Sentencia Penal Nº 50/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 76/2012 de 08 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 1ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-08/000226

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2008/0000226

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 76/2012

Atestado nº./ Atestatu zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

O.Judicial origen / Jatorriko epaitegia: Jdo.Instrucción nº 7 (Bilbao) / Instrukzioko 7 Epait. (Bilbo)

Procedimiento / Prozedura: Proced.abreviado / Penaleko erroilu laburtua 130/2011

Contra / Noren aurka: Borja

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ROSARIO MARTINEZ GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: MIGUEL ANGEL MAJADAS MARTINEZ

SENTENCIA Nº 50/13

ILMOS. SRES.

Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de Mayo de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, constituida por los Ilmos. Señores que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y en audiencia pública, la presente causa, Rollo Penal Abreviado nº 76/12, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 130/11 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao, por un delito de Estafa, contra el acusado D. Borja , cuyas circunstancias personales obran en autos, que comparece con la representación procesal de la Procuradora Dª Mª Rosario Martinez Gonzalez y asistido del Letrado D. Miguel Angel Majadas Martínez; habiendo intervenido como acusación pública, el Ministerio Fiscal, siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Presidente Dª REYES GOENAGA OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.-La causa de referencia fue instruida por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao por inhibición del Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona por presunto delito de Estafa en virtud de denuncia formulada por Lorena contra PPR Serveis BCN, S.L., remitidas a esta Audiencia el 29.10.12.

SEGUNDO.-Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas, a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las pruebas por las partes y se señaló la vista oral los días 8 y 9 de Abril de 2013.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa previsto en los arts. 248 y 250.6ª del C.P ., del que resulta autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo a la pena de cuatro años de prisión y multa de doce meses a 12 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C.P ., así como de las costas causadas.

En el acto del juicio oral modificó :

-en la 1ª 2ª párrafo no el 7 de noviembre sino el 8 de noviembre.

-La cuenta del Banco Popular es de Barcelona.

-En el último párrafo: añade que el Sr. Lorena ha renunciado a la acción cívil al haber sido resarcido.

Retira la Responsabilidad Civil solicitada

- En la 2ª: añade art. 250-4 C.P . actual.

CUARTO.-La defensa del acusado elevó sus conclusiones provisionales , solicitando la libre absolución.

En el acto del juicio oral la defensa modificó:

-en la 4ª: reparación del daño subsidiario.

Con fecha 6 de noviembre de 2006 el acusado Borja , mayor de edad y sin antecedentes penales, suscribió en su condición de representante de la mercantil PRR Serveis BCN S.L. conocida también con el nombre comercial de Grupo Infomovil, un contrato de garantías con Lorena , en virtud del cual éste último adquiría de la mercantil un 'pack logístico' detallado en una propuesta de pedido anexa al contrato, consistente en la compra de un camión Nissan Atleon 8000 PMA, caja paquetera y plataforma; en el asesoramiento, búsqueda y mediación para la firma de un contrato de distribución con una empresa distribuidora; y en el asesoramiento y tramitación de toda la documentación necesaria para matricular el vehículo y comenzar a desarrollar la actividad del transporte como profesional, estipulando el precio total de dicho pack en 47.413 ,79 euros más el IVA correspondiente (en total 55.000 euros).

A fin de financiar la operación Lorena suscribió el mismo día 6 de noviembre de 2006 un contrato de leasing con el Banco Guipuzcoano del camión Nissan Atleon por un importe de 69.107,40 euros, en virtud del cual la entidad bancaria entregó el 8 de noviembre de 2006 a la mercantil PRR Serveis BCN S.L. la cantidad de 60.797,18 euros, mediante transferencia bancaria a la cuenta del Banco Popular NUM001 , cuenta a nombre de la citada mercantil y en la que constaba como apoderado el acusado.

El Sr. Lorena comenzó a abonar al Banco Guipuzcoano las cuotas correspondientes al contrato de leasing en el mes de diciembre de 2006.

