Sentencia Penal Nº 50/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 58/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 58/2013

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 BARCELONA

Procedimiento abreviado núm 58/2013

Diligencias previas número 2648/2012

Juzgado de Instrucción número 4 de Barcelona

SENTENCIA NÚM. 50/2014

Ilustrísimas señorías:

Don Juli Solaz Ponsirenas

Don Carlos Almeida Espallargas

Doña María Isabel Cámara Martínez

En la ciudad de Barcelona, a 3 de febrero de 2014

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Vigésimo Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de diligencias previas número 2648/2012 seguidas ante el Juzgado de Instrucción número 4 de Barcelona por delitos contra el patrimonio en su modalidad de robo con violencia y/o intimidación, extorsión, detenciones ilegales y agresión sexual contra los acusados don Dionisio , indocumentado, con número de registro policial NUM000 , presunto ciudadano chino de 35 años, nacido el NUM001 - 1976, sin antecedentes penales y sin autorización para residir en España, preso por esta causa desde el 30-12-12, representado por el procurador, don Román Villalba Rodríguez, y defendido por la letrada, doña Beatriz Carando Vicente; y don Jose Pablo , ciudadano chino con número de pasaporte NUM002 , de 40 años de edad, nacido el NUM001 -1971, sin antecedentes penales y sin autorización para residir en España, preso por esta causa desde el 30-12-12, representado por la procuradora, doña María Eugenia César Gallardo y defendido por el letrado, don Miguel Ángel García Martínez. Así mismo, ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilustrísima señora doña María Teresa Yoldi. Ha sido ponente el Ilustrísimo señor don Carlos Almeida Espallargas, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentas actuaciones se iniciaron a raíz de atestado de los mossos d'esquadra número NUM003 de 19 de noviembre donde se recogía denuncia de los perjudicados y, en su tramitación, una vez fue formulada acusación por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura del juicio oral contra los acusados identificados en el anterior encabezamiento; y una vez fueron calificados los hechos por las defensas letradas de los acusado, se procedió ante esta sección de la Audiencia Provincial a su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-En el día previsto para la celebración del juicio oral, tuvo lugar éste, sin que en su transcurso hubieren ocurrido incidencias especiales merecedoras que ser aquí resaltadas.

TERCERO.-En el mismo trámite de conclusiones finales, las defensas de los acusados interesaron la libre absolución de sus defendidos y elevaron a definitivas sus conclusiones. Seguidamente los intervinientes informaron al Tribunal por su orden en apoyo de sus respectivas tesis, y una vez fue realizado el derecho de los acusados a dirigir al Tribunal la última palabra, quedaron los autos vistos para dictar la presente resolución.

Se declara probado que los acusados, don Dionisio , el cual usa también el nombre de Ignacio , indocumentado, con n° de registro policial NUM000 , presunto ciudadano chino de 35 años de edad (nacido el NUM001 -76) y sin antecedentes penales, que carece de autorización para residir en España, según certificación de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de fecha 28-12-12, preso por esta causa desde el día 30-12-12, y don Jose Pablo , ciudadano chino con pasaporte n° NUM002 , de 40 años de edad (nacido el NUM001 -1971) y sin antecedentes penales, que carece de autorización para residir en España, según certificación de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de fecha 28-12-12, preso por esta causa desde el día 30-12-12, puestos ambos de común y previo acuerdo, tanto en la acción como en el propósito de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, en unión de un tercer individuo no identificado, sobre las 23 horas del día 11 de noviembre de 2012, fueron al domicilio sito en la CALLE000 n° NUM004 , NUM005 NUM006 , de Barcelona, donde el acusado que dice llamarse don Dionisio tenía alquilada una habitación al matrimonio morador, formado por don Luis Manuel y su esposa doña Carolina y, tras coger dos cuchillos de la cocina, los colocaron en el cuello del referido matrimonio, exigiéndoles que les hicieran entrega del dinero que portasen, logrando así los acusados apoderarse de los 300 € que el Sr. Luis Manuel llevaba en su cartera.

