Sentencia Penal Nº 50/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 138/2013 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00050/2015

-

Pº GARAY S/N 4ª PTA. MURCIA, PALACIO JUSTICIA

Teléfono: 968 229137/41/56/57

213100

N.I.G.: 30024 51 2 2013 0205354

APELACION JUICIO RAPIDO 0000138 /2013

Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Denunciante/querellante: Antonio

Procurador/a: D/Dª LUIS FERNANDO CENTENO BOLIVAR

Abogado/a: D/Dª

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

Sección Segunda

ROLLO número: 138/13

Juicio Rápido número: 3/13

JUZGADO DE LO PENAL número 2 de Lorca

SENTENCIA número 50/15

Iltmos. Srs.:

Presidente: Don Abdón Díaz Suárez

Magistrados:

Don Augusto Morales Limia

Don Fernando Fernández Espinar López

En la ciudad de Murcia, a veinte de enero del dos mil quince.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal reseñado por delito de robo con intimidación, que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Luis Fernando Centeno Bolivar en nombre y representación del acusado Antonio contra la sentencia dictada en los mismos el día seis de febrero de dos mil trece por el Iltmo. Sr. Magistrado de dicho juzgado. Es apelado el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia dice: 'Que sobre las 18:00 horas del día 9 de enero de 2013, Antonio , nacido en Barcelona el NUM000 de 1982, con DNI número NUM001 y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 13 de marzo de 2007 dictada por la Audiencia Provincial de Murcia como autor de un delito de lesiones a la pena de tres años de prisión, y por sentencia firme de 27 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Benidorm como autor de un delito de lesiones a la pena de dos años de prisión, cuya ejecución se encuentra suspendida desde la misma fecha de la sentencia por un plazo de cuatro años, se encontraba en la Plaza Juan XXIII, dentro del casco urbano de la localidad de Águilas, y, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se acercó a un grupo de cuatro jóvenes (dos hembras y dos varones), entre los que se encontraba Maximo , de 16 años de edad, le cogió por el brazo derecho diciéndole a los demás que se quedarán allí, y, así cogido, se lo llevó hasta el portón de entrada de una cochera existente en las inmediaciones, permaneciendo en el hueco de entrada a la misma, sin acceder a su interior, donde no podían ser vistos por los otros jóvenes y donde le dijo al menor que le entregara el dinero que llevaba, y Maximo , asustado por la mayor edad y la superioridad física del acusado, así como el temor de que pudiera causarle algún mal, vista la forma en que le había apartado de su grupo de amigos, le hizo entrega de 3,80 euros que llevaba en monedas de céntimo y que el menor no ha recuperado.'

Tercero.- El fallo de la sentencia apelada condena al acusado como autor de un delito de robo con intimidación de menor entidad del art. 242.4 CP , sin circunstancias, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de la preventiva sufrida, y a que indemnizara al perjudicado en la cantidad de 3,80 euros, intereses legales y costas.

Cuarto.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

UNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando al acusado como autor de un delito de robo con intimidación de menor entidad del art. 242.4 CP a la pena privativa de libertad de un año de prisión es recurrida por su representación y asistencia técnica interesando, en primer lugar, la nulidad del procedimiento por no haberse permitido a la Defensa participar en las exploraciones de dos menores, la víctima y otro, que se llevaron a cabo durante la fase de instrucción habiéndole producido ello indefensión y cuando dichos menores no estuvieron asistidos durante dichas diligencias instructoras por sus representantes legales. Y en segundo lugar, se invoca la errónea valoración de la prueba practicada en juicio por cuanto, ante todo, de la de índole personal practicada en juicio se desprendería que las monedas a que se refiere el presente procedimiento las portaba el menor cuando entró en compañía del acusado en un establecimiento comercial buscando que se las cambiaran por un billete, y, luego, porque en todo caso no estaríamos ante una intimidación de suficiente entidad como para calificar los hechos como delito de robo con intimidación sino, como mucho, como mera falta de coacciones. Acaba solicitando se declare dicha nulidad de actuaciones y, caso de entrar a conocer del fondo del asunto, se dicte sentencia absolviendo al acusado o, alternativamente, condenándolo tan solo como autor de una falta.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso por entender que ni procede la declaración de nulidad de actuaciones ni concurre el error de valoración de prueba denunciado.

SEGUNDO:Sobre la petición de nulidad de actuaciones invocando al respecto indefensión es de recordar que, de cara al recurso de apelación que nos ocupa, el art. 790.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el cumplimiento de varios requisitos para que, en su caso, se pudiera siquiera entrar a valorar la cuestión a que se refiere dicha invocación: a) que el vicio denunciado no pueda ser subsanado en la segunda instancia; b) que se citen las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas; c) desde un punto de vista material, que se expresen las razones de la indefensión; d) asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción de la primera instancia salvo en el caso de que se hubiere cometido en momento en que ya fuera imposible la reclamación.