Ante el incumplimiento hasta entonces de las obligaciones asumidas por PRR Serveis BCN S.L. y a requerimiento del Sr. Lorena el acusado Sr. Borja suscribió en nombre de Infomovil, en fecha 5 de febrero de 2007, un anexo al contrato de garantías de 6 de noviembre en virtud del cual Grupo Infomovi asumía a partir del mes de febrero de 2007 el abono de las cuotas de leasing de Lorena 'en tanto no se realice mi incorporación a la plaza de trabajo concertada'.

Este abono de las cuotas de leasing se produjo desde el mes de febrero hasta el mes de mayo de 2007, dejando de rembolsarse las siguientes, no llegando la empresa PRR a cumplir ninguna de las obligaciones del contrato suscrito con el denunciante en noviembre de 2006.

El Sr. Lorena , tras un acuerdo con el acusado para el resarcimiento de los perjuicios sufridos, ha renunciado al ejercicio de las acciones civiles y penales frente al Sr. Borja .

A finales del ejercicio 2006 la situación económica de la empresa PRR Serveis BCN S.L. se fue deteriorando, dando un resultado negativo en diciembre de ese año. La situación de pérdidas se intensificó durante el año 2007, hasta que se solicitó la declaración de la empresa en estado de concurso voluntario en 30 julio de 2007, lo que fue acordado por resolución judicial de 18 septiembre de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.-El anterior relato de hechos es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción. Como puede observarse tras su lectura, la Sala ha introducido variaciones en el relato de la acusación que se centran en que no consideramos acreditados alguno de los extremos esenciales por los que se considera al Sr. Borja como autor de un delito de estafa. El Ministerio Fiscal ha sostenido en su informe que nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado, y ha considerado que en el momento en el que el denunciante Sr. Lorena suscribió el contrato llamado de pack logístico, el 6 de noviembre de 2006, no había ninguna intención por parte del acusado Sr. Borja de cumplir con las obligaciones contraídas, y entiende por lo tanto que concurrió el engaño exigido por el tipo penal de estafa.

Como bien han señalado las partes, en este procedimiento la cuestión central es deslindar si nos hallamos ante un incumplimiento civil, debido a la mala situación económica que atravesaba la empresa, o si por el contrario (o incluso coincidiendo con tal situación negativa) el acusado engañó al Sr. Lorena , llevándole a suscribir un contrato que sabía que no podría cumplir, por las dificultades económicas que ya tenía la empresa en aquel momento.

Y este punto es esencial puesto que según nos recuerda la STS de 26 de Marzo del 2013 (ROJ: STS 1506/2013 ) en nuestra jurisprudencia la apreciación del negocio jurídico criminalizado 'exige la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado' . La resolución que acabamos de citar reproduce a su vez la STS de 28 de junio de 2011 , y recuerda que 'el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumpley se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 ).'

Los datos que el Ministerio Público pone de manifiesto para llegar a la conclusión de que estamos ante un negocio jurídico criminalizado son: el hecho de que el contrato no llegara a cumplirse nunca, pues el Sr. Lorena nunca recibió el camión que le iba a permitir desarrollar el trabajo; el hecho de la que cuenta de la empresa en el Banco Popular tuviera un saldo negativo en tales fechas; el hecho de que en febrero de 2007 se introdujera un cambio en el contrato con un documento (folio 26), supuestamente de Nissan, en el que se hacía un cambio de número de bastidor, documento que Nissan no reconoce como suyo y que motivó una ampliación de otros 45 días para cumplimiento del contrato; y el hecho de que en marzo de 2007, y aunque le estaban pagando las cuotas del leasing al Sr Lorena , le pidieran otro abono de más de 5.000 euros para modificar el camión, pago que él realizó. En opinión del Ministerio Fiscal todos estos datos muestran una voluntad incumplidora ab initio y toda una escenificación posterior para que el cliente realizara la disposición patrimonial.

Sin embargo, como ya hemos dejado ver en el relato fáctico de esta resolución la Sala no ha concluido que pueda sostenerse esta afirmación acusatoria, más allá de toda duda, en el concreto caso que nos ocupa.

