoselladas, film transparente, dos balanzas de precisión y demás utensilios utilizados para el manejo de sustancias intervenidas.

-Un total de 1200 euros en billetes de distinto valor.

La totalidad de la sustancia hallada en la habitación pertenecía al acusado y al varón con el que actuaba de común acuerdo y tenía como finalidad su transmisión a terceras personas.

La totalidad de la sustancia estupefaciente intervenida en la presente causa hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 900 euros aproximadamente.

La cocaína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sometida a control internacional, incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sometida a control internacional, incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.-I.El relato de hechos probados es fruto de la convicción a que llega el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim ., tras ver y valorar las pruebas practicadas en el acto del juicio oral así como las diligencias de instrucción reproducidas de forma efectiva en dicho acto.

En el acto del juicio oral el testigo agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM005 manifestó que él era el Secretario de las diligencias policiales y por vecinos de la zona tuvieron información de la presunta venta de droga por lo que en septiembre montaron un dispositivo de vigilancia en torno al nº NUM004 de la CALLE000 de Bilbao, que vigilaban a dos personas de raza negra, el acusado y otro varón, que él estuvo en el dispositivo y el primer día vio al acusado y al otro varón entrar juntos en el inmueble y salir juntos del inmueble les ha visto en varias ocasiones, habiendo manifestado también este testigo que uno de los compradores que fue interceptado por los agentes les dio el número de teléfono del vendedor y cuando ya había sido detenido el acusado Prudencio y se le había ocupado su teléfono móvil, él llamó al citado número de teléfono y sonó el teléfono del acusado.

El agente de la Policía Municipal nº NUM006 en la declaración que prestó como testigo en el acto del juicio oral manifestó que él formaba parte del dispositivo de vigilancia formado en torno al nº NUM004 de la CALLE000 de Bilbao y desde un punto fijo situado de 5 a 10 metros del portal informaba de las entradas y salidas del acusado y del otro varón que estaban vigilando, a quienes vio salir y entrar juntos del portal muchas veces y como sólo tenían una llave si no estaba ninguno de ellos en el domicilio dejaban la llave en la ventana que da a la calle, en la parte interior, y cuando llegaban subían un poco la persiana y cogían la llave y si alguno estaba en la casa no dejaban la llave en la ventana, que vio al acusado Prudencio coger la llave de la ventana y de hecho le sacó la foto que consta en el atestado, que las únicas personas de raza negra que entraban en el inmueble vigilado fueron el acusado y el otro varón, habiendo manifestado este testigo que el día 6 de septiembre el acusado Prudencio salió con una bolsa de basura que tiró en el contendor y él recogió la citada bolsa de basura, la abrió y en el interior había recortes de plástico y de cinta aislante.

El agente de la policía municipal nº NUM007 en la declaración que prestó en el acto del juicio oral manifestó que formó parte del dispositivo de vigilancia y que vio que el día de la detención, en la calle Urizar, el acusado Prudencio entregó, a cambio de billetes, algo de color blanco al conductor de una moto y que él con un compañero interceptaron al conductor de la moto, le identificaron, resultando ser Baltasar , y le ocuparon un envoltorio de heroína que el citado chico dijo que se lo acababa de comprar a un varón de raza negra y les facilitó el número de teléfono del vendedor, habiendo manifestado el citado testigo que el también participó en la identificación y registro del conductor del Opel Meriva.

El agente de la Policía Municipal nº NUM008 en la declaración que prestó como testigo en el acto del juicio, coherentemente con lo que declaró el agente nº NUM007 , manifestó que en el seguimiento del acusado Prudencio vio que en la calle Urizar entregó algo al conductor de una moto a cambio de dinero, que interceptaron al comprador y le identificaron y éste les dijo que acababa de comprar la heroína a un varón de raza negra y les facilitó el número de teléfono con el que contactó con el vendedor.

El agente de la Policía Municipal nº NUM009 en la declaración que prestó como testigo en el acto del juicio oral manifestó que formaba parte del dispositivo de vigilancia y que como consecuencia de ello vio una transacción entre el acusado Prudencio y el conductor de un Opel Meriva, en la que el acusado entregó un objeto al conductor del Opel Meriva a cambio de dinero y cuando Prudencio se fue él y un compañero interceptaron al conductor del Opel Meriva, le identificaron resultando ser Pedro Francisco y le ocuparon la droga.

