Sentencia Penal Nº 50/2013, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 93/2012 de 29 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00050/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 93/2012

Nº. Procd. : PA 385/2011

Hecho : Estafa

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ ------------------------------------------------

El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ , Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 50

En Zamora a 29 de mayo de 2013.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 385/2011, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Raúl , representado por el Procurador Sra. Mesonero Herrero y asistido del Letrado Sr. Leite Rodrigues, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado y como apelado el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 31/7/2012, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'Resulta probado y así se declara que el acusado, Raúl con DNi NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo gerente de la entidad Cultivos Baixo-Miño SL guiado por el propósito de obtener un beneficio patrimonial a costa de lo ajeno, entre el 25 de febrero de 2005 y 2 de junio de 2005 mantuvo relaciones comerciales con Esmeralda consistentes en la compra de productos hortícolas, concretamente puerros, por valor de 37.424,24 euros, según tasación pericial, sin intención de abonarlos, entregando para recibir dicha mercancía tres pagarés: el 1º -por importe de 12.000 euros, emitido el día 113-2005 con vencimiento a 11-6-2005, el 2º -por importe de 5.000 euros emitido el 18-4-2005 con vencimiento el 18-6-2005 y el 3º -por importe de 5.583,93 euros emitido el 8-7-2005 con vencimiento a 30-9-2005 que presentados al cobro por Esmeralda fueron impagados por carecer de fondos las cuentas consignadas en los mismos. Por la perjudicada se reclaman 22.583,93 como indemnización por el impago de la mercancía más otros 1.048,72 euros en concepto de gastos de devolución de los pagarés'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Condeno al acusado Raúl con DNI NUM000 como autor responsable de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del C. Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que indemnice a Esmeralda en la cantidad de 22.583,93 euros y otros 1.048,72 euros en concepto de gastos de devolución de los pagarés, así como al pago de las costas del juicio'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Raúl se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, por el Ministerio Fiscal fue impugnado el mismo, en base a las alegaciones que constan en su escrito y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, habiéndose observado en este procedimiento las formalidades legales en ambas instancias.

ÚNICO .- Se aceptan los hechos probados de la Sentencia objeto de recurso, salvo la expresión 'sin intención de abonarlos', contenida en el relato recogido en la Sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación tienen su base en las siguientes alegaciones: predeterminación del Fallo a amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e incorrecta determinación de los hechos declarados probados, centrando el recurso en la impugnación del informe pericial y la indebida subsunción de los hechos en el tipo penal de la estafa, al no resultar probado el elemento esencial de la misma que es el engaño bastante, así como el error esencial en el consentimiento del sujeto pasivo y el acto de disposición patrimonial.

Planteado así el contenido del recurso, debemos examinar si concurre prueba o no de una actuación por parte del recurrente, susceptible de integrar el delito por el que se le condenó por el Juzgado de lo Penal de Zamora, en la que se integren los requisitos exigidos por ese tipo penal.

SEGUNDO .- En primer término debe ponerse de manifiesto la denominada doctrina de los contratos civiles o mercantiles criminalizados, porque el delito de estafa puede realizarse a través de una actividad contractual en apariencia lícita, en la que se integren los requisitos esenciales del tipo penal, porque la responsabilidad derivada de esta actividad podría venir determinada por consecuencias puramente civiles cuando el incumplimiento de las obligaciones asumidas por una de las partes no sea realizado, de forma que para que surja la responsabilidad penal, debe resultar acreditado que la actividad negocial se llevó a cabo guiada por una intención incumplidora y con la única finalidad de llevar a la parte contraria a realizar uno o varios actos jurídicos que impliquen desplazamiento patrimonial.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, determina que para que un negocio jurídico pueda calificarse como contrato civil o mercantil criminalizados e integre el delito de estafa se precisa la prueba de los siguientes elementos: 1) un engaño precedente o concurrente en el momento de realizarse el negocio jurídico. Este engaño es uno de los elementos más característicos de las infracciones patrimoniales relativas a la estafa, que concurriría en todos los casos en los que la relación contractual haya sido preparada por parte del sujeto activo, con un fin defraudatorio. 2) el engaño ha de ser bastante, es decir debe ser suficiente y proporcional, en cuanto a la idoneidad para qué en la convivencia social ordinaria actúe como un estímulo suficiente para qué sujeto pasivo realice el traspaso patrimonial.3) ese engaño debe producir en el sujeto pasivo del delito, un error esencial en cuanto se produce en el mismo a causa del engaño precedente, un conocimiento del grupo formado o inexacto de la realidad. 4) se exige también un acto de disposición patrimonial. 5) tiene que existir una relación de causalidad entre el engaño provocado el perjuicio sufrido y 6) tiene que concurrir un elemento subjetivo del injusto que consiste en la obtención de cualquier enriquecimiento de índole patrimonial o lo que se denomina ánimo de lucro.