Que la situación económica de la empresa era mala no lo discute ninguna de las partes y de hecho queda acreditado que se formalizó un concurso voluntario ante el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona en fecha 30 de julio de 2007, habiendo sido declarada la empresa en estado de concurso por ese órgano por resolución de fecha 18 de septiembre de 2007. También es un dato a valorar el hecho de que, tal como señaló el Ministerio Fiscal, la cuenta bancaria de la empresa en el Banco Popular ofreciera un saldo negativo a finales de 2006. Pero respecto a este punto la Sala quiere aclarar que este dato puede no ser tan significativo como pretende el Ministerio Público, si la empresa tenía sus formas de financiación, o si atendemos a los movimientos de la cuenta que, según puede apreciarse, mantiene ingresos regulares y, a pesar de los numerosos cargos que se aprecian en los apuntes de la cuenta, se mantiene un saldo negativo relativamente estable a lo largo de los dos meses que se analizan.

En todo caso, la propia defensa ha admitido que la situación fue mala en los últimos meses de vida activa de la sociedad, y que se juntaron varios factores negativos que desembocaron en la solicitud de concurso voluntario ante lo insostenible de la situación: que el Banco Santander cortó una vía de financiación con la que venían trabajando; que esto les obligó a solicitar financiación individualizada para cada operación; que buscaron otra vía de financiación con otra empresa y que resultó también una opción fallida; y que la normativa de las licencias de transporte se modifico hacia el mes de marzo lo que hizo que, en palabras del Sr. Borja , pasaran de una facturación de unos 800 millones a unos 100, lo que alteró gravemente el equilibrio financiero de la empresa.

La pregunta que la Sala se hace y que nos resulta esencial para decidir este asunto es si ya en noviembre de 2006 la situación era tan negativa que el empresario debía ser totalmente consciente de que no podría cumplir con sus obligaciones.

Para aclarar esta cuestión nos parece relevante tomar en consideración, por una parte, el informe que realizan los administradores concursales sobre los datos y las circunstancias de la empresa PRR declarada en estado de concurso voluntario, y por otra parte, las manifestaciones de los testigos que comparecieron en la vista oral ante esta Audiencia Provincial y que tuvieron contacto con la empresa en las fechas a las que nos estamos refiriendo, bien por ser trabajadores de la misma, o bien por haber tenido relación negocial con ella.

Respecto al informe de los administradores concursales, lo que señalan es un crecimiento rápido y muy positivo de la sociedad durante los años 2004 y 2005 y constatan sin embargo un resultado negativo claro en el año 2006. Los administradores confirman las razones que los responsables de la empresa apuntan como generadoras de esta crisis (el cambio de normativa y las dificultades de financiación) pero discrepan con ellos en que éstas sean las causas únicas de la situación de la empresa y apuntan a una mala gestión de los responsables de la misma, señalando que incluso con el abultado resultado negativo de fin del ejercicio de 2006, se destinan importantes sumas de dinero a financiar proyectos deportivos, o se realizan transferencias a cuentas abiertas en Panamá por importes considerables (si bien los administradores concursales aclaran que estas salidas de fondos se deben a la gestión de una empresa del grupo, Infomóvil Panamá, y que no son salidas patrimoniales ilícitas), y lo que nos parece relevante, se continúan realizando contratos y servicios de intermediación 'resultando todos ellos incumplidos'. Por lo tanto, del análisis de este documento extraemos el dato de que es el ejercicio del año 2006, en el que se produce la situación negativa clara, y así el informe sitúa el inicio de la situación de insolvencia en diciembre del referido año. Y también extraemos que la administración concursal pone énfasis en la actuación de los responsables de la empresa una vez constatado ese resultado negativo, y en concreto durante el año 2007.