Pues bien, en el caso examinado se cumple el primero de los requisitos reseñados pero no los demás. La falta de citación de la Defensa, para garantizar la debida contradicción durante la fase de instrucción, a fin de que, en su caso, pudiera dicha parte asistir, si fuera de su interés, a la práctica de las diligencias de investigación no puede ser subsanada en la segunda instancia puesto que la exploración de aquellos menores ya se practicó en aquel momento inicial. Sin embargo, el recurrente no cita en su recurso las normas legales o constitucionales que considera infringidas. Tampoco se expresan las razones de la supuesta indefensión, que ha de ser material y no puramente formal, puesto que, si bien se explica que no pudo interrogarlos en el momento de la exploración sumarial, no se fijan en cambio las consecuencias jurídicas que ello haya podido tener de cara al fallo que se dicta en la instancia sobre todo si tenemos en cuenta que dichas manifestaciones de la fase instructora no han sido tenidas en cuenta en ningún caso por el juez a quopara el dictado de su condena pues para ello sólo acude a la prueba de índole personal practicada directamente en juicio; en este sentido, no es suficiente con invocar una posible indefensión sino que, en términos materiales, han de explicarse o concretarse también las consecuencias fácticas o jurídicas que para los derechos fundamentales del acusado ha podido producir la falta de citación de la Defensa a la práctica de tales diligencias instructoras. La cuestión sería diferente si, por el contrario, la sentencia de instancia hubiera utilizado en contra del reo las manifestaciones sumariales de aquellos dos testigos; pero no ha sido así dado que sólo utiliza las propias del plenario, momento en que la Defensa gozó de plenitud para interrogarlos y someterlos a la debida contradicción. Finalmente, tampoco se pidió la subsanación del defecto producido durante la fase de instrucción, o sea, en la primera instancia; es cierto que difícilmente la parte apelante podía formular protesta 'verbal' cuando se practicaron aquellas diligencias sumariales de la exploración de dos menores dado que no había sido citado a las mismas, pero nada le impedía haber presentado posteriormente ante el Juzgado de Instrucción un escrito reclamando que se repitiera la practica de dichas diligencias instructoras y que para ello se le citara debidamente a todos los efectos. Y es evidente que en ese momento concreto cabía la posibilidad de subsanación del defecto denunciado.

En conclusión, no se dan los postulados procesales necesarios para que podamos entrar ahora a analizar si con la práctica de aquellas manifestaciones sumariales se produjo o no la indefensión 'material' del acusado dado que no han sido utilizadas en sentencia ni, por tanto, en contra del mismo. En realidad estamos ante una mera irregularidad procesal sin trascendencia práctica para los derechos fundamentales del acusado.

Por último indicar que en este momento procesal también carece de trascendencia el que los representantes legales de dichos menores, o sea, sus padres o tutores, no asistieran personalmente a la declaración sumarial de los mismos; primero, porque dichas diligencias instructoras, esto es clave, no han sido utilizadas en la sentencia de instancia en contra del reo; segundo, porque en todo caso consta que asistió el Ministerio Fiscal que, conforme a su Estatuto Orgánico, también ostenta la representación legal de menores e incapaces.

Se desestima el motivo.

TERCERO:En cuanto a los motivos de fondo, supuesto error en la valoración de la prueba, tanto en lo que se refiere a la forma en que sucedieron los hechos - para lo que el apelante reclama que visualicemos la película del juicio - como a la valoración de la verdadera intensidad de la intimidación producida, tampoco es posible su estimación.

Respecto a la primera cuestión, la verdadera secuencia de hechos, es de señalar que la condena aquí dictada se construye en base a las manifestaciones y testimonios personales y directos que se produjeron en el acto del juicio oral y que el juez a quova detallando en el texto de su sentencia. En estos casos es de reseñar que, con carácter general, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989 , que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su intima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de valoración' sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notario o de bulto en dicha valoración. O como tiene dicho reiteradamente la Sala 2ª del Tribunal Supremo - entre otras SS. 10-2-90 y 11-3-91 - que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc.

De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( SSTS de 3 Nov . y 27 Oct. 1995 ).

Y de ahí que el uso que haya hecho el Juez a quode su facultad de libre valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985 , 23 Jun. 1986 , 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994 ).

