Sentencia Penal Nº 50/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 6/2016 de 12 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00050/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BADAJOZ
AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA
Tfno.: 924284202-924284203 Fax: 924284204
Equipo/usuario: 1Modelo: 0010K0 DILIGENCIA DE ORDENACION TEXTO LIBRE
N.I.G: 06015 37 2 2016 0100108
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000006 /2016
Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ZAFRA
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000057 /2012
D.P. 1284/09
Acusación: Andrea , Erasmo
Procurador/a: MARIA SOLEDAD DOMINGUEZ MACIAS, MARIA SOLEDAD DOMINGUEZ MACIAS
Abogado/a: CARLOS HERMOSO AYUSO, CARLOS HERMOSO AYUSO
Contra: Inocencio , Nemesio , Teodulfo , Juan Carlos
Procurador/a: JOSE ANTONIO VENEGAS CARRASCO, JOSE ANTONIO VENEGAS CARRASCO ,
JOSE MARIA MARTINEZ TOVAR , ROSA MARIA ANDRINO DELGADO
Abogado/a: EMILIO LORENZANA DE LA PUENTE, EMILIO LORENZANA DE LA PUENTE , SANDRA
PALOMAR CUELI , MARIA VICTORIA GARCIA GARCIA
S E N T E N C I A NÚM. 50 /2016
D. José Antonio Patrocinio Polo
(Ponente)
MAGISTRADOS
D. Enrique Martínez Montero de Espinosa
D. Emilio Francisco Serrano Molera
Iltmos. Sres. Magistrados
PRESIDENTE
En la población de Badajoz , a 12 de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen
reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 57/2012-; Rollo
de Sala núm. 6/2016; Juzgado de Instrucción de Zafra*»], seguida contra los siguientes acusados por el delito
de ESTAFA e INSOLVENCIA PUNIBLE:
Inocencio ; nacido el día NUM000 /1960, hijo de Darío y de Lucía , natural de Fuente de Cantos,
Badajoz; con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 , Fuente de Cantos; con D.N.I NUM002 ; mayor de
edad, sin antecedentes penales; quien comparece representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ
ANTONIO VENEGAS CARRASCO; defendido por el letrado D. EMILIO LORENZANA DE LA PUENTE;
Nemesio , nacido el día NUM003 /1959, hijo de Jacobo y de Marí Juana , natural de Fuente de
Cantos, Badajoz, con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM004 , Fuente de Cantos, con DNI, NUM005 ,
mayor de edad y sin antecedentes penales, quien comparece en esta causa representado por el Procurador
D. JOSÉ ANTONIO VENEGAS CARRASCO, y asistido del letrado D. EMILIO LORENZANA DE LA PUENTE.
Teodulfo , nacido el día NUM006 /1970, hijo de Rosendo y de Elisa , natural de Sabadell, Barcelona,
con domicilio en c/ DIRECCION001 , NUM007 , NUM008 de esa misma localidad, con DNI, NUM009 ,
mayor de edad y sin antecedentes penales, quien comparece representado por el Procurador de los Tribunales
D. JOSÉ MARÍA MARTÍNEZ TOVAR, y defendido por el letrado DÑA. SANDRA PALOMAR CUELI.
Juan Carlos , nacido el día NUM010 /1963, hijo de Pedro Antonio y de Noelia , mayor de edad
y sin antecedentes penales, natural de Jaén, con domicilio en CALLE000 , NUM011 , Cerdanyola del
Vallés, Barcelona, con DNI NUM012 , quien comparece representado por el Procurador DÑA. ROSA MARÍA
ANDRINO DELGADO, y defendido por el letrado DÑA. MARÍA VICTORIA GARCÍA GARCÍA.
Y como acusación particular Andrea y Erasmo ; representados por el Procurador de los Tribunales;
DÑA. MARÍA SOLEDAD DOMÍNGUEZ MACÍAS; y defendidos por el Letrado D. CARLOS HERMOSO AYUSO;
siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, que tiene encomendada por ministerio
de la ley; representado por el Ilmo. Sr. D. JUAN CALIXTO GALÁN CÁCERES.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias se iniciaron a virtud de denuncia interpuesta por Andrea y Erasmo , incoándose diligencias previas transformándose después en procedimiento abreviado, siguiéndose los trámites en el juzgado de instrucción n. 2 de Zafra, Badajoz, hasta la celebración de plenario en esta Audiencia.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales en las que solicitaba la absolución de todos los acusados por entender que los hechos no son constitutivos de delito.



