Sentencia Penal Nº 50/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 186/2015 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00050/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 de GIJON

Domicilio: PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Telf: 985197268/70/71 Fax: 985197269

ICA

Modelo:SE0200

N.I.G.:33024 43 2 2012 0000472

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000186 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000032 /2013

RECURRENTE: Ambrosio , Enrique , Juan

Procurador/a: JOAQUIN SECADES ALVAREZ, ABEL CELEMIN LARROQUE , JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado/a: JOSE MANUEL SIMON YANES, LUIS GETINO FERNANDEZ ,

RECURRIDO/A: ABOGADO DEL ESTADO, MINISTERIO FISCAL, Fátima , Teodoro

Procurador/a: , , JOAQUIN SECADES ALVAREZ , ANA MARIA CASES GARCIA

Abogado/a: , , JOSE MANUEL SIMON YANES , GABRIEL GIRAUDO HERNANDEZ

SENTENCIA Nº 50/2016

PRESIDENTE:

ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

ILMO. SR. D. SANTIAGO VEIGA MARTINEZ

En Gijón, a dieciocho de marzo de dos mil dieciséis.

VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento abreviado nº 32/2013 del Juzgado de lo Penal nº dos de Gijón sobre delito contra la hacienda publicaque dio lugar al Rollo de Apelación nº 186/2015de esta Sala, entre partes, como apelantes Ambrosio , representado por el Procurador D. Joaquín Secades Álvarez y defendido por el Letrado D. José Manuel Simón Yanes; Enrique , representado por el Procurador D. Abel Celemín Viñuela y defendido por el Letrado D. Luis Getino Fernández; Juan , representado por el Procurador D. Juan Ramón Suárez García y defendido por el Letrado D. Luis Getino Fernández y como apeladosel LETRADO DEL ESTADO Y EL MINISTERIO FISCAL,siendo Ponente el IlmO. Sr. D. SANTIAGO VEIGA MARTINEZ, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 4 de mayo de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Ambrosio , a Teodoro , a Enrique y a Juan , como autores responsables de un delito contra la Hacienda Pública en concurso medial con un delito de Falsedad en documento mercantil, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa al tanto de 248.048,30 €, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad caso de impago o insolvencia para cada uno de los acusados y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiara caso de impago o insolvencia por delito de falsedad en documento mercantil para cada uno de los acusados, con pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios fiscales o de seguridad social durante tres años y el abono cada acusado de una quinta parte de las costa causadas incluidas las de la acusación particular.

Los acusados conjunta y solidariamente abonarán a la Hacienda Pública la cantidad de 248.048,30€ más intereses legales establecidos en la LGT.

Que debo absolver y absuelvo a Fátima del delito contra la Hacienda Pública y del delito de falsedad en documento mercantil de los que venía siendo acusada, con declaración de oficio de una quinta parte de las costas causadas'.

SEGUNDO. -Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por los referidos apelantes dándose traslado a las demás partes personadas, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 186/2015, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO. -Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y con ellos la declaración de hechos probados, pero suprimiendo el antepenúltimo párrafo, y sustituyendo; en el párrafo tercero, '248.048,40 euros' por '173.820,92 euros'; en el párrafo cuarto, '725.024,28 euros' por '518.943,49 euros' y en el último párrafo '725.024,28 euros' por '518.943,49 euros' y '248.048,40 euros' por '173.820,92 euros'.

Fundamentos

PRIMERO. -Se aceptan los de la sentencia apelada, excepto en lo que se oponga a los que siguen de esta sentencia.

SEGUNDO. -Pretenden los apelantes que se declare la nulidad del juicio y subsidiariamente, en base a los distintos motivos que se invocan, que revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se les absuelva del delito contra la Hacienda Pública en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil por los que resultaron condenados a la pena, apreciada la circunstancia de dilaciones indebidas, de un año de prisión por el primer delito y de seis meses de prisión, por el segundo, y en ambos casos, pago de una multa, declarándose probado que Ambrosio presentó por el ejercicio 2006, en declaración del impuesto de sociedades, datos que no se ajustaban a la realidad para eludir el pago de una parte de la cuota por importe de 248.048,30 euros.

El apelante, Ambrosio , alega quebrantamiento de normas y garantías procesales, prescripción, vulneración del principio de la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de los artículos 305 , 392 , 106 , 109 , 110 , 123 y 21.6 del Código Penal .

Los apelantes, Enrique y Juan , que se declara probado que eran los administradores de 'Gestión Inmobiliaria Casas García, S.L.' y de 'Promociones Fontecullar, S.L.', respectivamente, y que emitieron facturas que no se correspondían con la realidad con la finalidad de documentar gastos deducibles y minorar el pago correspondiente a la Hacienda Pública, cuestionan el grado de participación, resultando condenados como cooperadores necesarios, además de alegar la nulidad del juicio y error en la valoración de la prueba.

Los distintos motivos del recurso y por el orden expresado, se examinan en los fundamentos que siguen.

TERCERO. - Quebrantamiento de normas y garantías procesales.

En un primer motivo del recurso, el apelante Ambrosio invoca quebrantamiento de normas y garantías procesales, alegando falta de suspensión de la vista, derecho al juez predeterminado, cambio del juez habiéndose iniciado la vista oral, nulidad, indefensión, falta de resolución de la cuestión previa que motivó la anterior suspensión, imposibilidad de aportar nuevos medios de prueba y falta de suspensión del juicio por motivos de salud del acusado, interesando finalmente que se declare la nulidad del acto del juicio por tales motivos.