Seguidamente, los acusados, esgrimiendo en todo momento los mencionados cuchillos de cocina, así como una navaja propiedad de uno de los mismos, ataron a ambas víctimas con cinta adhesiva y, una vez inmovilizados, don Dionisio se apoderó de la tarjeta de crédito de Caixabank n° NUM007 que don Luis Manuel tenía en su cartera, consiguiendo de la referida víctima el número de pin, tras lo cual don Jose Pablo y el individuo no identificado permanecieron en el domicilio, vigilando a los don Luis Manuel y doña Carolina , mientras que don Dionisio se fue inmediatamente hasta el cajero automático de la Caixa, ubicado en la calle Consell de Cent nª 447 de Barcelona, oficina 0777, donde, a hora no determinada de la madrugada del día 12 de noviembre de 2012, efectuó un reintegro por importe de 1.200 €; regresando acto seguido a la morada de las víctimas, donde, no satisfecho con el botín obtenido, exigió de nuevo más dinero a don Luis Manuel , manifestándole 'si no hay 3.000 € mañana, antes de las 12 horas, no sales a la calle y mato a tu mujer'. Ante tal amenaza el don Luis Manuel manifestó, en un primer momento, que fueran a su tienda para incrementar el botín con las monedas que allí hubiera, negándose a ello los acusados, por lo que dicha víctima propuso como segunda opción el pedir prestada a un amigo la suma de 2000 €, proposición ésta que sí fue del agrado de los acusados, los cuales le obligaron a que hiciera una llamada telefónica a dicha persona, cosa que hizo el don Luis Manuel , quedando con esta en que se los entregaría esa misma mañana, en la estación de metro de Gavarra de la localidad de Cornellá de Llobregat.

Sobre las 10 horas del día 12 de noviembre de 2012, después de haber estado retenidos los don Luis Manuel y doña Carolina durante toda la noche, don Dionisio (que en todo momento estuvo en contacto telefónico con don Jose Pablo ) llevó a don Luis Manuel a la estación de metro de Gavarra, lugar en el que la víctima -sobre las 11 horas- recibió de su amigo la cantidad de 2.000 €, la cual entregó a don Dionisio .

Tras recibir el dinero don Dionisio telefoneó de nuevo a don Jose Pablo comunicándole la obtención de los 2.000 €, si bien no por ello los acusados dejaron en libertad al matrimonio retenido, don Luis Manuel y doña Carolina , sino que don Dionisio obligó al don Luis Manuel a volver a la vivienda de la CALLE000 n° NUM004 , NUM005 NUM006 de Barcelona, donde llegaron sobre las 12.15 horas, lugar donde don Jose Pablo continuaba teniendo recluida a la doña Carolina .

Una vez allí, mientras don Dionisio recogía sus pertenencias personales, don Jose Pablo bajó a la calle a pedir un taxi para la fuga, donde esperó al ignoto acompañante y al acusado que dice llamarse don Dionisio , el cual, sobre las 12.20 horas, tras amedrentar a las víctimas diciendo 'no llamar a la policía, sabemos dónde vives, donde tienes la tienda, nosotros estaremos uno o dos años en la cárcel y saldremos fuera', abandonó el domicilio, dándose los acusados y el individuo no identificado a la fuga -en el citado taxi- con el botín de 3.500 €, que no ha sido recuperado.