TERCERO.- La acusación particular en el acto del juicio oral elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales, y calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 251.2, en relación con el artículo 250.1.1 º, 4 ºy 5º CP y de un delito de insolvencia punible del artículo 257.2 CP , respondiendo todos los acusados en concepto de autores, artículos 27 y 28. Procede imponer a cada uno de los acusados las penas de cuatro años de prisión por el delito de estafa y multa de veinticuatro meses, con una cuota diaria de 10 € por el delito de insolvencia punible, para todos las accesorias legales y las costas procesales incluyendo las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a los perjudicados en 76.500 €, y los intereses legales.

A la vista de tales calificaciones el tribunal planteó la tesis del artículo 733 y 788.3 LECR por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de apropiación indebida. No se atendió tal indicación por ninguna de las partes.



CUARTO. - Las respectivas defensas de cada uno de los acusados solicitaron la absolución, y la condena en las costas procesales a la acusación particular.

HECHOS PROBADOS « Probado y así se declara que: Los denunciantes, Andrea y Erasmo adquirieron mediante contrato privado de compraventa de fecha 10 de octubre de 2006 la vivienda en construcción sita en la C/ DIRECCION002 , n. NUM013 , NUM014 , de Zafra, Badajoz, inscrita en el Registro de la Propiedad de Zafra, finca n. NUM015 , interviniendo como vendedor en dicho contrato Matías en nombre y representación de la mercantil CANAMAR TARRACO SL, (empresa de la que eran administradores solidarios el anterior y Sixto ), vendedora y promotora en el proceso constructivo, comprándose la finca libre de cargas y gravámenes, acordando las partes el abono del importe del total del precio en el acto de la firma del contrato, (76.500 €), suma que fue efectivamente entregada, y dando el vendedor en garantía de la entrega de la vivienda-que se debería efectuar en 16 meses-, un pagaré, n. NUM016 por el mismo importe de la venta, con vencimiento el día 15 de octubre de 2008.

Los acusados Teodulfo y Juan Carlos , mayores de edad y sin antecedentes penales, sucedieron a los anteriores como administradores de CANAMAR TERRACO SL a principios de 2008.

Tras diversos requerimientos verbales, gestiones y reuniones en orden al cumplimiento de lo pactado, (la entrega de la vivienda), por fin los denunciantes envían sendos burofax el 20 y 23 de marzo de 2009 a Inocencio y a Nemesio , ambos apoderados de CANAMAR TARRACO SL y socios de la empresa constructora de las obras, VULTIMACO SL, también acusados, mayores de edad y sin antecedentes penales.

En dichos burofax se les requiere para el otorgamiento de la escritura pública y en caso de no hacerlo en el plazo de 15 días darían por resuelto el contrato y procederían al cobro del pagaré que les fue dado en garantía de la entrega de la vivienda.

Transcurrido con exceso dicho plazo, fue presentado al cobro el pagaré citado, el cual no fue atendido por falta de fondos. Entonces el denunciante Erasmo presentó demanda de juicio cambiario, autos 710/09, Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Sabadell en reclamación de 79.200 € por principal, intereses y costas contra CANAMAR TERRACO SL, procedimiento que terminó con sentencia estimatoria.

No consta ni está acreditada la situación de insolvencia de los deudores.

Transcurrido con exceso el plazo de los 15 días, los acusados, en la creencia de que el contrato se había resuelto unilateralmente por los compradores a la vista de los burofax recibidos, vendieron la misma vivienda mediante escritura pública el día 24 de junio de 2009 a Bartolomé .

Los denunciantes se quedaron sin vivienda y sin dinero entregado, el total del precio pactado, 76.500 €.