Pues bien, consta en las actuaciones que el juicio oral fue iniciado por una Magistrada que acordó su suspensión para la resolución de la cuestión previa planteada por las partes referida a la condición en que debían deponer los inspectores de hacienda y que, tomando conocimiento de que se había aceptado por el Consejo General del Poder Judicial su solicitud de traslado, acordó en virtud de providencia de fecha 3 de marzo de 2015 (folio 515), exponiendo la anterior circunstancia, dar traslado a las partes para que se pronunciaran sobre la nulidad de lo actuado a fin de que se reprodujeran todas las peticiones 'ex novo' y para que tanto las cuestiones previas como las de fondo fueran resueltas por un mismo titular, constando igualmente que la nulidad fue declarada al inicio de las sesiones del juicio oral, razonando la sentencia recurrida que dicha nulidad no produce indefensión a las partes, las cuales han podido alegar y fundamentar nuevamente todas aquellas cuestiones que han estimado oportunas.

Frente a tal razonamiento no alegan las partes que no hubieran podido plantear las cuestiones a que se refiere la sentencia apelada, lo que en su caso hubiera podido generar indefensión. En consecuencia, sin que se haya alegado que las cuestiones que se plantearon ante la Magistrada cesante no se pudieron reproducir ante la nueva titular con vulneración efectiva del derecho de defensa, la sola circunstancia de que se hubiera declarado la nulidad al inicio de las sesiones del juicio oral no constituye causa de nulidad del juicio celebrado, pues la referida declaración no tiene otra consecuencia que dejar sin efecto la parte del juicio celebrada - por causa justificada en el traslado del Magistrado que había iniciado la vista y precisamente para que las partes pudieran reproducir ex novo sus cuestiones y todas ellas fueran resueltas por un mismo titular - que es exactamente la misma consecuencia que la ley contempla para el caso en que la suspensión hubiera de prolongarse indefinidamente ( art.749 LECRIM ) y que guarda identidad de razón con el aquí planteado.

La misma causa justificada que se apunta, el traslado del Magistrado oportunamente comunicado a las partes para que pudieran plantear 'ex novo' todas sus peticiones, impide que se pueda entender vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la ley, que únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la Sentencia 35/2000 del Tribunal Constitucional de 14 de febrero , recogiendo lo ya expresado en el A.T.C 262/1994 de 3 de octubre .

Finalmente, se alega quebrantamiento de normas procesales fundado en la falta de suspensión por motivos de salud del acusado, con infracción del art.746 LECRIM . El recurso no puede prosperar pues no concurre el presupuesto que contempla el precepto que se estima infringido que establece que procederá la suspensión cuando alguno de los procesados enfermare repentinamente en términos que no pueda estar presente en el juicio. En este caso, revisada la grabación del juicio en esta alzada, se constata que el acusado estuvo presente en las sesiones del plenario e incluso fue interrogado por la Magistrada, al inicio de las mismas, acerca de sus dolencias, no alegando que estuviera aquejado de una enfermedad repentina, manifestando que no había podido dormir y que tenía que hacer unas pruebas al día siguiente.

CUARTO.- Prescripción

En un segundo motivo del recurso se invoca la prescripción, alegando el recurrente que el delito de falsedad por el que resultó condenado se encontraría prescrito como delito independiente, sujeto al plazo de prescripción de tres años por aplicación del art.131 en relación con el art.33 del Código Penal , a la vista de la penalidad fijada por el art.392 del Código Penal .

El motivo no puede prosperar pues parte de un presupuesto erróneo, ya que la sentencia recurrida no aprecia la falsedad como delito independiente, sino como medio necesario para la comisión del delito contra la Hacienda Pública, definido en el art.305 del Código Penal , cuyo plazo de prescripción es de cinco años. En efecto, el recurrente resultó condenado por un delito contra la Hacienda Pública en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil y en consecuencia ha de atenderse a lo dispuesto en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 26 octubre de 2010, según el cual, 'En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.'

QUINTO.- Vulneración del principio de presunción de inocencia.

En un tercer motivo se invoca, con cierta confusión, vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, que son cuestiones distintas.

En cuanto a la alegada vulneración, el recurso no puede prosperar, pues no se aprecia un vacío probatorio que obligue a respetar la eficacia del derecho constitucional que el recurrente entiende infringido. Antes al contrario se ha practicado prueba, como resulta de la simple lectura de la sentencia impugnada, consistente en la declaración de los acusados, testifical, pericial y documental. En esta situación, resulta claro que no existió el vacío probatorio al que se anuda la vulneración que se denuncia, resultando condenado el recurrente en virtud de prueba introducida en el plenario, sometida a los principios que la vertebran y suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, además de oportunamente valorada, concluyendo la sentencia apelada que la documental es demoledora y que los actuarios que depusieron en el acto de la vista fueron claros, precisos y expresivos, resultando igualmente valoradas las declaraciones de los acusados, la testifical y la pericial practicada a instancias de la defensa, que nada aportó, según concluye la sentencia.

SEXTO.- Error en la valoración de la prueba.