Con anterioridad a la sustracción de los 300 € de la cartera del don Luis Manuel , el acusado don Jose Pablo condujo a doña Carolina a otra habitación del piso, donde, guiado por el propósito de satisfacer sus deseos libidinosos y aprovechándose de la situación de amedrentamiento originada por los acusados, comenzó a tocarle el cuello, bajando su mano hacia los senos, si bien doña Carolina le sujetó la mano y empezó a gritar cuando llegó al inicio de los mismos, cesando dicho acusado en su acción, al ordenarle don Dionisio que no causara ningún ruido en la casa.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal mediante escrito de acusación de 10 de mayo de 2013 interesó la condena de los acusados, don Dionisio y don Jose Pablo , como autores de un delito de robo con intimidación en las personas en casa habitada y uso de arma y medios peligrosos de los artículos 237 , 241.1 , 2 y 3, todos ellos, del Código penal ; un delito de extorsión del artículo 243 del Código penal ; dos delitos de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal y de un delito de agresión sexual en grado de tentativa del artículo 16.1 , 62 y 178, todos ellos, del Código penal e interesó que se les impusieran penas respectivas de 5 años, 4 años y 6 meses, 6 años, y 11 meses de prisión, y pago de costas.

SEGUNDO.-El procurador, don Román Villalba Rodrígues, en nombre y representación de don Dionisio , por escrito de 1 de julio de 2013, interesó la absolución de su defendido, y lo propio hizo la procuradora, doña María Eugenia César Gallardo, en nombre de don Jose Pablo , por escrito de 14 de junio de 2013.

TERCERO.-Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra el patrimonio en su modalidad de robo con violencia e intimidación en casa habitada y con uso de arma y/o instrumento peligrosos de los artículos 237 en relación con el 242.1 , 2 y 3, ambos, del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre cuando declaran que 'Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas', que 'El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase', así como que 'Cuando el robo se cometa en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años' y que 'Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren'.

Así mismo, los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos contra la libertad ambulatoria del artículo 163.1 del Código Penal cuando precisa que 'El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años'.

Por su parte, los artículos 16.1 , 62 y 178, todos ellos, del Código penal declaran que 'Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor', si bien 'Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta' y 'Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta'. Así mismo 'A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado' y, finalmente, 'El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años'.

Finalmente, el artículo 243 del Código Penal añade que 'El que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años, sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de violencia física realizados'.

CUARTO.-El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción y con estricto respecto del principio acusatorio.

En el presente supuesto se ha dado lugar a todos los afirmados principios bajo los cuales el material probatorio ha permitido llegar a este Tribunal a la íntima convicción sobre la realidad de los hechos declarados probados, venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

Las conductas de robo con violencia e intimidación y de detención ilegal quedan probadas en los términos declarados en la presente resolución a resultas de las declaraciones de las propias víctimas y denunciantes. Así, el Tribunal Supremo admite que la declaración de la parte denunciante puede ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, si bien para ello exige la concurrencia de una serie de requisitos entre los que se encuentran la persistencia en la declaración manteniendo la misma sin ambigüedades ni contradicciones, la ausencia de incredibilidad teniendo en cuenta las relaciones previas entre acusado y víctima que permita excluir la existencia en la segunda de móviles reprobables de enemistad, resentimiento o venganza, y la constancia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril , 4 de octubre y 5 de diciembre de 1994 y 24 de octubre de 1995 ).

En el supuesto de autos ni consta ni se afirma o acredita por parte de la defensa hecho o circunstancia alguna que permita privar de la más mínima credibilidad a las declaraciones de las víctimas y denunciantes respecto a las que, por otro lado, constan multitud de indicios que contribuyen a la más absoluta objetivación de sus manifestaciones.

Así, las defensas afirman la existencia de contradicciones en las declaraciones de los denunciantes que en absoluto son tales pues ya desde la 'cronologia dels fets' consta que 'Un d'ells va agafar la tarjeta de crèdit del senor BAI i va anar al caixer automàtic a treure diners, aconseguint treure 1.220 euros més, extremo reiterado en la declaración policial de don Luis Manuel , así como en el acto del juicio oral, y si bien es cierto que en la declaración de instrucción se hace constar que 'le llevó a sacar dinero con su cartilla', resulta evidente que se trata de una imprecisión de la traducción pues además consta que se trataba de una tarjeta no de una cartilla.