El agente de la Policía Municipal nº NUM010 en la declaración que prestó como testigo en el acto del juicio oral manifestó que formaba parte del dispositivo de vigilancia montado en torno al nº NUM004 de la CALLE000 de Bilbao y que el día anterior a la detención vio que en la parte trasera del colegio Torre Urizar el acusado Prudencio entregó dos envoltorios a un chico a cambio de dinero, que siguió al chico al que Prudencio le había hecho la entrega, le interceptó resultando ser Alfredo y le ocupó dos envoltorios, uno con heroína y otro con cocaína, habiendo manifestado este testigo que también intervino en la detención del acusado y tras meterle en un vehículo policial, fue a la detención del otro varón y asimismo intervino en la diligencia de entrada y registro de la habitación en la que se ocupó droga, balanzas, útiles para la droga, etc, remitiéndose al acta del Secretario Judicial.

El agente de la Policía Municipal nº NUM011 en la declaración que prestó como testigo en el acto del juicio oral manifestó que formaba parte del dispositivo de vigilancia montado en torno al nº NUM004 de la CALLE000 de Bilbao y que tras haberles comunicado un compañero suyo la transacción y que había dado positiva la intervención, siguieron al acusado Prudencio y cuando llegó a la altura del nº NUM004 de la CALLE000 , al coger la llave para entrar para entrar en el portal, le detuvieron , le comunicaron la causa de la detención y le dijeron sus derechos y le trasladaron a las dependencias policiales y en el registro corporal que allí le hicieron, le ocuparon al acusado unas llaves, dinero, una sustancia que dio positivo a heroína y un teléfono móvil, habiendo hecho entrega de todo ello al secretario de las diligencias, lo que resulta corroborado por la declaración del testigo agente de la Policía Municipal nº NUM012 que el acto del juicio oral manifestó que formaba parte del grupo de apoyo y los compañeros del grupo que estaba interviniendo le marcaron la persona que tenía que detener y a la que detuvieron cuando acaba de coger las llaves y en el registro corporal que practicaron al detenido en las dependencias policiales le encontraron unas llaves, un envoltorio con sustancia y un teléfono móvil lo que entregaron al secretario de las diligencias, habiendo manifestado el testigo agente nº NUM012 que él fue el agente que entregó las sustancias intervenidas en el Departamento de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno para que fueran analizadas y firmó el acta obrante al folio 187 y 188.

El agente de la Policía Municipal nº NUM013 en la declaración que prestó como testigo en el acto del juicio oral manifestó que realizó la diligencia de análisis orientativo de las sustancias estupefacientes ocupadas antes del registro de la habitación, la cual obra a los folios 56 a 59 de los autos.

La testigo Candida en la declaración que prestó en el acto del juicio oral manifestó que en la fecha de autos alquilada la vivienda sita en la NUM003 de la CALLE000 nº NUM004 de Bilbao y había subarrendado una habitación a un chico que vivía en la misma con el acusado Prudencio , que ella entregó un juego de llaves al chico que se la subarrendó, que les veía muy poco ya que ella trabajaba fuera de casa pero que las únicas personas que vio que entraban en la habitación fueron el acusado y el chico al que se la alquiló y que ella les indicó a los agentes de la policía la habitación en la que vivían el acusado y el chico al que se la subarrendó.

Del acta del Sr. Secretario Judicial de la diligencia de entrada y registro efectuada el día 7-9-2011, en presencia del acusado Prudencio en el domicilio sito en la NUM003 del nº NUM004 de la CALLE000 de Bilbao, la cual obra a los folios 37 y 38 de los autos, resulta acreditado que el registro en la habitación que ocupan los detenidos fue practicado por los agentes de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM005 , NUM007 , NUM006 , NUM009 , NUM010 , NUM013 , NUM008 y NUM014 y que se encontraron y fueron incautados: dos básculas de precisión digitales que estaban dentro del armario, varias bolsas de plástico con recortes, dos tijeras, dos mecheros y un canutillo de film transparente que se encontraba todo ello en la mesilla, veinte billetes de cincuenta euros y una bolsa con una sustancia marrón que estaban dentro del armario, siete bolitas con envoltorio de plástico blanco y otras veinticinco de menor tamaño que se encontraban todas ellas en el interior de una bota, once billetes de 20 euros que se encontraban en el interior de una chaqueta en el armario, una bolsa blanca con sustancia blanca en polvo que se encontraba dentro de una maleta, tres envoltorios de diferentes tamaños con sustancia marrón que estaban dentro de una bolsa roja.