En definitiva, en los contratos criminalizados el sujeto activo sabe inicialmente que no va a cumplir los deberes que le incumben, contando con que sirva para que la parte contraria confiando en el cumplimiento prometido lleve a cabo la prestación pactada, enriqueciéndose, de este modo, con la prestación realizada por la contraparte, de forma que el contrato es sólo una apariencia o medio puesto al servicio del fraude ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 mayo 1998 , 23 febrero 2001 , 12 abril 2002 , entre otras muchas). De este modo, debe tenerse en cuenta que al encontrarnos ante este tipo de conductas delictivas en las que la simulación es un elemento fundamental, la prueba, normalmente se obtienen a través de elementos o datos de carácter indiciario, porque la prueba directa sólo cabría en el caso de aceptación o declaración en tal sentido del sujeto activo del delito.

En este caso la Sentencia, considera que el recurrente tenía desde el inicio una intención clara de defraudar, puesto que no tenía intención alguna de abonar el precio. Se afirma en el fundamento jurídico segundo 'in fine' que el acusado hizo uso de engaño bastante y suficiente para obtener los productos hortícolas cuya compra había convenido con la vendedora, en el hecho de emitir un primer pagaré de €12.000 el día 13 de marzo de 2005, con vencimiento el 11 de junio de 2005 y otro por importe de €5.000 emitido el 18 de abril de 2005 y con vencimiento el 18 de junio de 2005, para finalmente emitir un tercero por importe de €5.583,93 el día 8 de julio de 2005 y con vencimiento el 30 de septiembre de 2005. Se señala en la sentencia que el acusado recibió la mercancía, y que conocía la inexistencia de fondos a la fecha de vencimiento y que hasta el momento no ha hecho efectiva cantidad alguna por dicho concepto.

Efectivamente resulta acreditada la existencia de un negocio jurídico por el cual el acusado contrató con la denunciante la compra de un determinado producto hortícola (puerros) y que emitió los pagarés a que hemos hecho referencia anteriormente. También ha resultado probado que la cantidad por la que se emitió el primero de los pagarés era muy superior al precio del producto que había sido suministrado hasta el momento de su emisión, que los pagarés eran emitidos con vencimiento a 90 días, que presentados al cobro no fueron abonados y que todo el producto que fue suministrado por la denunciante fue entregado al denunciado dentro de los 90 días previstos para el vencimiento del primero de los pagarés.

Es sorprendente la forma de actuar del recurrente, si tenemos en cuenta que nos encontramos ante un negocio jurídico realizado entre personas sin relación personal o de negocios previa y en estas condiciones no es habitual que la persona que hace el pedido del producto emita un pagaré por un importe que excede con mucho el del precio del producto que se había suministrado inicialmente. Esta es una forma de actuar que implica un indicio fundamental de la actuación antijurídica del mismo, en tanto en cuanto, podría estar destinada a crear una apariencia de solvencia que indujera a la denunciante a realizar las distintas entregas de producto, confiando en que éstas iban a ser abonadas. Si además sucede que el pagaré utilizado como medio de pago serviría a la denunciante para poderlo negociar en el banco, se facilitaba, claramente la aceptación del negocio jurídico por parte de esta, que suministraba el producto adquirido teniendo que esperar 90 días al vencimiento del pagaré. Las entregas de producto se iban realizando durante estos 90 días y al momento del vencimiento del pagaré el mismo resultaba impagado.