Igualmente, en cuanto al plazo de tiempo transcurrido entre los hechos, 11-12 de noviembre, y su denuncia, 19 de noviembre, las víctimas y denunciantes han dado una explicación que la Sala estima lógica y racional atendiendo a la nacionalidad de víctimas y agresores, la amenazas de que aquellas fueron objeto por estos caso de que denunciaran, y la mecánica y circunstancias de los hechos que se cometieron en el propio domicilio de las víctimas por quien tenía acceso a la vivienda al manifestar que don Dionisio se llevó un juego de llaves del domicilio.

En cuanto a cuál de las víctimas y en que momento fueron y permanecieron atadas, tampoco existe contradicción alguna, pues ambos fueron atados tras la entrega de los primeros 300.-euros y hasta el regreso de don Dionisio del cajero, y solo durante la noche los desataron.

Finalmente, el temor de doña Carolina es del todo punto compatible con el hecho de que esta se asomara por la ventan de su domicilio cuando los acusados huían y pudiera ver y tomar parcialmente la matrícula del taxi que pararon estos para su huída, tratándose las afirmaciones de la defensa de una pura apreciación subjetiva interesada y parcial; y lo propio cabe decir respecto a la bolsa con envases de bebidas, tabaco y cinta usada para atar a los víctimas que estas retuvieron y entregaron a la policía en el momento de denunciar los hechos de autos.

Frente a ello, las declaraciones en el acto del juicio oral de los denunciantes y víctimas son del todo punto coincidentes no solo entre sí sino con el resto de fuentes objetivas de prueba practicadas en autos como son el extracto de su cuenta bancaria en La Caixa número NUM008 de donde consta que se sacaron 1200.-euros en la fecha y hora de los hechos de autos, la identificación del taxista cuyos servicios contrataron los acusados y una tercera persona no identificada en los autos para asegurar su huída, una de las cuales iba con una maleta, y singularmente, no solo las imágenes del metro del área metropolitana de Barcelona correspondiente a la parada de Gavarra en las que se ve a como don Luis Manuel en compañía de don Dionisio se encuentra con un tercero, sino además con el tráfico de llamadas en la fecha y hora de los hechos entre los números de los dos acusados, el NUM009 cuyo usuario era don Dionisio , pese a constar a nombre de doña Graciela , y el NUM010 cuyo titular y usuario es el acusado, don Jose Pablo , entre los que existe un tráfico de 15 llamadas durante el periodo de comisión de los hechos de autos; así constan dos llamadas a la 11:01:27 y 11:05:12 que se corresponden con las imágenes del metro de Gavarra en las que se ve a don Dionisio realizar dos llamadas, que recibe el número NUM010 . Además, en el momento de la detención de don Dionisio este portaba la misma chaqueta que llevaba la persona que aparece en las imágenes del metro de Gavarra en la fecha de los hechos, tal y como se recoge en el informe que obra en el atestado.

Igualmente consta acta de inspección ocular del lugar de comisión de los hechos, el domicilio de las víctimas, que se corresponde con las declaraciones de estas, y la relación que los denunciantes afirman que existía con el acusado, don Dionisio , como subarrendatario de una habitación en el domicilio de aquellos resulta reconocida por el propio acusado, sin perjuicio de su efectiva identificación lofoscópica a partir de los efectos recogidos en el domicilio de las víctimas.