En cuanto al otro elemento que vamos a valorar, las declaraciones testificales, lo cierto es que han comparecido a juicio varios de los empleados de la mercantil (así el Sr. Leon , o el Sr. Romulo ) y han señalado que no dejaron de cobrar ninguna nómina y que llegaron a acuerdos con el empresario para dar por finalizada su relación laboral, previo cobro de finiquito, lo que ocurrió entre mayo y junio de 2007, y que hasta ese momento siguieron trabajando y gestionando estos paks logísticos, aunque como dijo Don. Romulo la situación financiera era tensa, refiriéndose a dificultades ya a finales de 2006, si bien manifestó también que él mismo, como director de producción, negoció la financiación con otra empresa distinta, APR, con la que realizaron varias operaciones (aunque después se frustró también esta vía de financiación).

También compareció a la vista el Sr. Jesús Luis , representante legal de Nissan en San Sebastián (a la que correspondía el Camión Nissan Atleon que se hizo constar en el acuerdo con el denunciante Sr. Lorena ). Debemos decir, en primer lugar, que la declaración del Sr. Jesús Luis fue muy inconcreta y no fue capaz de recordar esta operación en particular, de tal modo que no podemos saber por sus manifestaciones si alguien de su empresa gestiono con PRR este contrato y por lo tanto si le solicitaron la entrega de un camión, aunque la documentación así parece indicarlo. Sostiene la defensa que la empresa proveedora de camiones Nissan, u otra similar, daba el número de bastidor para que se realizara la contratación de la financiación (que gestionaba la empresa del denunciado, PRR) y que podía ocurrir que el camión se retrasara en la entrega, bien porque no lo entregada el concesionario o porque tenía que prepararse con la carrocería necesaria. La defensa tampoco aporta prueba concreta de lo que ocurrió en este caso, puesto que el comercial que trataba con el Sr. Lorena , Sr. Leon , no recordaba este contrato, aunque cree recordar que realizó las gestiones correspondientes con la Nissan para que entregaran el camión. Lo cierto es que el Sr Jesús Luis ha venido a sostener que ellos desconocían la cuestión de la financiación, pero que en sus numerosas operaciones con PRR, que fueron unas 80 ó 100 según dijo, durante la mayor parte de su relación entregaban el camión si lo tenían en stock o lo entregaban cuando estuviera listo, sin mayor garantía porque no había problemas en los pagos, y que después ante algún retraso solicitaban unos pagarés a 90 días, y que al final no entregaban la documentación si no les pagaban en el momento. Es decir, señaló un proceso de progresivo deterioro de la confianza en la relación comercial entre las partes y señaló que los problemas surgieron unos dos meses antes del concurso, lo que nos sitúa aproximadamente en marzo, o abril de 2007.

Con estos datos, ciertamente la Sala no sabe lo ocurrido en este caso. Cabe la posibilidad de que las garantías ofrecidas por la empresa para la entrega del camión no le parecieran suficientes a Nissan, no lo sabemos, pero nada de lo expuesto por el Sr. Jesús Luis nos permite situarnos fuera del ámbito del incumplimiento civil provocado por la situación negativa de PRR (lo que supuestamente motivaba incumplimientos por parte de esta empresa con Nissan , y ello a su vez pudo motivar que Nissan no llegara a entregar el camión citado, y por ello el contrato no se cumpliera en esa parte). Con su declaración el Sr. Jesús Luis confirmó, en todo caso, la normalidad de la actuación comercial de la empresa del imputado, la realización de numerosas operaciones similares a la que nos ocupa y sin incidencias, y el deterioro en la confianza, en el tramo final, provocado por la mala situación financiera de la empresa.

Dicho esto, queda por analizar el resto de los elementos apuntados por el Ministerio Fiscal. Y en efecto el documento del folio 26 (que pretendía justificar parte del retraso en la entrega del camión por un cambio en el número de bastidor) fue negado rotundamente por el Sr. Jesús Luis , y desde luego la Sala se pregunta si es falso. Sería el único indicio cierto de la comisión de un engaño, si bien temporalmente si sitúa en fecha muy posterior a la contratación, y no tenemos datos suficientes para afirmar la falsedad mencionada, más allá de la mera sospecha, precisamente por las inconcreciones en las respuestas del responsable de Nissan.

