Sentencia Penal Nº 50/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 57/2014 de 17 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 57/2014

PREVIAS 1735/2013

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 50/15

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados/as:

VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES

MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ

En Lleida, a diecisiete de febrero de dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 1735/2013, del Juzgado Instrucción 4 Lleida, por delito Contra la salud pública, en el que es acusado Cosme , nacionalizado en España, con DNI nº NUM000 , nacido en Lleida el día NUM001 /1961; con domicilio en Lleida (Lleida), CALLE000 , NUM002 NUM003 , hijo Isidro de y de Tarsila , con antecedentes penales no computables, a los efectos de esta calificación, de ignorada solvencia , representado por la Procuradora Dª . LAIA MINGUELLA BARALLAT y defendido por la Letrada Dña. Alexandra Cornudella Fort .

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en conclusiones presentadas en el momento de inicio del juicio oral señalado para el día de la fecha, elevó a definitivas sus conclusiones y entendió que los hechos constituían un delito Contra la Salud Pública, en su previsión de sustancia que causa grave dañó a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , del que es autor el acusado a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de 4 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y MULTA de 2400 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de 45 dias de conformidad con el art. 53 del CP . y pago de las costas conforme al art. 53 d el CP .

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- El acusado, Cosme , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 15 de mayo de 2013, alrededor de las 18.30 horas, se encontraba en la calle Boters de Lleida cuando contactó con él Serafin , procediendo éste a entregarle dinero a cambio de un envoltorio que contenía heroína con un peso neto de 0,34 gramos y un grado de pureza del 7%; Serafin fue inmediatamente interceptado por dos agentes de policía en la Plaza Ereta, que hallaron en su poder la droga, siéndole intervenida.

Aproximadamente a las 19.45 horas del mismo día el acusado fue detenido en la calle Boters, portando cincuenta y un euros que fueron hallados en el registro superficial efectuado por los agentes policiales y cuyo origen es la venta de sustancias estupefacientes; durante el traslado en el vehículo policial, el acusado extrajo disimuladamente del interior de la cintura de sus pantalones un total de quince envoltorios más que pretendía tirar por el agujero del desagüe del vehículo, siendo sorprendido por los agentes de policía que le custodiaban; siete de dichos envoltorios contenían 1,14 gramos netos de heroína con una riqueza del 6,2% y ocho envoltorios contenían 3,57 gramos netos de cocaína con una riqueza del 20%, sustancias destinadas a la venta a terceras personas.

El valor de la sustancia intervenida, en el mercado ilícito, hubiera sido de 332,80 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de tráfico de drogas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas que causan grave daño a la salud y son el resultado de las pruebas desplegadas en el acto del juicio oral, valoradas conjuntamente y en conciencia, conforme a las reglas recogidas en el artículo 741 de la LECrim .

El artíuclo 368 del Código Penal sanciona a quienes ejecuten actos de cultivo, tráfico, elaboración o de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean para aquellos fines.

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos: a) El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin, b) El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica, c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario y, d) El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros (en dicha línea la STS de 12 de abril de 2000 ).