Frente a estas conclusiones alcanzadas por la Sentencia de instancia, se alega la existencia de un negocio jurídico lícito, válido y eficaz y el incumplimiento por parte del denunciado de su obligación de pagar el precio bajo la excusa de no estar de acuerdo con la denunciante respecto de la determinación de la cantidad adeudada. Estas alegaciones deben ser desestimadas por cuanto, se trata de justificar a través de la presentación de determinados documentos unilateralmente redactados por el propio denunciado o por la empresa de la que él mismo formaba parte. Además no existe ninguna constancia en las actuaciones de una conducta del recurrente tendente a poner de manifiesto la falta de acuerdo respecto del precio que se pretendía cobrar por la denunciante, ni la puesta a disposición de la misma de cantidad alguna, ni siquiera de la cantidad que considerara ajustada, habiendo transcurrido tiempo más que suficiente para haber instado a la denunciante a la liquidación correspondiente o haber abonado lo que consideraba justo precio de lo adquirido. Por contra, no sólo el primer pagaré sino también los otros dos emitidos posteriormente resultaron impagados y hasta el momento de prestar declaración en las Diligencias Previas, no existe constancia de comunicación alguna sobre las causas del impago.

Éstas razones nos llevan a desestimar el recurso de apelación en cuanto a la alegada concurrencia de error en la valoración de la prueba e infracción legal por aplicación indebida de lo dispuesto en los artículos 248 y 249 del Código Penal , por el que como hemos señalado anteriormente se declara probada las concurrencia de los requisitos exigidos en los mismos y el hecho de que en los hechos probados se hiciera referencia a la intencionalidad del sujeto no implica predeterminación del fallo, sino declaración como hecho probado de uno de los elementos del delito que es el elemento subjetivo del engaño exigido para la existencia del mismo. Prueba como hemos señalado que existe y viene constituida por la declaración de la denunciante, el reconocimiento de parte de los hechos por parte del denunciado y la prueba documental consistente en los pagarés y el resto de la documental relativa a las relaciones comerciales entre ambos.

TERCERO .- Parte de las alegaciones del recurrente se refieren a la valoración de la prueba pericial llevada a cabo por el Juez de instancia, debiéndose a este respecto poner de manifiesto la doctrina jurisprudencial respecto de la valoración de la prueba y en concreto Sentencias del Tribunal Constitucional como las números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 , en las que se señala que el órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia para unas declaraciones que sólo él ha podido directamente apreciar. En esa misma Sentencia se expresa que la verificación de la racionalidad del proceso valorativo ha de entenderse en el sentido de que no supone una autorización para valorar nuevamente la prueba practicada, pues corresponde esa valoración al Tribunal de instancia que ha presenciado su práctica y puede apreciarla de modo conjunto. Ni tampoco para sustituir una valoración racional efectuada por el Tribunal de instancia por otra que también lo sea. Desde este punto de vista, la labor del Tribunal no consiste en realizar una contraargumentación de las alegaciones del recurrente, sino en comprobar si ha existido prueba de cargo; si es lícita, tanto en su obtención como en su práctica, y si ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.