Cuestión distinta, pero que no guarda relación con la falta de prueba, es el invocado error en su valoración, que permite concentrar el objeto del recurso en la cuestión nuclear sometida a debate en esta alzada. En este sentido, el apelante, Ambrosio , alega, en síntesis, que no se ha valorado correctamente el material probatorio ofrecido por la defensa y que en ningún momento presentó en la declaración del impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio 2006 datos que no se ajustaran a la realidad, insistiendo en la realidad de los servicios prestados por las sociedades que emitieron las facturas. Tales facturas, cuya realidad rechaza la sentencia apelada son las que figuran emitidas por ' DIRECCION000 , C.B.', 'Ensacados Asturias, S.L.', 'Gestión Inmobiliaria Casas' y 'Fontecullar, S.L.'. Además alega el recurrente, por lo que se refiere a los demás conceptos considerados por el órgano a quopara determinar el incremento de la base imponible en la suma de 725.024,28 euros, que el préstamo no contabilizado por importe de 180.000 euros no es tal, sino una garantía, y que no deben tampoco contabilizarse las cantidades que se consideran aportaciones de fondos entre empresas vinculadas, por importe de 45.809,35 euros, así como los gastos de mantenimiento de vehículos, que suman 2.521,36 euros y gastos de hostelería por importe de 5.656,41 euros,

Pues bien, alegando el recurrente que no se ha valorado correctamente el material probatorio ofrecido por la defensa, pasamos a examinar las alegaciones formuladas en relación con cada uno de los anteriores conceptos.

A) En primer lugar, y en cuanto a la factura emitida por 'Ensacados Asturias', alega el recurrente que dicha mercantil colaboró con la Fontina en la compra de diversos terrenos sitos en Avilés que fueron transmitidos a medio de escritura pública que finalmente se otorgó ante la Notaria Doña Inmaculada Pablos Alonso, bajo el nº 2062 de su protocolo, que generó una comisión para la Fontina facturada a Asturiana de Proyectos Inmobiliarios, S.A. por indicación de la empresa vendedora, por importe de 123.135,58 euros, y que inmediatamente al cobro de dicha factura por parte de la Fontina se procedió al pago a Ensacados Asturias, S.L. de la factura que injustificadamente se considera parcialmente falsa por la inspección.

Pues bien, la documental, consistente en el expediente electrónico de la Agencia Tributaria que se acompaña en CD, evidencia que la factura litigiosa, girada por el concepto de gestiones y tramitaciones para la compra de suelo por importe de 116.174 euros (100.150 euros más IVA) aparece emitida el día 14 de junio de 2006, constando igualmente documentado el cobro en fecha 16 de junio de 2006 de un cheque por importe de 116.174 euros, como se refleja en los movimientos de la cuenta 0075 0235 050 00994 del Banco Popular titularidad de La Fontina, admitiendo el acusado, Teodoro , administrador de 'Ensacados', que en efecto había cobrado un talón, sin negar, tal y como consta en el expediente administrativo, que su importe fue ingresado en la cuenta del Banco Popular, titularidad de 'Ensacados' y constando igualmente documentado que ese mismo día se realizaron cuatro salidas de caja por un importe total de 104.024 euros (página 13 del informe de la Agencia Tributaria).

A tenor de lo expuesto se debe concluir que la Fontina emitió un cheque, cuyo importe coincide con el de la factura litigiosa y que ingresado en una cuenta titularidad de 'Ensacados', en fecha 16 de junio de 2006, fue retirado el mismo día por caja, a excepción de 12.150 euros, que según concluyen los actuarios de la inspección de hacienda, se correspondería con una comisión pagada por 'La Fontina' por la emisión de la factura falsa que no obedece a una prestación real de servicios prestados por 'Ensacados', motivo por el cual se computa la diferencia, que asciende a 88.000 euros, como gasto no deducible.

Llegados a este punto, aunque el representante de Ensacados niega que la referida cantidad fuera una comisión por la emisión de la factura falsa no se puede obviar un dato cierto, que cobrado el efecto, el mismo día, retiró por caja el importe de 104.024 euros y que tal circunstancia no tiene más explicación que la respuesta que el condenado ofrece manifestando que tenía varios pagos que hacer, diversos, de cosas suyas, que sin embargo tampoco figuran documentados. El hecho documentado, que se refiere a la retirada por caja del señalado importe, así como la falta de una explicación fundada constituye un indicio que apunta en la misma dirección que otro relevante, pues la operación a la que el recurrente pretende vincular el pago de los servicios prestados aparece documentada en una escritura pública de fecha 20 de diciembre de 2006, es decir seis meses posterior al ingreso del cheque por lo que la alegación del recurrente, según la cual, la operación generó la comisión a favor de 'Ensacados', aparece desvirtuada por la prueba documental que evidencia que la operación en la que se trata de amparar el supuesto pago de los servicios prestados por 'Ensacados', es posterior en el tiempo y que por lo tanto mal pudo 'generar' un hecho anterior, a lo que se añade que ninguna explicación que no fuera una vaga referencia a negociaciones o tramitaciones no documentadas ofreció el representante de 'Ensacados', lo que permite concluir que no se prestaron los servicios que se pretenden amparar en la factura presentada.