SEGUNDO.- En el presente supuesto, la prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia viene constituida por las declaraciones contundentes y persistentes de los agentes policiales actuantes, quienes, frente a lo manifestado por el acusado, que negó cualquier acto de tráfico y sostuvo que la sustancia intervenida estaba destinada a su consumo y de sus amigos, también toxicómanos, con los que iba a celebrar una fiesta privada, relataron, comenzando por el Mosso d'Esquadra con TIP NUM004 , que la investigación efectuada en la presentes actuaciones tuvo origen en una información relativa a que un hombre de raza blanca, complexión normal, mediana edad y cabello canoso, de nombre Cosme , se decicaba a la venta al menudeo de droga a toxicómanos de la zona de la calle Boters de Lleida; por dicho motivo, continuó el citado agente, establecieron un dispositivo policial de vigilancia el día 15 de mayo de 2013, pudiendo observar él directamente cómo alrededor de las 18.30 horas, quien después fue identificado como Serafin contactaba con el acusado en la calle Boters, en la zona próxima a la narcosala, y le entregaba dinero a cambio de algo de pequeñas dimensiones; el citado agente avisó a sus compañeros del dispositivo de vigilancia, los agentes con TIP NUM005 y NUM006 , exponiendo éste último en el acto del juicio oral que procedieron inmediatamente a interceptar al comprador en la Plaza Ereta, quien les entregó voluntariamente el envoltorio que, según manifestó, era heroína y la acababa de comprar; analizada la sustancia intervenida, resultó ser heroína, 0,34 gramos con una pureza del 7%; ciertamente el agente con TIP NUM004 no advirtió ningún tipo de discapacidad física en el comprador de la sustancia, Serafin , mientras que su compañero, el agente con TIP NUM006 expuso que tenía una pierna amputada, si bien esta circunstancia en nada afecta a su credibilidad, no sólo porque este último agente fue quien efectuó el registro superficial del comprador y ello le permitió comprobar que tenía una pierna amputada, y no las dos como sostiene el acusado, sino porque además, tal como expuso Serafin en el acto del juicio oral, en la época en la que ocurrieron los hechos, solía llevar una prótesis y una muleta, lo que explica que el citado agente policial no apreciara a simple vista ninguna discapacidad física; poco después, alrededor de las 19.45 horas, el agente con TIP NUM004 pudo observar que el acusado contactaba en la calle Boters con otra persona, a la que los agentes policiales conocen como toxicómano, produciéndose una nueva transacción, si bien en este caso el comprador no pudo ser interceptado, sí por contra el acusado, que fue detenido inmediatamente, hallando en su poder los agentes policiales un total de cincuenta y un euros, procedentes de la venta de droga, tras efectuar un registro superficial del detenido, sin que en ese momento hallaran la droga que llevaba escondida en el interior de su ropa, concretamente a la altura de la cintura del pantalón, droga de la que el acusado intentó deshacerse cuando ya estaba siendo conducido en el vehículo policial a la comisaría, observando el agente con TIP NUM007 cómo el acusado, esposado por la parte delantera, mostrándose alterado y gritando, comenzó a hurgarse por la cintura y se sacó unas bolas que intentaba tirar por el desagüe del vehículo, lo que no consiguió puesto que el citado desagüe estaba cerrado.

La declaración prestada por dichos agentes policiales fue totalmente contundente, coherente entre sí y plenamente coincidente con la que consta en las previas actuaciones policiales, sin que el agente con TIP NUM004 manifestara duda alguna acerca de que el acusado fuera la persona a la que observó efectuar la transacción de sustancia estupefaciente y sin que exista motivo alguno para dudar de la veracidad y verosimilitud de sus manifestaciones dada la objetividad que de aquéllos se presume como agentes de la autoridad; la STS de fecha 23 de septiembre de 2010 señala que 'la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios'.

Y por otro lado, respecto a la declaración del comprador de la droga, Serafin , si bien reconoció 'in situ' ante los agentes policiales, en el momento en que fue interceptado, que acababa de comprar la heroína a cambio de siete euros, en el acto del juicio oral su declaración fue cambiante, ya que tras exponer que no recordaba haber comprado nunca heroína, afirmó que el envoltorio que entregó voluntariamente a la policía cuando fue interceptado se lo habían regalado porque era consumidor de esa sustancia; el citado testigo no merece credibilidad pues lo cierto es que la experiencia demuestra la dificultad de que las personas en cuyo poder se ha intervenido la droga que acababan de adquirir identifiquen a aquellas otras que les vendieron la sustancia, tanto por temor a represalias como por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer sus propias necesidades de consumo.