Del acta de recepción de alijos obrante a los folios 187 y 188 de los autos resulta acreditado que el día 9-9-2011 las sustancias incautadas en las Diligencias Policiales NUM000 fueron entregadas en diez bolsas por el agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM012 en la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya a fin de que se procediera al pesado y análisis de las mismas, lo que se solicitó mediante el oficio del Jefe de la Unidad de Drogas de la Policía Municipal de Bilbao en el que se relacionaba el contenido de cada una de las diez bolsas en que eran entregadas las sustancias incautadas a la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya para su análisis, oficio que se presentó con las sustancias incautadas a fin de que fueran admitidas y se practicara lo solicitado y en el consta el sello de entrada de la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya en fecha 9-9-2011, tal como consta a los folios 100 y 101 de los autos.

Del informe pericial de la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya obrante a los folios 185 y 186 resulta acreditado que el envoltorio de la bolsa nº 2, el ocupado a Pedro Francisco , contenía 0,998 gramos de heroína con una riqueza de 1,2% expresada en diacetilmorfína base, que los envoltorios de la bolsa nº3, los ocupados a Alfredo , uno contenía 0,171 gramos de heroína con una riqueza de 1,7% expresada en diacetilmorfína base y el otro contenía 0,107 gramos de cocaína con una riqueza de 13,9 % expresada en cocaína base, que el envoltorio de la bolsa nº 4, el ocupado a Baltasar , contenía 2,112 gramos de heroína con una riqueza de 1% expresada en diacetilmorfína base, que el envoltorio de la bolsa nº 5, ocupado al acusado en el registro corporal realizado en el momento de su detención, contenía un total de 4,621 gramos de heroína con una riqueza de 1% expresada en diacetilmorfína base, y en relación con las sustancias que fueron encontradas en la habitación que era ocupada por el acusado en la vivienda de la NUM003 del nº NUM004 de la CALLE000 de Bilbao, resulta acreditado que de las contenidas en la bolsa nº8, las encontradas en el interior de una bota, siete bolitas contenían un total de 16,021 gramos de heroína con una riqueza media de 1,4% expresada en diacetilmorfína base y siete envoltorios contenían 2,366 gramos de heroína con una riqueza media de 1,4% expresada en diacetilmorfína base (lo que hace un total de 18,387 gramos de heroína con una riqueza media de 1,4% expresada en diacetilmorfína base) y los dieciocho envoltorios restantes contenían 3,553 gramos de cocaína con una riqueza del 13,4% expresada en cocaína base, y también resulta acreditado que de los tres envoltorios de la bolsa nº 10, los encontrados en una bolsa roja, dos de los envoltorios contenían un total de 54,119 gramos de heroína con una riqueza media de 5,7% expresada en Diacetilmorfina base y el tercer envoltorio contenía 45,703 gramos de polvo marrón que dio negativo a las reacciones de identificación de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas más habituales, que la bolsa de la bolsa nº 7, la encontrada en el interior del armario, contenía 98,6 gramos de una sustancia que dio negativo a las reacciones de identificación de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas más habituales, y la bolsa de la bolsa nº9, la encontrada en el interior de la maleta, contenía 397,5 gramos de polvo blanco que dio negativo a las reacciones de identificación de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas más habituales.