B) En segundo lugar, y en cuanto a las facturas emitidas por 'Gestión Inmobiliaria Casas' y por 'Promociones Fontecullar', pretende el recurrente justificar su importe alegando la realidad de los servicios prestados que en este caso se derivarían de su intervención en la venta de una parcela sita en Avilés, adquirida por 'Procupisa, S.A.' que abonó a 'Gesurbal, S.A.' el importe total de la comisión, 539.400 euros, de los cuales abonó a la Fontina la suma de 404.505 euros, de los que 134.850 euros se correspondían a 'Promociones Fonteculler' y otra cantidad igual a 'Gestión Inmobiliaria Casas'.

Sin embargo, las alegaciones del apelante pugnan con la propia explicación ofrecida por el representante de 'Casas García' que, admitiendo ser uno de los dos socios de 'Gesurbal', añade que 'por no facturar a mi propia empresa facturé a Pepe para que me devolviera el dinero que me pertenecía, ni más ni menos' (1,21,35), admitiendo asimismo, a preguntas de la acusación particular, que el servicio que se prestó a la 'Fontina' fue de 'Gesurbal' (1,22,30). Es decir, resultando únicamente probada, en virtud de la testifical de Jesus Miguel , comprador del terreno, la comisión generada a favor de 'Gersurbal', reconocida en virtud de contrato escrito al que se refirió el testigo como medio que habitualmente documenta este tipo de operaciones como garantía para el intermediario, la manifestación del acusado no hace sino abundar en el carácter ficticio de la segunda comisión facturada a la 'Fontina', toda vez que el representante de 'Casas' asegura facturar a Pepe para no facturar a su propia empresa, pero no porque la factura se corresponda con un servicio efectivamente prestado por la sociedad que emite la factura, a lo que todavía cabe añadir que las declaraciones presentadas por 'Inmobiliarias Casas García', tanto del IVA como del IS para el ejercicio 2006 (base imponible en IVA y cifra de negocios, 12.000 euros) son inferiores al importe de la factura litigiosa, según evidencia el informe de la inspección, y que la factura tampoco está declarada por el supuesto emisor ni por el receptor en sus declaraciones de ingresos y pagos, mediante el modelo 347, según consta en el referido informe y admitió el propio acusado manifestando que no lo declaró porque se arruinó.

En el caso de Fonteculler, igualmente insiste el recurrente en sostener la realidad de los servicios prestados, que se derivarían de la operación antes apuntada, consistente en la venta de un terrero en Avilés, alegando que la operación está perfectamente documentada, con referencia a los documentos 6 a 13 del escrito de conclusiones. Pues bien, según tales documentos la factura que figura emitida por Fonteculler en fecha 15 de septiembre de 2006, en concepto de honorarios de asesoramiento y gestión de la compraventa de la parcela APR-C6 del Plan General de Ordenación Urbana de Avilés, (doc.11), resultaría abonada con anterioridad a su propia emisión, según resulta de los documentos 12 y 13, según los cuales el cheque que pretende justificar el pago de los servicios se emitió tres días antes de la fecha de la factura, resultando por lo tanto, contrario a la dinámica negocial que una prestación de servicios se abone antes de que se haya determinado su importe, como también resulta contrario a tal dinámica el hecho de que el cobro de la comisión no se haya estipulado contractualmente, que es la garantía que habitualmente tiene el intermediario para asegurar el cobro, según resulta de la testifical, resultando finalmente inexplicable que la misma operación de venta, por importe de unos 29 millones de euros, según el testigo Jesus Miguel , hubiera generado una primera comisión a favor de 'Gesurbal' de 539.400 euros, y otras dos comisiones a favor de 'Casas' y 'Fonteculler' por importe de 134.850 euros cada una, pues mientras que la primera representa un 1,8% las otras dos supondrían un 25% cada una, es decir un porcentaje notablemente superior respecto de la primera comisión que aparece referida a la única operación de venta que queda probada.

En consecuencia, la prueba practicada permite concluir que las facturas emitidas por 'Gestión Inmobiliaria Casas' y 'Fonteculler' - que no se discute que fueran presentadas por el obligado tributario en la liquidación del impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio 2006 - no se corresponden de modo real a servicios efectivamente prestados, que no pudieron concretar los acusados, más allá de una referencia genérica a una labor de intermediación no documentada, resultando únicamente probada, en virtud de la testifical, la venta de un terreno y la intermediación de 'Gesurbal'que habría generado una comisión notablemente inferior a la que se pretende cobrada por 'Casas' y 'Fonteculler', sin que finalmente tampoco exista contrato que documente el derecho de cobro de tales comisiones, en contra de la dinámica habitual de este tipo de operaciones, según permite concluir la testifical.

C) Alega el recurrente, en cuanto al crédito no contabilizado por importe de 180.000 euros, que el supuesto crédito no es tal, y que si bien el contenido aparente del documento notarial suscrito entre 'Casa Banca proyectos y desarrollos urbanos del norte, S.L.' e 'Inversiones y construcciones La Fontina, S.L.' con fecha 30 de junio de 2006 es el de un reconocimiento de deuda, el contenido real es el de tal reconocimiento solo con respecto a las cantidades prestadas por 'Inversiones y Construcciones la Fontina, S.L.' a 'Casa Banca proyectos y desarrollos urbanos del norte, S.L.' por importe de 66.000 euros, constituyendo no un reconocimiento de deuda sino una mera asunción de garantía por parte de 'Casa Blanca proyectos y desarrollos urbanos del norte, S.L.' frente a 'Inversiones y Construcciones la Fontina, S.L.' en cuanto a las cantidades aportadas por esta a la sociedad 'desarrollos técnicos urbanos casablanca, S.L.', de la que ambas entidades eran únicos socios y de la que la primera, en la fecha del otorgamiento del expresado documento notarial, pasa a ser socio mayoritario.