Incluso ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10- 12); que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia (STS de 23 de abril de 2003 ); y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2001 , 5 de mayo de 2005 , etc.). De este marco conceptual que debe presidir la revisión jurisdiccional en esta alzada del juicio de hecho confeccionado en la primera instancia resulta, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, que el control que los tribunales de apelación pueden realizar respecto a la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado de instancia viene a ser muy similar al que puede realizar el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, al encontrarnos ante un recurso de apelación legalmente limitado y un recurso de casación jurisprudencialmente ampliado ante la carencia de recurso de apelación en el proceso ordinario. Así lo ha expuesto también este Alto Tribunal en SS. 2047/2002, de 10-12 , de 25-2-2003 y 6-3-2003 , etc.

Es lógico, y forma parte del derecho de defensa que la parte recurrente mantenga otra versión de los hechos pero ello no constituye el error probatorio que ha sido denunciado respecto a la realidad de la secuencia producida. Y el que el juez a quohaya decidido creerse a aquellos testigos en lugar de creer otras versiones de los hechos, es facultad discrecional que a él sólo compete siendo incluso dicho juez a quoel que ha de valorar, en su caso, la posible existencia de móviles desviados que aquí no ha apreciado.

En este sentido, la sentencia de instancia analiza en detalle el testimonio en juicio de Maximo , que explica la secuencia de lo sucedido; también analiza las manifestaciones del testigo Alexis . Incluso la sentencia de instancia da una explicación razonable sobre la razón por la que otorga mayor credibilidad a las palabras de dichos testigos que a las del acusado y, también, analiza otras manifestaciones supuestamente de descargo explicando la causa de que al final dichos otros testimonios no sirvan a su juicio para sostener la versión del acusado. Y finalmente analiza el testimonio de unos agentes de Policía Local que, a modo de corroboración objetiva y externa de lo que cuentan los dos testigos principales, la víctima y su amigo, explican el estado de mucho nerviosismo que presentaba dicha víctima inmediatamente de ocurrir los hechos así como que presentaba una cara pálida y que le temblaba la voz cuando contó lo que le había sucedido. Y con todo eso, en un análisis en profundidad de todas esas manifestaciones, el juez a quollega razonablemente a la conclusión de que el acusado, empleando intimidación (o violencia, lo explicaremos después), se apoderó de una pequeña cantidad dineraria que portaba el menor Maximo , y de ahí que dicte su condena. Por tanto, no se puede apreciar error alguno en la valoración de la prueba en lo que hace a la descripción de la secuencia delictiva que formula el relato de hechos probados de la sentencia apelada.

CUARTO:En este punto también es de señalar que tampoco cabe a los efectos de la necesaria inmediación sustituir la valoración probatoria del juez de instancia por el visionado por parte de la sala de apelación de la película o grabación audiovisual del juicio, pues el propio Tribunal Constitucional en su sentencia de 18 de mayo de 2009 (120/2009 ) dejó claro que el visionado de la grabación del juicio 'no es inmediación'. Así decía que 'ni siquiera cabe que este órgano ad quemproceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabación del acto del juicio'. O como dice la STS. de 29 de enero de 2013 (Roj: 231/2013 ), 'la grabación de la vista del juicio no es documento a efectos casacionales, sino reproducción del juicio, y las prueba allí reflejadas (testimonio del padre, de la hermana y del forense) constituyen pruebas personales, no documentales, las cuales quedan a la libre y responsable valoración del órgano jurisdiccional' a quo.

De otro lado, esta misma Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, en su sentencia de 7 de octubre de 2011, incluso ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las importantes limitaciones que afectan a las facultades revisoras del tribunal ad quemdesde la sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002 , 'en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica, cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.

La película de la vista es equivalente al acta completa del juicio, lo que supone una importantísima garantía añadida del justiciable en cuanto que permite comprobar a través de la misma, si no resulta defectuosa, todas las incidencias procesales habidas durante el enjuiciamiento, pero lo que no hace es suplir o sustituir la valoración personalísima del juez a quohecha en base a lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Una cosa es la existencia de esta garantía complementaria de lo que en realidad es el acta del juicio oral y otra muy distinta que el tribunal de alzada pueda suplir, con su propia valoración personal, la hecha por el juez a quoa través del visionado de la película. Dicho visionado de la grabación, insistimos en ello, no sustituye la percepción directa e inmediata del juez a quosobre las personas que declaran a su presencia pues ni la grabación - con la técnica y medios de que se dispone actualmente - permite distinguir claramente, por ejemplo, los gestos de quien declara, lo que es esencial de cara a la necesaria percepción subjetiva de la credibilidad de un testigo o acusado, ni tampoco permite visualizar, por ejemplo, los gestos de los profesionales que intervienen en estrados, o los del público, o de los testigos que ya han declarado y pasan a los asientos de la propia sala, etc., circunstancias éstas que también forman parte de la necesaria inmediación y de la que se carece en esta alzada. Y de otro lado, es que tampoco se puede suplir la valoración personal del juez a quocon el visionado de la película cuando ni la ley ni la jurisprudencia ha establecido que dicho visionado sea verdadera inmediación.