Tanto don Luis Manuel como doña Carolina refieren como al llegar a su domicilio desde su trabajo se encuentran a don Dionisio en compañía de quien dice ser un amigo y como en un momento dado aparece una tercera persona, de modo que les intimidan poniendo un cuchillo o navaja en el cuello a don Luis Manuel y doña Carolina a quienes les reclaman dinero bajo amenaza de muerte si bien al solo disponer de 300 euros les amenazan con matarlos si no consiguen 5000.-euros, tras lo cual don Dionisio se apodera de la tarjeta de crédito de don Luis Manuel quien bajo amenaza le da el número pin y tras quedar las dos víctimas atadas en habitaciones separadas del domicilio custodiados por don Jose Pablo y el tercer hombre no identificado don Dionisio se dirige a un cajero de donde logra extraer 1200.-euros, si bien una vez en el domicilio siguen reclamando más dinero bajo amenaza por lo que don Luis Manuel contacta con un amigo con el que, dadas las horas que eran, queda a la mañana siguiente en la parada del metro de Gavarra para prestarle 2000.-euros, tras lo cual, las víctimas quedan desatadas pero custodiadas en la misma habitación del domicilio hasta que por la mañana don Dionisio acompaña a don Luis Manuel a la parada de Gavarra para recoger el dinero, lo que efectivamente realizan. Finalmente regresan al domicilio y tras amenazar a los denunciantes de muerte si avisaban a la policía, los dos acusados y el tercer hombre no identidicado huyen del lugar en un taxi, llevándose don Dionisio todas sus pertenencias del domicilio.

Así, en cuanto al cuchillo y navaja, cierto es que estos no se han encontrado ni identificado, pero no los es menos que así resulta de las declaraciones de las víctimas a las que la Sala atribuye total veracidad, si bien, cabe añadir que los acusados en el momento de su detención portaban navajas que afirman usar para comer fruta o, incluso, para su propia defensa, y, en cualquier caso, la presencia de los dos acusados junto al presunto autor no identificado, en el domicilio de los perjudicados sin razón explicitada ni acreditada, el hecho de que uno de los tres permaneciera escondido, así como que sorprendieran a las víctimas una vez estas se encontraban en su domicilio realizando actividades domésticas por separada, evidencia un efecto intimidatorio típico, unido a que fueron atadas individualmente (con las cintas adhesivas intervenidas en autos) y se las mantuvo separadas en un principio, tal y como resulta de las declaraciones de las víctimas en los términos ya apuntados.

Las declaraciones vertidas en el acto del juicio oral por parte de los agentes de los mossos d'esquadra con carnet profesional número NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 se corresponden en todo punto con el contenido del atestado de los mossos d'esquadra número NUM003 de 19 de noviembre y objetivan las declaraciones de los denunciantes en los términos ya expuestos en cuanto a la identificación de don Dionisio , la recogida de imágenes de la parada del metro de Gavarra, la extracción del dinero del cajero, la localización del taxista, la identificación del número de teléfono de don Dionisio (don Luis Manuel declaró en el acto del juicio como contactó con uno de los autores de los hechos, el que les alquiló la habitación, apodado ' Pirata ', y que resultó ser el acusado, don Dionisio a través del número de teléfono NUM009 ) y la consiguiente localización de don Jose Pablo . Destacando las precisas manifestaciones del agente número NUM012 y NUM013 en cuanto a los extremos expuestos al participar casi todas las actuaciones salvo en la detención de los acusados el primero de los agentes citados que llevaron a cabo los agentes NUM013 , NUM014 , NUM016 y NUM017 .

Frente a todo lo expuesto, los acusados se limitan a negar los hechos sin aportar fuente de prueba objetiva alguna que les pueda servir de coartada o que dé explicación racional alguna a los indicios acreditados en autos que objetivan las declaraciones de las víctimas. En concreto don Jose Pablo reconoce su número de teléfono como el intervenido en autos y no da explicación a como ha sido reconocido por las víctimas y a qué obedecía el tráfico de llamadas en la fecha y hora de los hechos con don Dionisio , quien tampoco ha hecho nada al respecto ni tan solo ha explicado la razón por la que abandonó el domicilio de las víctimas en el que tenía alquilada una habitación en la que apenas residió 11 días pese a tener un mes alquilado aunque sí se reconoce como usuario de la línea intervenida en autos.

En definitiva, los acusados, don Dionisio y don Jose Pablo , a través de sus defensas no pretenden sino imponer su propia parcial e interesada apreciación de las fuentes de prueba que obran en autos frente a la apreciación que realiza la Sala que actúa de conformidad a los principios de legalidad, independencia, imparcialidad y responsabilidad, compartida, además, por el Ministerio Fiscal.