Tal argumento pretende encontrar amparo en un informe, del Sr. Teodoro , que diferencia entre el contenido aparente de la escritura pública de reconocimiento de deuda, otorgada en fecha 30 de junio de 2006 ante el Notario Pilar Boulet Alonso, con el número de su protocolo 840 por importe de 246.000 euros, y otro real, pues según el perito, el reconocimiento de deuda solo sería con respecto a las cantidades prestadas por 'La Fontina' a la entidad 'Casablanca Proyectos' por importe de 66.600 euros, constituyendo no un reconocimiento de deuda sino una mera asunción de garantía por parte de 'Casablanca Proyectos' frente a 'La Fontina' en cuanto a las cantidades aportadas por ésta a una tercera sociedad de la que ambas entidades eran únicos socios, llamada 'Desarrollos Técnicos Urbanos Casablanca, S.l.' y de la que la primera pasa a ser socio mayoritario, el mismo día del reconocimiento de deuda.

Pues bien, tal argumento, que pugna con la causa del contrato nominalmente expresada en la escritura de reconocimiento de deuda, aparece desautorizado por los propios documentos en los que el perito pretende fundamentar su conclusión. En efecto, el perito justifica la por él llamada garantía en las aportaciones que la 'Fontina' habría hecho a favor de 'Desarrollos Técnicos Urbanos Casablanca, S.L.', que según el informe suman 182.713,40 euros. Sin embargo, tal cifra no se corresponde con los asientos de los libros que han sido aportados, tanto por 'Desarrollos' como por la 'Fontina', pues ambos coinciden en reflejar una cantidad de 115.665,10 euros y no de 182.713,40 euros, en el asiento de 30 de junio de 2012, es decir, a la fecha del reconocimiento de deuda, que se no se pretende tal sino una garantía de las cantidades aportadas.

Solo sumando, como se hace en el informe, ciertos pagos hechos con posterioridad a aquella fecha, por importe de 67.288,30 euros, que tampoco son todos los que figuran en los libros, a la cantidad de 115.425,10 euros, que tampoco se corresponde con la cifra que refleja el asiento de 30 de junio de 2006, sino con la de un asiento anterior de fecha 23 de junio de 2006, resulta la cantidad de 182.713,40 euros, sin que tampoco exista un apunte contable por la cifra que dice el perito (182.713,40 euros).

En efecto, prestando atención, se observa que el informe suma (página 7) cantidades que figuran abonadas por la 'Fontina', con posterioridad al 30 de junio de 2006, hasta alcanzar la cifra señalada, por lo que no se justifica que la llamada 'garantía' se haya constituido para asegurar cantidades que a la fecha de su otorgamiento no se habían aportado y sin que tampoco el perito explique cual es la razón para sumar unas cantidades y no otras que figuran en los libros, además de no justificar en modo alguno porqué parte de una deuda de 66.600 euros, cuando según el mismo informe, a fecha 30 de junio de 2006, el principal del préstamo era de 65.600 euros. En suma, el informe no prueba que el reconocimiento de deuda sea una garantía, pues una manifestación del deudor, a la que en definitiva se contrae la escritura de reconocimiento, no constituye garantía alguna cuando existen en derecho otras conocidas (ya sean personales o reales) ni tampoco encuentra explicación el hecho de que se constituya una garantía sobre aportaciones que al tiempo de hacerse no estaban determinadas.

D) Alega el recurrente, en cuanto a las facturas que guardan relación con 'Vaspa', que se trata de aportaciones de fondos entre empresas. El recurrente no niega la realidad de los hechos que figuran documentados en el informe de la inspección de Hacienda, según el cual, la 'Fontina' ha presentado dos facturas emitidas por la entidad 'Vaspa' declaradas como gasto deducible del Impuesto de Sociedades, por importe de 19.396,55 euros y de 26.412,80 euros, respectivamente, así como un ingreso por una factura emitida a la misma entidad por importe de 35.543,63 euros. Tal relación de ingresos y gastos se pretende amparar en una aportación de fondos entre empresas.

Ahora bien, tal aportación, no solo no aparece documentada de acuerdo con las exigencias previstas en el art.19 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , sino que manifiestamente carece causa, pues ninguna se explica, como tampoco consta que se haya ampliado el capital social de ninguna de las sociedades implicadas, o en su caso, la necesidad de la aportación, de suerte que el cruce de facturas no aparece motivado por ningún propósito negocial plausible distinto de la mera ventaja fiscal, que en suma supone para la 'Fontina' la diferencia entre los ingresos y gastos declarados en virtud de tales facturas.