La película del juicio podría servir, por ejemplo, en el caso de errores muy importantes, absolutamente clamorosos o de bulto, a la hora de valorar alguna prueba que, siendo única (pues si son varias la cuestión se complica o dificulta), fuese absolutamente decisiva y definitiva en términos de defensa (por ejemplo, si un testigo identifica a una persona concreta por su nombre y apellido como autor de un delito cualquiera cuando el verdadero autor se llama de otra manera y esto es algo que resulta absolutamente obvio a tenor de la prueba practicada), o, sobre todo o especialmente, para comprobar si el juicio se ha celebrado con todas las garantías constitucionales y legales exigibles, o para identificar a los distintos intervinientes en el plenario, o para poder revisar si se ha respetado la dignidad de las personas que participan en el acto, o para comprobar simplemente que se hayan verificado los distintos trámites sustanciales propios del procedimiento de que se trate, o para revisar qué incidencias se han dado durante el enjuiciamiento o qué incidentes se han planteado y cómo se han resuelto, o qué pruebas se han propuesto o practicado o cuáles se han denegado y por qué, o para comprobar si se ha efectuado la correspondiente protesta formal de cara al recurso, o si se ha cumplido con el trámite de última palabra, etc., pero en ningún caso puede suplir las ventajas del principio de inmediación a cargo del juez del enjuiciamiento derivado de su propia y directa percepción de lo actuado ante su propia persona.

Por tanto, sigue teniendo preferencia absoluta e incuestionable la percepción directa de las pruebas personales a cargo del propio juez del enjuiciamiento, tal como se desprende de la jurisprudencia anteriormente reseñada, sin perjuicio de las importantes facilidades revisoras para la sala de alzada que le proporciona la película del juicio oral siempre y cuando ello no sirva de pretexto para sustituir la propia inmediación personalísima del juez a quoo para modificar el relato de hechos probados. A salvo estos puntos, la grabación audiovisual del juicio supone una auténtica e importante garantía añadida del justiciable y de los profesionales que intervienen en estrados que no se puede desdeñar. Pero sirve para lo que sirve, no para ir más allá. La grabación audiovisual no es inmediación y no permite por tanto una nueva revisión valorativa de las pruebas practicadas en el juicio.

QUINTO:Finalmente se cuestiona por el apelante que estemos ante verdadera intimidación, entendiendo que en todo caso, como máximo, estaríamos ante una simple falta de coacciones; y por eso entiende dicha parte que no se puede condenar por delito de robo con intimidación. Pero este argumento, absolutamente legítimo y propio de las tesis de descargo, no se puede atender aplicando simplemente un criterio técnico jurídico.

No obstante - hacemos este inciso porque es importante a los efectos de la debida clarificación jurídica - es de reconocer, tal como sostiene la parte apelante, que el simple miedo subjetivo de la víctima, o su actitud temerosa ante la conducta de otra persona, no es lo que puede determinar si en un caso concreto se ha producido o no verdadera intimidación de cara a la aplicación del delito que nos ocupa. Este requisito del tipo penal, o sea, la naturaleza intimidatoria o amedrentadora del hecho, se predica de la acción ejecutiva desplegada por el sujeto activo y no de la posible reacción de la víctima o sujeto pasivo, sea cual sea ésta, y por eso ha de extraerse necesariamente la definición de este requisito del tipo penal de datos objetivos debidamente acreditados en el acto del juicio oral precisamente porque no cabe construir el concepto jurídico de intimidación a partir del hecho de que pudiéramos encontrarnos en algún caso en particular ante personas simplemente pusilánimes o temerosas en sí mismas o que lo fuesen ante cualquier situación de la vida por nimia que resultase ésta. Esto no es lo que sirve a la construcción jurídica del concepto de intimidación. De ahí la exigencia de que se introduzcan en el acto del plenario, y luego se plasmen en el relato de hechos de la sentencia de instancia, datos objetivos suficientemente acreditados que sean externos al propio ámbito personalísimo o subjetivo de la víctima y que representen, en definitiva y por sí mismos, que hubo verdadera intimidación apreciable por cualquier observador neutral y ajeno a los propios hechos objeto de enjuiciamiento penal.