La prueba pericial es una prueba de naturaleza personal y que, por tanto, para su valoración es esencial la inmediación. Por ello para modificar la realizada por el Juez que la ha practicado es necesario que se evidencie con claridad la concurrencia de error y en este caso las argumentaciones contenidas en el escrito de recurso no lo han conseguido. En primer lugar porque una vez reproducido el video de grabación del juicio en relación con la declaración de la denunciante, las alegaciones contenidas en el escrito de recurso no son ajustadas al resultado de la prueba practicada en ese acto. A pesar de la insistencia del letrado del recurrente la denunciante explicó con claridad y precisión el mecanismo de la relación existente entre ellos, es decir recogidas continuadas del producto, confirma en algunas ocasiones en cada entrega y en otras después de varias de ellas, y expresión del número de kilos cuando la entrega se efectuaba de esa forma (por ejemplo número de kilos en los documentos que aparecen en los folios 40, 41, 42, etc. y posiblemente en unidades en el albarán en fecha 6 de junio unido al folio 57), así como en todos los albaranes firmados por el denunciado o por las personas que pasaban a recoger la mercancía eran referidos a producto entregado, no producto devuelto, porque en este caso con toda lógica la firma que tendría que figurar sería la de ella para que pudiera vincularle. Quedaron desvirtuadas también las alegaciones en relación a la imposibilidad de retirada de tanto producto, recogido en el albarán de 6 junio, porque como explicó, ese número de unidades cabían perfectamente en seis cajones y estos en una furgoneta. Afirmó que lo que reclamaba era el importe de los pagarés y los gastos, porque si reclamara todo el precio del producto sería todavía mucho más y dejó constancia de que en esa cantidad reclamada estaría ya descontada toda la cantidad del fresco que fuera desechable.

Una primera confusión que trató y sigue tratando de llevar a cabo el letrado del recurrente en relación con el informe pericial es que incluye dentro de su valoración cantidades de puerros que no constaban que hubieran sido entregadas por qué se hallaban incluidas en documentos no firmados. En este sentido se hace referencia al folio 36 que es precisamente un documento elaborado por Cultivos Baixo Miño, S.L. y no por la denunciante. Documento este en el que se reconocen entregados una serie de kilogramos de puerros grandes y de puerros pequeños y en el que se hace constar una cantidad de puerros sucios, quedando evidenciado como las dos primeras partidas hacen referencia a kilogramos y la tercera a unidades. Dejando claro esta cuestión y analizando el informe pericial y la ratificación llevada a cabo en el acto del juicio. Contestación a las aclaraciones formuladas, el perito partió para la realización de su informe de los folios 40 a 49 que son albaranes de entrega por cantidades de puerros en kilogramos, iba diferenciando las cantidades de puerros si son grandes y pequeños y si son limpios o no. La única duda que nos ofrece el informe pericial es en relación a la nota de 6 de junio de 2005 porque en relación con ella la denunciante nos habló de unidades y no de kilogramos que es cómo se valoran en el informe pericial. Sin embargo y teniendo en cuenta que la valoración del informe pericial es muy superior a la que se ha concedido finalmente en la sentencia como indemnizatoria y todos los criterios relativos a la conversión de unidades en kilos, consideramos que dicha cantidad es ajustada a esos criterios.

Debemos desestimar las alegaciones en las que se pretende que la cantidad de deuda es la que se recoge en el documento unido al folio 36, que es un documento unilateralmente redactado por la entidad de la que el denunciado es administrador, con las que pretenden que el albarán de 6 de junio contiene la totalidad de las cantidades entregadas, porque la declaración de la denunciante en el juicio fue absolutamente esclarecedora en relación con esta circunstancia y porque además si fuera esa la cantidad efectivamente adeudada carecería de explicación la conducta del recurrente al emitir no sólo un primer pagaré de cantidad superior, sino además otros dos que deberían incrementar aquella y que implicarían reconocimiento de una deuda por la cantidad correspondiente a los mismos.

CUARTO . - En definitiva, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia objeto de recurso, sin que se aprecien méritos para imponer las costas al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Raúl contra la Sentencia dictada el Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal de Zamora en fecha 31/7/2012 y en el Procedimiento Abreviado nº 385/2011, debemos confirmar dicha Sentencia con declaración de oficio de las costas del recurso.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe interponer recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.