E) Distinta suerte debe correr el motivo del recurso que se refiere a las cantidades facturadas por la mercantil ' DIRECCION000 ' por importe de 206.080,79 euros. En efecto, la sentencia apelada declara probado que 'La Fontina ha deducido igualmente la suma de 206.080,79 euros atribuidos a la mercantil DIRECCION000 CB, uno de cuyos representantes indicó que su comunidad de bienes no emitió dichas facturas, siendo el objeto de las mismas ajeno al tipo de servicios propios de dicha comunidad de bienes dedicada a la albañilería, costando que parte de dichas facturas son de periodos en los que dicha comunidad estaba ya disuelta'.

Como se alega en el recurso, las acusaciones no han interesado la declaración del comunero en el acto del juicio, lo que plantea la cuestión de la virtualidad probatoria que pueda tener una manifestación vertida en sede administrativa y que se erige como fundamento que permite concluir que las facturas son falsas, toda vez que su realidad ha sido negada por un miembro de la Comunidad de Bienes a cuyo nombre figuran emitidas, tal y como igualmente concluye el informe de la inspección de hacienda, cuyos actuarios dieron razón en el acto del juicio de la manifestación tomada al comunero. Pues bien, relevante para la resolución de la cuestión planteada es la Jurisprudencia que en relación con el delito que nos ocupa, viene sentando que la deuda tributaria resultante del expediente administrativo tributario no pasa al debate judicial como un dato predeterminado, intangible e invariable, inmune a la contradicción procesal, sino que es precisamente la sentencia penal la que determina su cuantía, tras valorar la prueba que se practique en el proceso. Dicha doctrina es acorde con el mero valor de denuncia que debe otorgarse al acta de inspección de tributos, sin perjuicio de que en el acto del juicio oral tenga valor probatorio como prueba documental ( STS 6-10-2003 ; 21-2- 2003 ; 2069/2002, de 5-12-2002 ; 1337/2002, de 26-10 ; de 15-7-2002 ; 872/2002, de 16-5-2002 ; 2486/2001, de 21-12 ; 1807/2001, de 30-10 ; 1688/2000, de 6-11 ; de 17-11-1999 ; etc.).

Aplicando la doctrina anterior al caso que nos ocupa hemos de concluir, diferenciando oportunamente entre prueba documental y documentada, que las manifestaciones personales, sin perjuicio de que puedan ser documentadas por escrito, deben ser objeto de prueba testifical prestada en el acto del juicio, a fin de que puedan ser valoradas como prueba por el órgano sentenciador con la inmediación de que dispone y con observancia de los principios de contradicción y publicidad (sin perjuicio de las excepciones de prueba anticipada o preconstituida). Sin dicha declaración, el acervo probatorio resulta insuficiente para acreditar los hechos que se repuntan probados en la sentencia, según la cual 'La Fontina ha deducido igualmente la suma de 206.080,70 euros atribuidos a la mercantil DIRECCION000 CB', sin que se puedan reputar probados los hechos en base a las manifestaciones que un comunero vertió en sede administrativa, pero que no pudieron ser valoradas como prueba testifical por el órgano sentenciador.

F) Finalmente, en cuanto a las facturas referidas a hostelería y automóvil, pretende el recurrente, en síntesis, vincular tales gastos con la actividad social. La alegación no puede tener favorable acogida, pues en cuanto a los gastos de automóvil, no se ha probado que el vehículo sea propiedad de la empresa, alegando el recurrente que se trata de facturas relativas al vehículo propio del acusado. En cuanto a los gastos de hostelería, tampoco las facturas que se acompañan con el expediente administrativo aparecen giradas a nombre de la sociedad, por lo que no pueden probar un pretendido gasto social.

SEPTIMO.-En un cuarto motivo del recurso se alega indebida aplicación de los artículos 305 y 392 del Código Penal y en un último motivo, indebida aplicación de los artículos 116 , 109 , 110 y 123 del Código Penal .

El recurso no pude prosperar, pues no se alega ninguna infracción concreta y de nuevo el motivo incide en la cuestión de la falta de prueba, insistiendo el apelante en que no se ha practicado prueba bastante para destruir la presunción de inocencia, añadiendo que ningún ánimo defraudatorio cabe predicar de su conducta y que la absolución conlleva la falta de pronunciamiento sobre la responsabilidad civil.

Pues bien, como las cuestiones planteadas ya han sido deducidas en otros motivos del recurso, solo cabe añadir, por lo que se refiera la concurrencia del elemento subjetivo del delito contra la Hacienda Pública, que como ha señalado la Jurisprudencia ' el delito fiscal es un delito de infracción de deber que se comete por la elusión dolosa del tributo (desvalor de la acción) en su cuantía típica (desvalor del resultado), consistiendo el dolo o ánimo defraudatorio en el conocimiento de las circunstancias que generan el deber de declarar y en la voluntariedad de la conducta elusiva, generalmente omisiva' (por todas, STS 751/2003 de 28 de noviembre ).

En el caso que nos ocupa, no puede negarse la concurrencia del elemento subjetivo, incurriendo el apelante en la doble conducta, activa y omisiva, que conoce el delito, pues no solo infringe el deber de declarar, sino que además incurre en otra de las modalidades comisivas típicas del llamado delito fiscal, consistente en 'utilizar facturas falsas por gastos sociales inexistentes, eludiendo así el pago de parte del impuesto de sociedades' ( STS 371/2003 de 15 de marzo ), alcanzándose finalmente el resultado típico, aún cuando deba ajustarse la cuantía defraudada, como consecuencia de excluir las facturas antes señaladas, sin que ello suponga que la cuota defraudada descienda por debajo de los 120.000 euros.