II. De tales pruebas resulta debidamente acreditado que el acusado entregó, cambio de dinero, a Pedro Francisco un envoltorio que contenía 0,998 gramos de heroína con una riqueza de 1,2% expresada en diacetilmorfína base, a Alfredo un envoltorio que contenía 0,171 gramos de heroína con una riqueza de 1,7% expresada en diacetilmorfína base y un envoltorio que contenía 0,107 gramos de cocaína con una riqueza de 13,9 % expresada en cocaína base, y a Baltasar un envoltorio que contenía 2,112 gramos de heroína con una riqueza de 1% expresada en diacetilmorfína base, hechos que resultan acreditados por las declaraciones efectuadas en le acto del juicio oral por los testigos agentes de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM009 , NUM007 , NUM010 y NUM008 cuyas declaraciones se consideran creíbles y verosímiles dada la firmeza y seriedad con las que fueron prestadas y que los citados testigos son imparciales y objetivos toda vez que se trata de agentes de la autoridad que conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones, sin que exista duda alguna de las sustancias entregadas por el acusado a esas tres personas, toda vez que inmediatamente después de efectuarse las transacciones, los agentes intervinientes siguieron a los compradores y les ocuparon las sustancias que les había dado el acusado, las cuales fueron entregadas para su pesado y análisis en la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya tal como resulta de la declaración testifical del agente nº NUM012 , del oficio del Jefe de la Unidad de Drogas obrante a los folios 100 y 101 de los autos, ordenando que las citadas sustancias que estaban contenidas en las bolsas nº 2, 3, y 4 fueran recibidas en la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya para que se realizara el pesado y análisis de las mismas y del acta de recepción de las sustancias obrante a los folios 187 y 188, resultando acreditado el resultado del análisis y pesado de tales sustancias del informe de la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya obrante a los folios 185 y 186, el cual prueba el peso de las sustancias, las sustancias estupefacientes que contenían y la riqueza de las mismas. Lo mismo cabe decir de los 4,621 gramos de heroína con una riqueza de 1% expresada en diacetilmorfína base que le fueron ocupados al acusado en el momento de su detención, hecho que resulta acreditado por la declaración de los agentes de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM011 y NUM012 que intervinieron en la detención y registro corporal del acusado, la declaración del agente nº NUM012 que la entregó en la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya, el oficio del Jefe de la Unidad de Drogas, obrante al folio 100 y 101 de los autos, ordenando que la sustancia ocupada al acusado que estaba contenida en la bolsa nº 5 fuera recibida en la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya para que se realizara el pesado y análisis de la misma y el acta de recepción de las sustancias en la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya obrante a los folios 187 y 188, resultando acreditado el resultado del análisis y pesado de tal sustancia en el informe de la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya obrante a los folios 185 y 186, el cual prueba el peso de la sustancia, la sustancia estupefaciente que contenía y la riqueza de la misma.

De las referidas pruebas también resulta acreditado que el acusado ocupaba la habitación de la vivienda sita en la NUM003 de la CALLE000 de Bilbao en la que se practicó la entrada y registro, así lo declaró en el juicio oral la testigo Candida , quien manifestó que en la habitación vivían el chico al que se la subarrendó y el acusado y que éstos fueron las dos únicas personas que vio entrar en la habitación y habiendo resultado acreditado de las declaraciones testificales que efectuaron en el acto del juicio oral los agentes de la Policía Municipal de Bilbao que el acusado durante los tres días que duró el dispositivo de vigilancia entró y salió del citado inmueble en múltiples ocasiones, alguna vez con el varón que había subarrendado la habitación y otras veces solo, siendo ellos dos las únicas personas de raza negra que entraron en el inmueble, habiendo resultado igualmente acreditado que como sólo disponían de un juego de llaves si al salir el acusado o el subarrendatario de la habitación se quedaba ésta vacía dejaban las llaves en el hueco de la ventana que daba a la calle para que el primero de los dos que volviera cogiera las llaves y de este modo pudiera entrar en el inmueble y que el acusado el segundo de los días del dispositivo sacó la bolsa de basura de la habitación y la tiró al contendor y que dentro de la bolsa de basura había recortes de plástico y de cinta aislante y que precisamente las transacciones de sustancias estupefacientes que realizó el acusado las vieron los agentes de la Policía Municipal como consecuencia de los seguimientos que los agentes hicieron al acusado cuando éste salía del inmueble sito en la CALLE000 de Bilbao, a donde volvía después de realizarlas, hechos todos ellos que acreditan que el acusado ocupaba y tenía la libre disposición de la habitación de la vivienda de la NUM003 del nº NUM004 de la CALLE000 de Bilbao en la que se practicó la entrada y registro y, de hecho, el acusado fue detenido cuando estaba cogiendo las llaves de la ventana para acceder a la habitación que en esos momentos se encontraba vacía, tras haber efectuado una transacción de droga. A mayor abundamiento, el propio acusado Prudencio en la declaración que prestó como detenido ante el Juzgado de Instrucción (folios 119 y ss.) reconoció que vivia en la habitación de la CALLE000 nº NUM004 de Bilbao con Luis Antonio y si bien en el acto del juicio oral manifestó que ese no era su domicilio y que si en el Juzgado de Instrucción dijo que era domicilio fue porque no recordaba donde estaba su domicilio, esta explicación no resulta satifacctoria pues resulta sorprendente que alguien no sepa o no recuerde donde está su domicilio.