Nótese, sin embargo, que junto con este dato que sí confirmaría la tesis del Ministerio Fiscal, hay otro que claramente actúa en sentido contrario, y es el hecho de que, siendo consciente la empresa de las dificultades económicas que se estaban generando al Sr. Lorena , comienza a pagar las cuotas de leasing y así lo hace durante cuatro o cinco meses. Esta forma de actuar nos aleja de la tesis acusatoria y por el contrario encaja bastante más, en opinión de la Sala, con la situación de dificultad económica descrita y con un intento por parte de la empresa de evitar perjuicios al cliente con el que sabía que no estaba cumpliendo las obligaciones suscritas en el contrato.

Y por último, el Ministerio Fiscal relacionó este dato que acabamos de exponer con el hecho de que se hiciera una novación del contrato inicialmente suscrito entre el denunciante y la empresa denunciada, de manera que con tal novación el Sr. Lorena tuvo que pagar unos 5000 euros más (con lo que dice la Fiscal que la empresa recuperó la cantidad que abonó del contrato de leasing). Pero ciertamente, y aunque las cifras puedan coincidir, tal novación se realizó a instancia del propio Sr. Lorena , como él mismo relató en el acto del juicio, y se debió a que había contratado con otra empresa y necesitaba que se incorporaran ciertos cambios en el vehículo inicialmente pactado. Y por lo tanto no puede sostenerse que responda a una operativa previamente orquestada por parte del denunciado para ocultar la verdadera intención de no cumplir sus obligaciones.

Hasta aquí el análisis de la prueba practicada desde el planteamiento de la tesis acusatoria. La conclusión a la que llegamos ya había sido anticipada en el relato de hechos probados y al inicio de esta fundamentación, y es que no entendemos suficientemente acreditados los elementos exigidos por la jurisprudencia para sostener en este caso que estemos ante un negocio jurídico criminalizado: que la intención inicial de la empresa fuera la de no cumplir sus obligaciones, o que fuera perfectamente consciente, al momento de la suscripción del contrato, de que no las cumpliría en absoluto.

Cabe recordar que las reglas del Derecho penal nos obligan a tener en cuenta como principio rector el derecho a la presunción de inocencia de todo acusado y sólo procede dictar la condena 'si más allá del convencimiento subjetivo, puede estimarse que los medios que el Juez valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación, y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables' ( STS de 12 de marzo de 2010 , que a su vez cita otra de 16 de diciembre de 2009 ).

Y como criterio rector de la actuación de un juzgador penal, la convicción del Tribunal ha de ser completa.... Si el Tribunal no alcanza esta certeza completa en su convicción, si tiene dudassobre la comisión del delito por parte del acusado o de la concurrencia de determinados elementos esenciales del mismo, debe hacerlo constar y debe dictar una sentencia absolutoria (entre otras muchas puede citarse la STS de 22 de octubre de 2009 : según el principio in dubio pro reo 'si el Tribunal no ha podido resolver la duda sobre los hechos en la valoración de la prueba, al establecer la necesaria narración fáctica no puede optar por la ocurrencia más desfavorable para el reo').

En definitiva, ésta es la situación en la que nos encontramos en este caso. La Sala tiene dudas de que en la operación que estamos analizando podamos pensar en un engaño orientado a que el Sr. Lorena firmara el contrato y realizara su aportación económica. Las circunstancias del caso, la razón por la que el contrato no fue cumplido, no han quedado suficientemente aclaradas, como hemos visto, y el momento en el que se produce el contrato con el Sr. Lorena , en noviembre de 2006, no permite suponer que en todo caso el contrato fuera a ser incumplido, y que de ello fueran plenamente conscientes los gestores de la empresa, lo que podría apreciarse en su caso en el año 2007 o en las fechas próximas a la solicitud de concurso voluntario, pero no en el caso aislado que aquí nos ocupa. Por eso la sentencia será absolutoria para el Sr. Borja .

SEGUNDO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 124 CP y 240 LECrim , recayendo una sentencia absolutoria se declaran de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Borja del delito de estafa del que venía siendo acusado.

Se declaran de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.