La promotora inmobiliaria, vendedora de la vivienda, al recibir el dinero en pago del precio, no lo depositó en cuenta especial separada del patrimonio de la empresa. Tampoco garantizó su devolución mediante la constitución de un aval, o un seguro u otra forma de garantía efectiva'.

Fundamentos

PRIMERO. - En sus conclusiones definitivas la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 251.2º CP (doble venta de un mismo inmueble a dos personas distintas) y de un delito de insolvencia punible del artículo 257.2 CP . El MINISTERIO FISCAL solicitó la absolución de los encausados.

A la vista de tales calificaciones, el Tribunal teniendo en cuenta el resultado de las pruebas practicadas en el plenario y haciendo uso de lo establecido en los artículos 733 y 788.3 LECR , planteó la tesis solicitando a las partes que le ilustraren por si los hechos enjuiciados pudieran ser constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP , vigente cuando ocurrieron los hechos, o artículo 253 actual tras la reforma del CP , operada por LO 1/2015, de 30 de marzo. Pese a tal indicación las partes ratificaron sus conclusiones definitivas y no atendieron las sugerencias del tribunal.

Supuesto lo anterior y como ahora se verá, los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de apropiación indebida (y no de estafa ni de insolvencia punible) , lo que nos lleva al estudio de las implicaciones y repercusiones que en este caso tiene el principio acusatorio desde el momento en que habría de condenarse por un delito distinto del que es objeto de acusación, delito de apropiación indebida que, pese a tener el mismo bien jurídico protegido, no es homogéneo con el delito de estafa por las razones que también después se verán.

En suma y esencialmente, el error en la calificación jurídica por parte de la acusación va a determinar la obligatoria absolución de los encausados.



SEGUNDO .- Según la recientísima STS de 14 de julio de 2016 , 'en el delito de apropiación indebida constituye un dato de la mayor importancia a los efectos del mismo (que, en el caso concreto que ahora examinamos ha quedado acreditado), que la promotora inmobiliaria no abrió cuenta especial alguna para depositar el dinero recibido como pago total del precio y destinado a la obra comprometida, ni tampoco, cuando pese al tiempo transcurrido y tras los continuos requerimientos para que le entregaran la vivienda otorgando la correspondiente escritura pública o le devolvieron el dinero, aquélla no hizo ni una ni otra cosa.

En esta situación resulta fundamental traer a colación las obligaciones en que incurren los promotores que perciben cantidades a cuenta del precio de la futura construcción de acuerdo con lo prevenido en la Ley 57/1968 de 27 de Julio, mantenida en vigor en la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de Noviembre de 1999, y finalmente ratificada en la Ley 20/2015 de 14 de Julio de modificación de la citada Ley de Ordenación de la Edificación que mantiene tal obligación para los promotores en la Disposición Final Tercera y Disposición Adicional Primera.

En definitiva, y como tiene dicho esta Sala en las recientes STS 163/2014, de 6 de Marzo , así como en la STS 89/2016 de 12 de Febrero , tal normativa surgió ante la alarma producida por abusos ocurridos en la fecha de publicación de la Ley por parte de los promotores /constructores que recibían dinero a cuenta de la construcción de viviendas por parte de los futuros compradores, que luego no procedían a la construcción de tales viviendas, ni tampoco a la devolución de las cantidades entregadas por los futuros compradores con los consiguientes perjuicios de toda índole que esta situación provocaba.

Como se dice en la primera de las sentencias citadas, en tiempos de bonanza económica, se cumplían las prevenciones de la Ley por parte de los obligados, pero de nuevo 'la llegada de la crisis económica ha vuelto a reproducir los abusos que justificaron la aprobación de la Ley 57/68 pionera en la defensa de los derechos de los consumidores, y a resaltar la necesidad de garantizar su cumplimiento con la exigencia de las responsabilidades correspondientes, administrativas o penales en caso de incumplimiento'. En el mismo sentido STS de 12 de febrero de 2016 , y las que en ella se citan.

En todo caso, se dice en dicha sentencia, la aplicación del delito de apropiación indebida no es consecuencia automática del incumplimiento de tales requisitos, sino que además, deben constatarse la concurrencia del resto de los elementos vertebradores del tipo del delito de la apropiación indebida'.