En cuanto al presunto delito de extorsión del artículo 243 del Código penal la Sala debe tener presente que ya desde el atestado de los mossos d'esquadra número NUM003 de 19 de noviembre consta la 'cronologia dels fets' donde se refiere que 'els atracadors volien aconseguir com a mínim 3.000 euros i van amenazar de matar-los si no aconseguien aquesta quantitat abans de les 12 del matí', además desde la declaración policial de don Luis Manuel y doña Carolina , ratificadas en su declaración de instrucción, consta que al ser intimidado con un cuchillo en el cuello se le reclamó 5000.-euros, extremo declarado en el acto del juicio oral. Igualmente se añade que don Luis Manuel declaró en el acto del juicio que ante las reiteradas exigencias de los acusados, concretamente de don Dionisio , y las ya manifestadas amenazas de muerte con arma blanca para obtener la previas entregas de 300.-euros así como la tarjeta de crédito, el número pin y los 1200.-euros, don Luis Manuel procedió a llamar a un amigo para que le dejara 2000.-euros, lo que efectivamente se acordó y para lo que se encontraron por la mañana en la parada de metro de Gavarra, a donde acudió don Luis Manuel junto a don Dionisio y a quien tras recibir los 2000.-euros de su amigo le hizo entrega de dicha cantidad, contrayendo la correspondiente deuda que en el acto del juicio oral don Luis Manuel manifestó no haber podido aún devolver.

Al respecto la Sala, a los efectos de estimar concurrente el tipo de extorsión, debe tener presente que es reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( SSTS, Sala 2ª, de 15 de junio de 1984 , 16 de octubre de 1986 , 27 de junio de 1992 y 25 de marzo de 1993 ) que el tipo de extorsión se consuma una vez ejercitada la violencia y/o intimidación y logrado el fin de la acción (suscripción o entrega del documento...) ejercida con ánimo defraudatorio de modo que la obtención efectiva del lucro, a diferencia de lo que ocurre en los robos, queda relegada a la fase de agotamiento y no a la de consumación delictiva. Así, el delito de extorsión precisa de una colaboración decisiva (delito de encuentro) del sujeto pasivo a fin de facilitar la confección o entrega del documento incorporador de un valor económico; perjuicio económico que no es necesario que se haya producido efectivamente para estimar consumada la extorsión; la consumación se produce tan pronto como se consigue la realización u omisión del acto o negocio jurídico con ánimo de lucro y propósito defraudatorio. El tipo actual, ciertamente, no exige la suscripción de una escritura pública o documento por lo que se comete siempre que se emplee violencia o intimidación para obligar a otro a realizar u omitir algún acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o de un tercero, si bien en la extorsión la descripción típica añade un plus contingente frente a las formas ordinarias comisivas del tipo de robo genérico como es la acción de obligar a otro a realizar u omitir un acto o negocio jurídico, resultando así un tipo penal específico, tal y como sucede en autos con el préstamo de los 2000.-euros que don Luis Manuel tuvo que solicitar a su amigo según resulta de las declaraciones de los perjudicados así como de las grabaciones de la parada de metro de Gavarra posterior a la obtención de los 300 y los 1200.-euros y que objetiva las manifestaciones de los perjudicados y que solo se explica de forma racional y lógica en base a la solicitud del préstamo que afirma don Luis Manuel .

Respecto al delito de agresión sexual en grado de tentativa del artículo 16.1 , 62 y 178, todos ellos, del Código penal , igualmente la Sala ha de tener en cuenta que la propia víctima, doña Carolina declaró en el acto del juicio oral, lo que se corresponde con su declaración en instrucción, que el acusado, don Jose Pablo , se le acercó con intención de tocarle el pecho pero que ella lo detuvo antes al agarrarle la mano y ya no insistió al seguir instrucciones además de don Dionisio . Precisa que don Jose Pablo le puso la mano en el cuello y empezó a bajar hacia el pecho, momento en que doña Carolina se lo impidió al agarrarle la mano y gritar, por lo que don Dionisio ordenó a don Jose Pablo que parara porque no quería ruidos.