En este sentido, del relato de hechos probados de la sentencia de instancia se desprenden dos datos verdaderamente externos a las propias declaraciones de la víctima que tienen ese carácter objetivo que se exige para poder constatar la existencia real de intimidación en el delito de robo. Nos referimos a la diferencia de edad entre el acusado y autor del hecho (31 años, según la fecha de nacimiento que se reseña en dicho hecho probado) y la de la víctima (16 años), por tanto, una diferencia de edad considerable; el segundo dato, que se extrae de la inmediación o apreciación directa en juicio de las características físicas de acusado y víctima por parte del juez a quoy que no es cuestionado en ningún caso por la Defensa, se refiere a la superioridad físicadel acusado sobre su víctima. Por tanto, tenemos claramente descritos dos datos externos a las propias manifestaciones del menor que pueden integrar perfectamente el concepto de intimidación, o sea, diferencia clara de edad a favor del acusado y superioridad o fortaleza física de éste sobre su víctima. Ambos datos, racionalmente hablando, pueden ser suficientes para integrar el concepto jurídico de la intimidación que exige el tipo penal por el que se condena pues de ellos, y no de la personalidad de la víctima, sea cual sea ésta, puede deducirse racional y objetivamente que el acusado se sirvió de formas, medios, modos, actos o situación claramente ventajosa respecto a su víctima, a su vez capaz por sí solos de producir esa reacción de temor personal externo y ajeno a la propia personalidad de la víctima.

En todo caso, en el caso que nos ocupa, no sólo se describen estos dos hechos objetivos y externos a la propia víctima que sirven por sí solos para construir el concepto jurídico de intimidación sino que también se reseña específicamente que el acusado 'cogió al menor por su brazo derecho (...) y, así cogido, se lo llevóhasta el portón de entrada de una cochera existente en las inmediaciones' en donde finalmente el chico se vio obligado a entregarle al acusado 3,80 euros, es decir, una cantidad dineraria concreta. O sea, además de la diferencia de edad y de la superioridad física del acusado sobre su víctima, que integran por sí solos en este caso el concepto jurídico de intimidación, el apelante empleó también cierta violencia física personal, o sea, la que precisó para conducir a su víctima a la fuerza hasta un lugar más apartado donde pudo consumar tranquilamente el hecho de la sustracción del dinero del menor. Por tanto, el propio hecho probado de la sentencia de instancia recoge también el empleo de violencia física por parte del acusado que, aunque de escasa entidad (de ahí la aplicación del subtipo atenuado en beneficio del reo), sirve igualmente a la construcción técnica del delito de robo con violencia o intimidación; y ambas modalidades, violencia e intimidación, son perfectamente homogéneas. Cualquiera de ellas sirve a la calificación jurídica aplicada en sentencia. Y a partir de ahí, o sea, del abuso de aquella situación de clara superioridad física del acusado respecto a su víctima, claramente intimidatoria por sí misma, y de la conducción a la fuerza del menor hasta un lugar apartado, si se produce el apoderamiento ilícito de la cosa ajena tal como se produjo estaremos siempre ante la figura del delito de robo con violencia o/e intimidación y no ante la figura de la mera falta de coacciones.

Como dicen las SSTS. 1219/2000, de 3 de julio y 501/2002, de 14 de marzo , 'la intimidación típica debe ser aquella instrumental al desapoderamiento, ordenada de medio a fin', o como dice el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2000, seguido por las SSTS. 190/2004, de 17 de febrero , 1438/2005, de 23 de noviembre , y 956/2006, de 10 de octubre , 'la violencia o intimidación puede tener lugar antes, durante o después del acto de apoderamiento, pero en todo caso deberá encontrarse en estrecha relación de causalidad con el hecho punible (robo) en relación de medio a fin y producirse antes de consumarse el apoderamiento'. Incluso el Alto Tribunal ha reconocido como actos de intimidación específicos 'el zarandeo o sacudimiento' ( SSTS. de 31 de marzo y 18 de mayo de 1987 ) y como acto violento 'el forcejeo' ( STS. 276/1998, de 27 de febrero ).

En conclusión, tal como se describen los hechos probados, la calificación jurídica procedente en este caso es la que realiza la propia sentencia apelada, es decir, delito de robo con violencia o intimidación de menor entidad del art. 242.4 del Código Penal del que el acusado es el autor material.

Se desestiman el motivo y el recurso.

SEXTO:Conforme al art. 240-1 LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Antonio contra la sentencia de fecha seis de febrero de dos mil trece dictada en el curso del procedimiento de juicio rápido número 3/2013 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Lorca , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSel fallo de aquélla declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Se informa a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.