Pues bien, aplicando esta doctrina legal (conocida y pacífica) al caso concreto podemos concluir que, en relación al percibo de cantidades anticipadas a los promotores/constructores por parte de los futuros adquirentes de las viviendas, los promotores quedan obligados a: 1-A abrir una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores. Esto no se ha producido en el presente supuesto. O, en su defecto, a avalar o garantizar de alguna manera la devolución de las sumas entregadas a cuenta. Tampoco se ha producido tal pues el pagaré entregado en garantía resultó sin fondos cuando fue a ser cobrado. En esto radica la esencia del delito que venimos analizando.

2- Tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto --la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida-- solo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras.

3- Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes.

4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al 'punto sin retorno' de definitivo incumplimiento de la obligación de, o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó . Tal ocurrió paladinamente en este supuesto: el matrimonio denunciante, pese a los numerosos ruegos, gestiones y requerimientos, ni le devolvieron el dinero entregado, el total del pago del precio de la vivienda, pues el pagaré entregado por la promotora en garantía de la devolución de la suma resultó sin fondos a la fecha de su vencimiento, ni le entregaron la vivienda. Nada.

5- Consecuencia de lo expuesto, es la imposibilidad del constructor o promotor de derivar y desplazar sobre el posible comprador del inmueble los riesgos del proceso de construcción procedan de donde procedan.

Es el constructor quien tiene que asumirlos, no el comprador, y por ello la obligación de la constitución de la cuenta especial y del patrimonio separado o del correspondiente aval o garantía. Sino realiza tal comete el delito de apropiación indebida, cual ha ocurrido en el caso de autos .

Pero sucede que nadie acusó por este delito, por lo que por esta razón no puede ser objeto de condena . No puede negarse que su estructura es muy diferente del delito de estafa objeto de la acusación particular, la doble venta a dos personas diferentes de un mismo inmueble. Una eventual condena por el delito de apropiación indebida que, insistimos, no fue objeto de acusación, hubiera generado indefensión en los encausados.

Y ello pese a que el Tribunal presentó la tesis para que las partes le ilustrasen sobre la comisión del delito de apropiación indebida. Nadie le hizo caso.



TERCERO .- El delito de estafa, en los apartados 1 º y 2º del artículo 251 CP tipifica dos modalidades distintas y perfectamente heterogéneas de dicho delito. La acusación se centró exclusivamente en el primer apartado: la doble venta de un inmueble a dos personas diferentes cuando, en todo caso, los hechos encajarían más bien en el número 2º del mismo precepto. Efectivamente, queda acreditado que tras la firma del contrato de compraventa de la vivienda la promotora constituyó una hipoteca sobre la misma, siendo lo cierto que el citado inmueble se había adquirido libre de cargas según se hace constar expresamente en el documento de compraventa. Pero sobre este delito tampoco ha recaído acusación, (y sobre este hecho tampoco ha habido debate contradictorio en el plenario), lo que también impide una eventual condena respecto del mismo por exigencias del principio acusatorio según se verá a continuación.

Supuesto ello sobre esta base no cabía dictar sentencia condenatoria por el delito del artículo 251.2º del Código Penal , al no tratarse de delitos homogéneos. Sobre este particular así lo señala la sentencia del TS de 8 de junio de 2005 , en la que se dice '... no es posible establecer una homogeneidad entre los mismos, ya que ambos apartados parten de planteamientos y exigencias absolutamente antitéticas', pues 'en el número primero el engaño consiste en atribuirse falsamente la capacidad de disposición y, en el segundo, se supone y reconoce esa capacidad de disposición, si bien el engaño radica en ocultar el comprador, nunca a los copropietarios, la existencia de cualquier carga sobre la misma.' .Véase en este sentido el auto TS 18 de febrero de 2016 .

