Sentencia Penal Nº 50/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 1/2013 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00050/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

-

Domicilio: C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Telf: 968.32.62.92.

Fax: 968.32.62.82.

Modelo:213100

N.I.G.:30016 51 2 2012 0207049

ROLLO:APELACION JUICIO RAPIDO 0000001 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CARTAGENA

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000107 /2012

RECURRENTE: Gaspar

Procurador/a: VICENTE LOZANO SEGADO

Letrado/a: MANUEL MAZA DE AYALA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº. 50

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Fernando J. Fernández Espinar López

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a catorce de Febrero de dos mil trece.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número Dos de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Rápido número 107/2012, antes Diligencias Urgentes número 82/2012, del Juzgado de Instrucción Número Seis de San Javier -Rollo de Juicio Rápido número 1/2013-, por el delito de quebrantamiento, contra Gaspar , representado por el Procurador Don Vicente Modesto Lozano Segado y asistido por el Letrado Don Manuel Maza de Ayala, siendo partes en esta alzada como apelante dicho acusado y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal Número Dos de Cartagena, en fecha 24 de septiembre de 2012 , documentada el 28 de septiembre de 2012 , dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'Primero.- El acusado es Gaspar mayor de edad, con pasaporte marroquí NUM000 , en situación administrativa irregular en España con antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia, ya que resultó condenado como autor responsable de un delito de quebrantamiento pro virtud de sentencia firme y ejecutoria de fecha 23 de enero de 2012 dictada por el juzgado de instrucción número 1 de San Javier

Segundo.- por auto firme de 7-1-11, dictada por el juzgado de instrucción número 3 de San Javier , se impuso entre otras a Gaspar la medida cautelar consistente en mantenerse alejado y con prohibición de comunicación respecto de Doña Antonieta , actualmente vigente

Tercero.- El acusado, con pleno conocimiento de la orden de alejamiento que pesaba sobre el, y con consciente desprecio hacia la resolución judicial y voluntad de quebrantar la misma, fue sorprendido por los agentes de guardia civil el día 4 de septiembre, cuando se encontraba en compañía de doña Antonieta , con quien convivía desde hacía varios días en la vivienda de este, situada en el paraje La fundación de la localidad de San Javier'.

SEGUNDO.-En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: 'Que debo condenar y condeno a Gaspar como autor responsable de un delito de quebrantamiento previsto y penado en el art 468.2 con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el artículo 22,8 del código penal , a la pena de DOCE MESES DE PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena y las costas causadas'.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por el Procurador Don Vicente Modesto Lozano Segado, en nombre y representación de Gaspar , admitido en ambos efectos, y en el que expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para alegaciones y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, teniendo entrada en el mismo el día 13 de febrero de 2013, formándose el correspondiente Rollo (Juicio Rápido), con el número 1/2013, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras su votación y fallo en el día de la fecha.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

UNICO.-Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al contenido de la sentencia de instancia que condena al acusado, Gaspar , como autor de un delito de quebrantamiento, previsto y penado en el artículo 468.2º del Código Penal , con la agravante de reincidencia, el mismo, disconforme con el mencionado pronunciamiento judicial, interpone recurso de apelación, alegando, en síntesis, que fue la menor, Antonieta , la que acudió a él y actuó para evitar una situación de desamparo de la misma, además en estado avanzado de embarazo, ante su petición desesperada de ayuda; por lo que considera que su actuación es atípica o que se le deben apreciar la eximente 5ª o 7ª del artículo 20 del Código Penal o las atenuantes 7ª, en relación con esa última eximente, y la 3ª del artículo 21 del mismo Código , con las correspondientes consecuencias punitivas.

SEGUNDO.-Pues bien, el recurso de apelación no puede prosperar en aras a los propios fundamentos de la sentencia apelada.

Abundando sobre los mismos, lo primero que se ha de precisar, como también hace el Juzgador de instancia, es que, además de que la víctima es una menor, en cuanto nacida el NUM001 de 1997, por tanto, con quince años de edad recientemente cumplidos en el momento de los hechos, el Acuerdo del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 dejó establecido que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé; tesis ésta que, asimismo, ha sido proclamada, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de de 29 de enero de 2009 , 8 de junio de 2009 , 26 de febrero , 21 de octubre y 26 de noviembre de 2010 .