En consecuencia, subsiste el delito contra la Hacienda Pública, sin perjuicio de que deba procederse a la disminución de la cuota tributaria defraudada como consecuencia de excluir para su cuantificación las facturas anteriormente reseñadas por importe de 206.080,79 euros. Aplicada la anterior deducción, y excluyendo de la liquidación efectuada por al Agencia Tributaria la suma de 206.080,79 euros, el incremento de la base imponible del impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio 2006 se cifra en la cantidad de 518.943,49 euros, por la totalidad de las cantidades declaradas de modo falsario por el obligado tributario y que sumada a la base imponible declarada de 5.998,56 euros, según resulta del informe de la inspección y que no ha sido controvertida por los recurrentes, arroja una base comprobada de 524.942,05 y una cuota defraudada de 173.820,92 euros, aplicando el tipo de gravamen del impuesto ( art.114 de la Ley del Impuesto de Sociedades ) así como las oportunas deducciones - por pagos fraccionados, 800,58 euros y autoliquidación, 998,99 euros - que se consignan en el informe referido de la inspección tributaria, con arreglo a conceptos que tampoco han sido controvertidos.

La reducción de la cuota defraudada determina que también deba reducirse en la misma cantidad la que corresponde pagar a los condenados en concepto de responsabilidad civil y multa.

OCTAVO.-En un quinto motivo del recurso se invoca indebida aplicación del art.21.6 del Código Penal , pues apreciada la atenuante de dilaciones indebidas el apelante reclama su consideración como muy cualificada, alegando que han trascurrido nueve años desde la supuesta perpetración del delito.

La cuestión ha sido objeto de amplia respuesta en la sentencia recurrida concluyendo que no concurre la circunstancia muy cualificada por razones que deben ser compartidas, teniendo en cuenta que el proceso penal fue incoado en virtud de auto de fecha 13 de enero de 2.012 y terminado en virtud de sentencia de fecha 4 de mayo de 2.015 , en que se aprecia la concurrencia de la circunstancia de dilaciones indebidas por las razones que detalladamente se exponen en su fundamento de derecho quinto y que vienen referidas, en suma, a la inactividad no justificada del Juzgado de lo penal desde la fecha de suspensión del juicio oral, el 21 de octubre de 2013, hasta que se volvió a celebrar en fecha 27 de abril de 2015, de magnitud suficiente para incluirla dentro del concepto de dilación indebida, pero no cualificada, pues la jurisprudencia tiene declarados como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuante inactividades por un periodo de un año y medio, un año y diez meses y de dos años, pero sólo ha apreciado en casos mucho más dilatados, transcurso de nueve años de duración del proceso penal, la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada.

En efecto, nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( sentencias 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la sentencia 291/2003, de 3 de marzo por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001.

En el caso que nos ocupa no concurren circunstancias que permitan apreciar una atenuante muy cualificada, teniendo en cuenta que han transcurrido tres años y cuatro meses desde se inicia el proceso hasta que concluye en virtud de sentencia dictada por la comisión de un delito fiscal que debe reputarse consumado cuando finalizó el plazo de presentación voluntaria del impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio 2006, y previa la tramitación de un expediente por parte de la inspección tributaria con dilaciones imputables al sujeto pasivo, que como resulta del informe de la Agencia Tributaria o bien dejó de comparecer a los requerimientos, hasta en cinco ocasiones, o bien no aportó toda la documentación solicitada, en otras tres, provocando con ello que se dejaran de computar hasta 338 días a los efectos del plazo máximo de 24 meses a los que se amplió la duración de las actuaciones, de conformidad con los artículos 150 y 104 de la ley 58/2003 .

NOVENO.- Recurso formulado por la representación de Enrique y de Juan .

Los recurrentes, Enrique y Juan , condenados como cooperadores necesarios de los mismos delitos y a las mismas penas que el anterior, alegan la nulidad del juicio, error en la valoración de la prueba y cuestionan el grado de participación que fue apreciado en la sentencia recurrida, solicitando con carácter subsidiario su absolución por prescripción del delito o bien que se les declare cómplices del delito de defraudación tributaria y prescrito el de falsedad en documento mercantil, rebajándose en todo caso las condenas pecuniarias a la cifra de contribución a la defraudación realizada.

El primer motivo del recurso, fundado, según desafortunada expresión de los recurrentes, en que 'se ha cambiado de árbitro en mitad del partido', pues amparándose en una declaración de nulidad fue sustituida la Magistrada titular por otra cuando el juicio ya se había iniciado, debe ser desestimado con base en idénticos argumentos a los ya expuestos en el fundamentos tercero de esta resolución. Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo fundado en el error en la valoración de la prueba, con base en idénticos argumentos a los ya expuestos en el fundamento sexto, apartado B), de esta resolución, así como la cuestión relativa a la prescripción del delito de falsedad por las razones expuestas en el fundamento tercero.