Así las manifestaciones de la víctima, doña Carolina , de acuerdo con todo lo ya expuesto respecto a su valoración en relación a los delitos de robo y detención ilegal, resultan veraces y, efectivamente, constituyen una tentativa de agresión sexual, especialmente cuando los actos declarados probados se cometen no de forma casual sino en un contexto de constante ejercicio de violencia e intimidación para cometer un robo, un delito de detención ilegal y otro de extorsión.

QUINTO.-De los delitos de robo con violencia e intimidación en las personas en casa habitada y uso de arma y medios peligrosos de los artículos 237 , 241.1 , 2 y 3, todos ellos, del Código penal ; de dos delitos de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal ; del delito de extorsión del artículo 243 del Código penal , y del delito de agresión sexual en grado de tentativa del artículo 16.1 , 62 y 178, todos ellos, del Código penal aparecen como responsables en concepto de autores materiales los acusados, don Dionisio y don Jose Pablo , así resulta de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal cuando declaran que '...son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices...' y precisan que '...son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento...' pues, de acuerdo con el relato de hechos probado y lo declarado en el anterior fundamento de derecho, los acusados, don Dionisio y don Jose Pablo , han llevado a cabo personal, directa, material y voluntariamente los actos típicos y definidores de los ilícitos que aquí se les reprochan.

SEXTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.-En cuanto a los efectos del delito cometido y probado, el artículo 237 en relación con el 242.1 , 2 y 3, ambos, del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre prevén que 'El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase', así como que 'Cuando el robo se cometa en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años' y 'Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior'.

Igualmente, el artículo 163.1 del Código Penal cuando precisa que 'El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años'.

El artículo 243 del Código Penal añade que 'El que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años, sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de violencia física realizados'.

Por su parte el artículo 178 del Código penal declara que '[...] será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años' y el artículo 62 del mismo texto legal precisa que 'A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'.

Finalmente, el artículo 66.1.6ª del Código Penal declara que 'En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: [...] 6ª) Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.'.

Al respecto, el Ministerio Fiscal interesó penas de 5 años de prisión por el delito de robo con intimidación en las personas en casa habitada y uso de arma y medios peligrosos, de 6 años de prisión por cada uno de los delitos de detención ilegal, de 4 años y 6 meses por el delito de extorsión, y de 11 meses de prisión por la tentativa de agresión sexual. La Sala estima que la pena interesada por el Ministerio Fiscal resulta proporcionada.

En cuanto al delito de robo con intimidación en las personas en casa habitada y uso de arma y medios peligrosos el marco de pena va de 4 años y 3 meses a 5 años de prisión, por lo que el Ministerio Fiscal interesa la pena máxima.

En cuanto a los delitos de detención ilegal el marco de pena va de cuatro a seis años de prisión y también el Ministerio Fiscal interesa la pena máxima.

Respecto al delito de extorsión el marco penal va de uno a cinco años de prisión, y el Ministerio Fiscal no interesa la pena máxima pero sí en su mitad superior, de cuatro años y seis meses de prisión.

Finalmente, en cuanto a la tentativa de agresión sexual el marco de pena va de 6 a 12 meses de prisión y el Ministerio Fiscal interesa pena en su mitad superior, de 11 meses de prisión.