Asimismo ha resultado acreditado de las citadas pruebas que en la habitación que ocupaba el acusado en la vivienda de la NUM003 de la CALLE000 nº NUM004 de Bilbao, había dos básculas de precisión digitales, varias bolsas de plástico con recortes, dos tijeras, dos mecheros y un canutillo de film transparente, objetos y útiles todos ellos que se utilizan para la preparación de las sustancias estupefacientes para su distribución a terceras personas, y que en la citada habitación también había, dentro de una bota siete bolitas contenían un total de 16,021 gramos de heroína con una riqueza media de 1,4% expresada en diacetilmorfína base y veinticinco envoltorios de los que siete envoltorios contenían 2,366 gramos de heroína con una riqueza media de 1,4% expresada en diacetilmorfína base y dieciocho envoltorios contenían 3,553 gramos de polvo blanco que arrojó un resultado positivo a cocaína con una riqueza del 13,4% expresada en cocaína base, dentro de una bolsa roja había dos de los envoltorios contenían un total de 54,119 gramos de heroína con una riqueza media de 5,7% expresada en Diacetilmorfina base y un tercer envoltorio contenía 45,703 gramos de polvo marrón que dio negativo a las reacciones de identificación de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas más habituales que es compatible con la sustancia que se utiliza para cortar la sustancia estupefaciente, en el interior del armario había una bolsa que contenía 98,6 gramos de una sustancia que dio negativo a las reacciones de identificación de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas más habituales y en el interior de una maleta había una bolsa que contenía 397,5 gramos de polvo blanco que dio negativo a las reacciones de identificación de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas más habituales, compatibles con las sustancias que se utilizan para cortar la sustancia estupefaciente, sustancias todas estas que tras haber sido incautadas en la diligencia de entrada y registro de la habitación ocupada por el acusado fueron entregadas para su pesado y análisis en la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya tal como resulta de la declaración del agente nº NUM012 , del oficio del Jefe de la Unidad de Drogas ordenando que las citadas sustancias fueran recibidas en la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya para que realizaran el pesado y análisis de las mismas obrante a los folios 100 y 101 y del acta de recepción de las sustancias obrante a los folios 187 y 188, resultando acreditados los resultados del análisis y pesado de tales sustancias del informe de la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya obrante a los folios 185 y 186, el cual prueba el peso de las sustancias, la sustancia estupefaciente que contenían y la riqueza de la misma, siendo patente la tenencia por el acusado de estas sustancias estupefacientes y su destino al tráfico ya que el acusado ocupaba la habitación en la que estaban las referidas sustancias estupefacientes y tenía libre disponibilidad de la misma, en la que podía estar, entrar y salir a su libre voluntad, las sustancias estupefacientes excedían con mucho a las propias del autoconsumo, en la habitación había también utensilios y sustancias de corte para preparar la sustancia estupefaciente en dosis o cantidades para transmitirlas a terceros, el propio acusado tiraba a la basura los sobrantes de los recortes de las bolsas de plástico que se utilizaban para envolver la sustancia estupefaciente y realizaba actos de venta de sustancias estupefacientes a consumidores de tales sustancias y salía de la citada habitación para realizar tales actos de tráfico y con el dinero obtenido volvía a la habitación de autos tras haber realizado las ventas, de hecho, la detención del acusado tuvo lugar cuando después de haber realizado una venta de heroína y llevando el dinero obtenido con la misma, se disponía a entrar en el inmueble nº NUM004 de la CALLE000 de Bilbao, además, en la vivienda se encontró una importante cantidad de dinero en billetes de 50 y 20 euros compatible con el tráfico de sustancias estufacientes ya que la procedencia de dicha cantidad de dinero no se ha justificado por el acusado, el acusado carecía de otro modo de ganarse la vida distinto de la venta de sustancias estupefacientes a la que ha resultado probado que se dedicaba el acusado, quien tras realizar los distintos actos de venta de las sustancias estufecientes volvía a la habitación de autos con el dinero así obtenido. Lo dicho no resulta desvirtuado por el hecho de que la habitación de autos fuera también ocupada por el varón que la subarrendó pues los actos realizados por el acusado son inequívocos de que él participaba en la tenencia de las sustancias estupefacientes que estaban en la habitación, en la preparación de tales sustancias estupefacientes para su transmisión a terceras personas y que él mismo traficaba con tales sustancias y las ganancias que obtenía con dicho tráfico las llevaba a la habitación.