En cuanto a la droga que el acusado portaba escondida cuando fue detenido, lo cierto es que las circunstancias que han quedado expuestas evidencian que su destino era la venta a terceras personas, pese a lo manifestado por los testigos, a los que la Sala no otorga credibilidad, concretamente Violeta , que en la fecha de los hechos era compañera sentimental del acusado, Ignacio y Paulino , amigos del acusado, quienes afirmaron que la droga que llevaba éste encima la habían comprado entre todos, pues todos ellos son toxicómanos, entregando cada uno 40 ó 50 euros, para consumirla en una fiesta privada que se iba a celebrar en el piso del acusado para despedir a Violeta , quien iba a ingresar en un centro de desintoxicación; no obstante, como decimos, las circunstancias concurrentes evidencian que la droga incautada en poder del acusado iba destinada a la venta a terceros y no al consumo compartido entre varias personas, comenzando por la información que dio inicio a la investigación policial, que relacionaba al acusado con la venta de droga al menudeo en la zona de la calle Boters, pudiendo observar el agente con TIP NUM004 hasta dos transacciones de droga efectuadas por el acusado el día 15 de mayo de 2013, siendo detenido el mismo día portando heroína y cocaína, un total de quince envoltorios preparados para la venta, y además oculta entre la ropa, intentando además disimuladamente deshacerse de ella cuando ya estaba en el interior del vehículo policial.

A la vista de todo lo expuesto, la versión exculpatoria sostenida por el acusado negando cualquier venta de sustancia estupefaciente, y concretamente que hubiera vendido heroína a Serafin , sosteniendo que fue éste quien le pidió que se la comprara porque él no podía subir al segundo piso del edificio en el que la vendían, ya que tiene amputadas las dos piernas, cuando la realidad es que sólo tiene amputada una y llevaba una prótesis, se presenta a la Sala como totalmente inverosímil, pues el propio acusado afirmó que Serafin le dio el dinero con anterioridad a la entrega por su parte de la droga, concretamente en el interior de la narcosala, cuando el antedicho agente policial vio clara e íntegramente la transacción, efectuada inmediatamente tras el contacto entre el acusado y el comprador, observando cómo éste entregaba dinero en la calle a aquél a cambio de algo de pequeñas dimensiones, que resultó ser heroína; seguidamente, el agente policial proporcionó la información necesaria sobre el comprador a sus compañeros, que lo interceptaron y le intervinieron la sustancia, que acababa de adquirir, según les manifestó, a cambio de siete euros.

Y en cuanto a las sustancias intervenidas, atendiendo a su peso y riqueza (heroína con un peso neto de 0,34 gramos y una pureza del 7%, 1,14 gramos netos de heroína con una riqueza del 6,2% y 3,57 gramos netos de cocaína con una riqueza del 20%), según lo determinado en el dictamen analítico elaborado por la Policía Científica (folios 89 y siguientes), es evidente que resulta superior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la jurisprudencia en 0,05 gramos para la cocaína y en 0,00066 gramos para la heroína (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005 y recogido en varias sentencias del TS como las de 3.11.04 , 28.10.04 y 4.12.09 ), hallándose incluidas como sustancias estupefacientes en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

El contenido de este informe no ha sido cuestionado ni controvertido en ningún momento; se entiende que existe una aceptación tácita de todos sus extremos, máxime siendo que se trata de informe pericial realizado por funcionarios públicos especializados dependientes de organismos oficiales, con garantía de imparcialidad y objetividad ( SSTS de 1 de marzo de 1991 , 14 y 24 de junio de 1991 y STC 24/91 de 11 de febrero ).

Finalmente, atendiendo a la citada dosis mínima psicoactiva fijada jurisprudencialmente para la heroína y para la cocaína, no puede apreciarse en este caso la pretendida insignificancia de la cantidad de droga aprehendida en relación con la afectación del bien jurídico protegido por el tipo del artículo 368 del Código Penal , tal como sostiene la defensa; la Sala 2ª del Tribunal Supremo, sobre el conocido como principio de insignificancia, dice en la Sentencia núm. 270/2011, de 20 de abril: 'En primer lugar debemos precisar los conceptos de dosis mínima psicoactiva y dosis de consumo habitual. El primero es un concepto utilizado preferentemente en toxicodinamia con referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico y se corresponde con la concentración más reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano, con independencia de su idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor y diferente, por tanto de las dosis de abuso habitual que es la utilizada en cada toma por los consumidores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas con 'aptitud para satisfacer sus necesidades inmediatas', y que permite, en abstracto, dentro de unos parámetros extraídos de la praxis, obtener una media razonable sobre unos mínimos y máximos cuya oscilación depende de diversos factores (peso corporal, estado de salud, frecuencia, habituación etc...), siendo cifras, en todo caso, notablemente superiores a las fijadas como dosis mínimas psicoactivas.