Examinamos a continuación el motivo del recurso referido al grado de participación. Por su relevancia para la resolución del recurso conviene recordar, en primer término, que la jurisprudencia ha admitido la 'posibilidad de que en un delito especial propio como el delito contra la Hacienda Pública, el extraneus, esto es, el sujeto en que no concurre la cualificación necesaria para realizar la acción típica (defraudar a Hacienda, en nuestro caso), sea inductor o cooperador necesario del intraneus' ( STS 774/2.005 de 2 de junio con cita de la STS 539/2,003, de 30 de abril en la que ya se declaró que 'el tema ha sido largamente debatido en la doctrina y en la jurisprudencia pero en ésta, desde hace algún tiempo la solución viene siendo favorable a la admisión de dicha posibilidad, pudiendo ser citadas en este respecto las sentencias de esta Sala de 18 de enero y 24 de junio de 1.994 , 20 de mayo de 1.996 , 25 de marzo de 1.997 y de 21 de diciembre de 1.999 .')

Admitida, por tanto, la participación de no contribuyentes en un delito especial propio como es la defraudación a la Hacienda Pública, la cooperación de quienes emiten facturas falsas para que el contribuyente pueda, sobre esa base, declarar gastos que minoran la base imponible y con ella la cuota debida, ha de calificarse de eficaz, necesaria y trascendente en el resultado finalístico de la acción ( STS 2.403/2.001, de 19 de diciembre ). Más concretamente, la emisión de facturas falsas como contribución para que otro cometa un delito contra la Hacienda Pública ha sido conocida y contemplada por la jurisprudencia de modo reiterado como una forma de participación en el delito ( STS 17/2.005, de 3 de febrero ).

Finalmente, cabe añadir que quien emite una factura en estas condiciones concurre como mínimo en dolo eventual - pues puede inferir racionalmente el fin para el que va a ser utilizada y pese a ello lleva a cabo la acción - e incluso, en el caso que nos ocupa, en dolo directo, teniendo en cuenta la propia naturaleza del delito de falsedad, eminentemente doloso, que se presenta como medio necesario para la comisión del delito fiscal, de suerte que la emisión de facturas falsas no correspondientes a la prestación de servicio alguno no puede tener otra finalidad que de forma consciente ayudar al otro acusado a defraudar a la Hacienda Pública, motivo por el cual no es preciso, para apreciar la autoría por cooperación necesaria, que la facturación falsa de cada uno de los partícipes, aisladamente considerada, supere la cuota del delito, cifrada en 120.000 euros de cuota eludida, sino que basta con que su acción dolosa haya contribuido eficazmente para que se alcance tal cifra.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Zaragoza ( Sentencia 334/2013 de 2 diciembre ), argumentando que si bien es cierto que solo con los gastos deducibles que provocaron las falsas facturas emitidas por el acusado no llegaba la cuota tributaria defraudada a los 120.000 euros que exige el art.305 del Código Penal , también es cierto que la cuota tributaria defraudada superó ampliamente tal cifra mediante el concurso de los coacusados, pues existió concurso de acción y concurso de voluntad, conciencia de la antijuridicidad de la conducta, representación del resultado e inexistencia de error, vencible o invencible, sobre los elementos del tipo o sobre la ilicitud del hecho punible al que colaboró conscientemente el acusado.

La misma conclusión se impone en este caso en que la cuota tributaria defraudada supera la cifra exigida por el tipo del delito cometido en virtud el concurso de los coacusados cuya colaboración, emitiendo facturas falsas, debe ser calificada de eficaz, necesaria y trascendente en el resultado finalístico de la acción, aún cuando por aplicación del art.65.3 del Código Penal , que el recurrente no invoca, sea posible imponer una pena inferior.

Por las razones expuestas no puede tener favorable acogida la pretensión de rebajar las condenas pecuniarias a la cifra de contribución a la defraudación, pues si se dice que el delito contra la Hacienda Pública se comete en virtud el concurso necesario de los coacusados, éstos deben responder, como autores, en la forma que estable el art.116 del Código Penal , es decir, solidariamente entre sí. Cuestión distinta, es la que se refiere a la individualización de la pena, pues no concurriendo en los cooperadores necesarios las cualidades que fundamentan la culpabilidad de quien como obligado tributario ostenta la cualificación necesaria para realizar la acción típica, procede imponer la pena inferior en grado por aplicación del art.65.3 del Código Penal .

En consecuencia, rebajando la pena impuesta a Enrique , a Juan , así como al condenado no recurrente, Teodoro , a quien por aplicación del art.903 LECRIM aprovecha la nueva sentencia favorable, procede imponer a los anteriores por su cooperación necesaria en el delito contra la Hacienda Pública, la pena de seis meses de prisión, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Vistos los artículos 790 a 792 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QUE, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por Enrique , Juan y Ambrosio contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 32/2013 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, debemos revocar dicha resolucion en el sentido de fijar la pena de seis meses de prisión y multa de 86.910,46 para el delito contra la hacienda públcia al que fueron condenados Teodoro , Enrique Y Juan , y de fijar la pena de multa de 173.820,93 euros por el delito contra la hacienda públcia al que fue condenado Ambrosio ,, fijando la responsabilidad civil en la cantidad de 173.820,92 euros más los intereses establecidos en la Ley General Tributaria que deberán abonar a la Hacienda Publica, conjunta y solidariamente los condenados, confirmando dicha sentencia en sus demás extremos.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a dieciocho de marzo de dos mil dieciséis.