Lo dicho no resulta desvirtuado por lo declarado por la testigo Dª Brigida , novia del acusado, relativo a que éste tenía el domicilio en otro inmueble pues, sin perjuicio de que se trata de una testigo parcial dada la relación sentimental que manifestó que tenía con el acusado, lo que realmente resulta relevante a los efectos de autos es que el acusado ocupaba y tenía total disponibilidad de la habitación en la que estaban las sustancias estupefacientes y los utensilios para prepararlas para su distribución a terceras personas, habitación de la que salía el acusado cuando iba a realizar las ventas de sustancias estupefacientes.

Por último, ha de señalarse que en el acto del juicio oral declararon como testigos D. Pedro Francisco , D. Alfredo y D. Baltasar , habiendo manifestado en dicho acto D. Pedro Francisco que no recordaba si el acusado le vendió la droga que le decomisaron los agentes, que no podía decirlo con seguridad ya que era consumidor y había comprado a muchas personas. El testigo D. Alfredo manifestó en dicho acto que no se acordaba de si fue el acusado el que le vendió la droga que le decomisaron los agentes ya que había pasado tiempo y los hechos ocurrieron en una etapa de su vida que no tenía muy clara. Por último, el testigo D. Baltasar en el acto del juicio manifestó sin ningún género de dudas que el chico al que le compró la droga el día de autos no estaba en la Sala, que él no dio a los policías el número de teléfono del vendedor y que los policías estuvieron manipulando su móvil. Pues bien, mientras que las manifestaciones de los dos primeros testigos citados resultan lógicas y creíbles pues precisamente por los motivos por ellos manifestados del tiempo transcurrido desde la fecha de autos y que al tener adicción a tales sustancias las compras que realizaron de tales sustancias fueron múltiples y frecuentes, resulta razonable que meses después no puedan recordar si las sustancias que les ocuparon se las habían comprado o no al acusado, sin embargo, llama la atención que el testigo Sr. Baltasar , en quien concurren las mismas circunstancias de consumidor habitual de sustancias estupefaciente y de paso del tiempo, pueda manifestar sin ningún género de dudas que el vendedor no estaba en la sala. Para el Tribunal lo declarado por el testigo Sr. Baltasar en el acto del juicio oral no desvirtúa lo manifestado por los agentes de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM007 y NUM008 en el acto del juicio oral toda que mientras estos testigos son imparciales y objetivos y reúnen condiciones de fiabilidad, sin embargo el testigo Sr. Baltasar se trata de un testigo parcial y no objetivo ya que es un consumidor habitual de sustancias estupefacientes que no va a delatar a personas que le suministran tales sustancias de las que tiene dependencia, resultando evidente su interés en negar que había proporcionado a los agentes de la policía el numero de teléfono del vendedor tal como manifestaron en las declaraciones testificales que efectuaron en el acto del juicio oral los agentes nº NUM007 y NUM008 , quienes ningún interés tienen en efectuar que el comprador les dio el número de teléfono del vendedor de no ser ello cierto.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefaciente que causan un grave daño a la salud y posesión de tales sustancias con el fin de dedicarlas al tráfico, previsto y penado en el artículo 368 inciso primero , 374 y 377 del Código Penal .