Al respecto, el Ministerio Fiscal no realiza alegación alguna en cuanto a las razones por las que supera el límite inferior de las respectivas extensiones de las penas privativas de libertad y al respecto la Sala, a la vista de los hechos declarados probados no aprecia la concurrencia de especiales circunstancias probadas ajenas a las contempladas en los propios tipos concurrentes que exijan penas superiores a las mínimas en el caso concreto en donde ya se tienen en cuente los hechos y circunstancias típicas. Así, en cuanto al robo la intimidación se comete con arma blanca que se pone en el cuello de las víctimas y se hace bajo pena de muerte, encontrándose las dos víctimas separadas y unidas por relación de matrimonio lo que podría justificar una pena superior a la mínima pero no la máxima por lo que la Sala estima imponer pena de 4 años y 6 meses. En cuanto a las detenciones ilegales tampoco se aprecian especiales circunstancias para poner pena superior a la mínima dada la duración de la detención (entre las 23 horas y 12:30 horas del día siguiente) y el realizarse esta en el propio domicilio de las víctimas, sin traslado y retención en otros lugares, por lo que procede imponer la pena de prisión de 4 años. Respecto a la pena de extorsión la desproporción es especialmente relevante pues pese al marco penal amplio el Ministerio Fiscal no precisa razonamiento alguno, estimado la Sala que vista la mecánica comisiva y los actos realizados por la víctima, el perjuicio causado y las circunstancias económicas de los perjudicados (quienes regentaban su propio negocio) no concurren especiales circunstancias para imponer pena superior a la mínima de un año de prisión.

Finalmente, en cuanto a la tentativa de agresión sexual la pena del Ministerio Fiscal se estima desproporcionada por cuanto la Sala tiene en cuenta que el efecto intimidatorio aparece en un contexto de robo con violencia e intimidación en casa habitada y con uso de arma, así como de detención ilegal que ya comparte tal elemento que no consta de especial o mayor intensidad en el momento de intentar el acusado agredir sexualmente a la víctima y desisitir sin llegar a tocarle los pechos por lo que se impone la pena mínima de 6 meses.

OCTAVO.-En cuanto a la responsabilidad civil, el artículo 116 del Código penal declara que '...toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios...'.

Al respecto, el Ministerio Fiscal interesó la condena conjunta y solidaria de los acusados a pagar a don Luis Manuel y doña Carolina la cantidad de 3500.-euros por el dinero sustraído.

Al respecto, por un lado, la defensa no ha realizado alegación alguna y respecto a la realidad de lo sustraído debemos estar a la prueba referida en anteriores fundamentos de derecho, por todo lo cual la Sala estima probadas las pretensiones del Ministerio Fiscal al respecto.

NOVENO.-En cuanto a las costas, el artículo 123 del Código penal declara que '...las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta...', en los mismos términos se manifiesta el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 cuando añade que en la sentencia el pronunciamiento en costas podrá consistir '...en condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios...' y añade que '...no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos...'.

VISTOS los artículos citados y los demás de legal y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados, don Dionisio y don Jose Pablo , como autores penalmente responsable de un delito de ROBO con VIOLENCIA e INTIMIDACIÓN en casa habitado y con uso de instrumento peligroso, previstos y penados en los artículos 237 , 242.1 , 2 y 3 del Código Penal a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, así como de dos delitos de DETENCIÓN ILEGAL del artículo 163.1 del Código Penal a la pena de 4 años de prisión por cada uno de ellos, y de otro delito de extorsión del artículo 243 del Código penal a la pena de un 1 año de prisión.

Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado a don Jose Pablo como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa del artículo 16.1 , 62 y 178, todos ellos, del Código penal a la pena de 6 meses de prisión.

Que debemos condenar y condenamos conjunta y solidariamente a los acusados, don Dionisio y don Jose Pablo , a pagar, en concepto de rsponsabilidad civil, a don Luis Manuel y doña Carolina la cantidad sustraída de 3500.-euros con los intereses legales.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados, don Dionisio y don Jose Pablo , al pago de las costas.

Provéase respecto de la solvencia de los condenados.

Para el cumplimiento de la pena que le imponemos a la acusada declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Asi lo dispone el Tribunal y lo fiman los magistrados que lo forman.