Precisado lo anterior, a la cuestión que en el recurso de apelación se plantea ya encontramos certera respuesta en la resolución impugnada en cuanto que, después de recordar que la menor manifiesta que ' acudió a la vía administrativa donde le ofrecieron la posibilidad de acudir a una casa de acogida, pero la rechazó', dice: ' Este argumento es fundamental para dictar sentencia de condena, en tanto en cuanto no han quedado demostrado que acudir al acusado fuese el único medio de poner fin a una situación de desamparo. Es más, ha quedado demostrado que si la perjudicada hubiese acudido a una casa de acogida, dicho problema hubiera quedado eliminado de raíz'.

El alegato que se hace en el recurso de que ese mismo argumento debió y debe dar lugar a la apreciación de la eximente por cuanto que 'no consta que la misma -la menor- pusiera en conocimiento del acusado, el hecho de que podía acudir a una casa de acogida', no se sostiene lo más mínimo. Sin olvidar que, como se recoge en el 'factum', cuando el acusado fue sorprendido por la Guardia Civil llevaba ya varios días conviviendo con la menor, incluso ésta, contando sólo quince años recientemente cumplidos, sabía que podía acudir a la asistencia social; y además, en el acto del juicio, a preguntas del Letrado de la defensa, ratifica lo que ya dijo ante la Guardia Civil, entre otras cosas, que había sido citada en Murcia por una trabajadora social. Pero es que aún cabe añadir otros datos adicionales tales como que su antecedente penal, determinante de la agravante de reincidencia, viene dado por una anterior condena por el mismo delito y precisamente por acercarse a Antonieta (así lo reconoce también el acusado en el plenario a preguntas del Ministerio Fiscal); que ésta, embarazada del acusado, tenía madre, padre, hermana mayor de edad y tía y, aunque se llevara mal con la madre (como señala la menor), siendo el propio acusado el que deja claro en el plenario que sabía que la tía se encargaba de ella o que, al menos, se estuvo encargando; la hermana, casada, también se estuvo haciendo cargo de Antonieta y los únicos problemas que apunta ésta eran de tipo económico para su mantenimiento y el de su futuro hijo (no olvidemos que del acusado, con sus correspondientes deberes); y que, rescatada la menor por la Guardia Civil, que la encontraron ' en un cobertizo encerrada bajo llave' -como señala la resolución apelada- (además encerrada, según la menor, a petición de la misma para que no se la llevaran), desde ese momento se hizo cargo de ella su tía Doña Sonsoles .

Lo único seguro es que el acusado, manteniendo a la menor en su casa varios días (4 ó 5 refiere ella), como ya hizo en aquella otra ocasión por la que fue anteriormente condenado, quebrantó la prohibición de acercamiento y de comunicación de Antonieta , no olvidemos que embarazada del acusado y, según señala la misma en el plenario, pareja (por eso le advierte el Juzgador del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), cuya prohibición le había sido impuesta en auto de fecha 7 de enero de 2011, dictado por el Juzgado de Instrucción Número Tres de San Javier , en el seno de un proceso criminal por unos supuestos abusos sexuales a Antonieta , considerándola, claro está, ofendida o víctima de ese delito; que es por lo que ahora el juzgador de lo penal lo condena por el de quebrantamiento de condena, en tanto en cuanto que su conducta entra de lleno en el artículo 468.2º del Código Penal , ya que, por un lado, por lo expuesto, debe ser rechazado el argumento por el que en el recurso se sostiene la inaplicación de ese apartado 2 del artículo 468, como es el de 'no poderse tener por ofendida a la persona que precisamente se le ayudó en circunstancias tan graves para la misma y su bebé' (la medida quebrantada se adopta en aquel proceso criminal por el supuesto delito de abusos sexuales a una menor, Antonieta , la víctima u 'ofendida'), y, por otro, el acusado, de forma consciente y deliberada desobedeció el mandato judicial que conocía y le obligaba. Por lo tanto, no sólo se ha de descartar el estado de necesidad, el cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un derecho, sea como eximente o como eximente incompleta, e incluso como atenuante analógica, y mucho menos una atenuante de arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante -apoyada en el recurso en los mismos alegatos con los que se defiende las otras circunstancias eximentes y atenuantes-, sino también, concurriendo aquella agravante de reincidencia, que la pena impuesta resulte desproporcionada.

TERCERO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Vicente Modesto Lozano Segado, en nombre y representación de Gaspar , contra la sentencia dictada en fecha 24 de septiembre de 2012 , documentada el 28 de septiembre de 2012 , por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Cartagena en el Juicio Rápido número 17/2012, antes Diligencias Urgentes número 82/2012, del Juzgado de Instrucción Número Seis de San Javier, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.