No resulta de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal tal como pretende la defensa del acusado de forma alternativa, toda vez que los hechos que se declara probado que cometió el acusado revisten una gravedad que resulta incompatible con la condición que se exige en dicho párrafo de 'escasa entidad del hecho' y la apreciación en el acusado de circunstancias personales como las exigidas pro la jurisprudencia para la aplicación de este párrafo.

CUARTO.-Del citado delito es responsable penal en concepto de autor el acusado Prudencio , por la participación personal, material y directa que tuvo en la ejecución de los hechos ( artículo 28 del Código Penal ), toda vez que el acusado realizó tres actos de venta de sustancias estupefacientes a terceras personas y, además, poseía gran cantidad de cocaína y también heroína que estaba destinada al tráfico.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal .

No concurre circunstancia atenuante de la responsabilidad alguna por razón de adicción a las sustancias del artículo 20.2 CP , toda vez que la carga de la prueba de la concurrencia de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad penal corresponde a la defensa y en el presente caso nada se ha acreditado pues el informe del médico forense y el análisis de la muestra de orina del acusado no acreditan que los días 5 a 7 de septiembre del 2011 el acusado fuera adicto a las sustancias del artículo 20.2 CP ni consumidor de las mismas ya que, tal como manifestó el médico forense que informó en el acto del juicio oral, el resultado del análisis de la muestra de orina tomada al acusado el día 21-3-2012, el cual dio positivo a cocaína, lo único que indica es que el acusado había consumido cocaína en las horas anteriores a la toma de la muestra o en los dos días anteriores a la toma de la muestra pero no sirve para acreditar un consumo de sustancias estupefacientes los días de autos, respecto de los cuales no se ha acreditado hecho objetivo del que se infiera un consumo o una adición del acusado a tales sustancias.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª CP dado que el acusado realizó tres actos de venta de sustancia estupefacientes y la cantidad de cocaína y heroína poseía con la finalidad de destinarla al tráfico, procede imponer la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

En cuanto a la multa teniendo en cuenta que conforme a las tablas elaboradas por el correspondiente organismo del Ministerio de Interior en los que se fijan los precios medios en el mercado ilícito de las drogas de purezas medias, que han sido remitidas a este Tribunal y que conforme reiterada jurisprudencia pueden ser tenidas en cuenta para fijar la multa ( STS 25-11-2011 ), en el segundo semestre del año 2011 el precio medio de la dosis de heroína de 95 mgr de peso y una pureza media de 21% era de 10,14 euros y el precio medio del gramo de heroína de una pureza media del 31% era de 60,13 euros y el precio medio de la dosis de cocaína de una pureza media de 33% era 16,74 euros y el precio medio del gramo de cocaína de una pureza media de 42% era de 59,23, procede fijar una multa de 1500 euros teniendo en cuenta el valor en el mercado ilícito de la sustancia intervenida, con diez días de privación de libertad en caso de impago.

Asímismo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal procede acordar el comiso de las sustancias intervenidas, de los utensilios para preparar las sustancias estupefacientes que han sido intervenidos y del dinero intervenido que procede de la venta de sustancias estupefacientes.

SEXTO.-Habiendo solicitado en Ministerio Fiscal la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio español durante diez años, en ejecución de sentencia y previa audiencia del acusado, se resolverá sobre procedencia de la sustitución solicitada.

SEPTIMO.- Se imponen las costas al acusado Prudencio ( art.123 del Código Penal ).

VISTOS.-los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Prudencio como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1500 euros con 10 días de responsabilidad subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales, Se acuerda el comiso de la heroína, de la cocaína, de los utensilios y del dinero intervenidos.

En ejecución de sentencia y previa audiencia del acusado, se resolverá sobre procedencia de la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Una vez firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia con mención del precepto infringido.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.