En segundo lugar y en relación a la dosis mínima psicoactiva, la doctrina de esta Sala -SSTS. 280/2007 de 12.4 , 870/2008 de 16.12 -, es predominante en el sentido de que también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del art. 368 CP . pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamiento que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas.

Es por tal que conductas cuya peligrosidad individual solo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalización y acumulación. (...)

Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio , razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo.

(...) En definitiva, ante las dificultades técnicas que las cantidades de mínima significación generan, esta Sala ha entendido que es preciso establecer un criterio racional capaz de garantizar una aplicación objetiva e igualitaria del art. 368 CP . y ha adoptado la posición dogmática de definir el concepto del objeto de la acción de tráfico a partir de consideraciones teleológicas y ha llegado a la conclusión de que sólo se debería considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP , aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2.003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, y ha venido aplicando de forma mayoritaria, la teoría de los mínimos psicoactivos en multitud de sentencias que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal ( SSTS. 4/2004 de 14.1 ; 152/2004 de 11.2 ; 221/2004 de 20.2 ; 259/2004 de 20.2 ; 366/2004 de 22.3 ; 1215/2004 de 28.10 ; 1.7.2005 ), y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2.005, en el sentido siguiente 'continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa'.

En definitiva, concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado, debiendo dictarse sentencia condenatoria por el delito objeto de acusación.

TERCERO.- De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor, Cosme , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.- Concurre la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción, prevista en el artículo 21.2ª, en relación al artículo 20.2º, del Código Penal , pues su condición de toxicómano de larga evolución deriva tanto de sus propias manifestaciones, indicando que consume tanto heroína como cocaína, que estuvo tres años en tratamiento de deshabituación en RETO y que actualmente y desde finales del año 2011, que salió del centro penitenciario, está en tratamiento de sustitución con metadona en el Hospital de Santa María, como de los dos informes médicos que constan en las actuaciones, emitidos por este mismo Hospital, en el que figura que el acusado está incluido en el Programa de Metadona, efectuando el seguimiento el Dr. Daniel .

Por otro lado, la conclusión de que los hechos por los que resulta condenado aparecen funcionalmente ligados a esta grave adicción y a la necesidad de procurarse droga o dinero para su adquisición aparece como racionalmente asumible, sin que de todo ello pueda derivarse una mayor intensidad atenuatoria dado que no constan patologías psiquiátricas o de personalidad relevantes que lleven a otra conclusión.

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, a la vista de la entidad de los hechos enjuiciados, la cantidad de droga intervenida y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, así como a la concurrencia de una atenuante, la Sala considera adecuado y proporcionado imponer al acusado una pena de 3 años y 3 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal , y multa de 400 euros, teniendo en cuenta el precio de las sustancias incautadas conforme a la diligencia obrante al folio 4 de las actuaciones, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago; asimismo se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , a los que se dará el destino legal por tratarse de efectos de la acción delictiva.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al condenado las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOSa Cosme , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción, a la pena de PRISIÓNde TRES AÑOS Y TRES MESES, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 400 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 días de privación de libertad, así como al pago de las costas procesales causadas.

ACORDAMOSel comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida, así como del dinero intervenido, procediéndose de conformidad a lo dispuesto en los artículo 127 y 374 del Código Penal .

Abónese para el cumplimiento de la pena todo el tiempo que el condenado estuvo privado de libertad por esta causa, si no le es aplicable a otra distinta.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.