Pero en todo caso (y respecto del delito que sí ha sido objeto de acusación) no existe delito de estafa en la modalidad de doble venta desde el momento en que los denunciantes optaron por la resolución unilateral del contrato cuando enviaron el burofax requiriendo el otorgamiento de escritura pública notarial. Transcurrido el plazo de 15 días el contrato se resolvió precisamente a instancias de ellos y desde ese instante desaparece la estructura típica del delito que venimos analizando pues al resolverse el contrato unilateralmente a instancia de los compradores-denunciantes pasados esos 15 días, la promotora adquiría la propiedad de la vivienda.

Tenía que devolver el dinero, es cierto, y no lo hizo, pero este hecho constituye el delito de apropiación indebida y no el de estafa por doble venta pues, en realidad, tras la resolución unilateral del contrato ya no hubo doble venta. Prueba de ello es que los ahora denunciantes iniciaron procedimiento cambiario en reclamación de la cantidad entregada como precio, más los intereses y gastos, pleito que ganaron, lo que demuestra que optaron por la resolución del contrato con devolución (reclamación) de la suma entregada. En definitiva, al resolverse unilateralmente el contrato por los ahora denunciantes, la propiedad de la vivienda la ostentaba ya la promotora, quien tenía desde ese momento capacidad de disposición respecto de la misma. Cuestión distinta es la obligación de devolución del precio que en su día recibió.

Además faltaría el elemento nuclear del delito de estafa, el engaño, el cual no existe desde el momento en que, insiste la Sala, los compradores resuelven unilateralmente el contrato pactado ante el incumplimiento contractual de la promotora que no entregó la vivienda en los plazos convenidos. Pero es que, en todo caso, respecto de la primera venta de la vivienda no se llegó a producir la traditio (real, entrega física de la cosa, o ficticia, escritura notarial), por lo que quien no ha perdido la condición de propietario no puede ser condenado como autor del delito de estafa por doble venta.

En consecuencia, y respecto de este delito procede la absolución de los encausados.

Tampoco cabría condena por el delito de insolvencia punible pues no está acreditada la insolvencia de los encausados. Así, por ejemplo, consta que en el procedimiento cambiario (Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Sabadell) se ha producido el embargo de tres fincas, lo cual constituiría un punto de partida para acreditar la supuesta solvencia de aquéllos. No está probado en suma que se hayan cometido las acciones típicas del artículo 257 CP , es decir, que los encausados se hayan alzado con sus bienes en perjuicio de los denunciantes, o que hayan realizado cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, o que hayan realizado cualquier acto de disposición que tenga por objeto contraer obligaciones que disminuyan el patrimonio de los acusados. Nada de esto se ha acreditado en el plenario. Sobre este delito no se practicó prueba alguna en el acto del juicio.



CUARTO. - 1. En cuanto al principio acusatorio la reciente STS de 29 de enero de 2013 realiza un estudio exhaustivo de dicho principio señalando lo siguiente: ' 1. El principio acusatorio exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, y asimismo supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse. Por lo tanto, de un lado, el Tribunal no puede ocupar de ninguna forma la posición propia de la acusación. Y, de otro lado, es necesaria una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de la última vendrá constituido por el contenido de la primera.

Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en resoluciones del TS de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo». ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, nuestro más alto Tribunal ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , que ' el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria'.

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el imputado por la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que 'el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'.

El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado.

Y desde otro punto de vista, se relaciona también con el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio respecto del hecho imputado, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido.

Igualmente es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.

Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo.

2. También puede el Tribunal modificar la calificación jurídica, siempre que se trate de delitos homogéneos y que el delito recogido en la sentencia no sea más grave que el de la acusación.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ya señaló en la STC nº 225/1997, de 15 de diciembre , que '...so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio . No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos «y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso» ( STC 10/1988 , fundamento jurídico 2). En este sentido, «el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación» que en la acusación se verifique ( STC 11/1992 (LA LEY 55942-JF/0000), fundamento jurídico 3)'.

El art. 789.3 de la LECR establece lo siguiente: 'La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado, salvo que alguna de las acusaciones haya asumido el planteamiento previamente expuesto por el Juez o Tribunal dentro del trámite previsto en el párrafo segundo del art. 788.3'. Como es conocido ese trámite ( art. 788.3) es el equivalente (con todas las matizaciones que se quieran hacer cuyo detalle aquí sería improcedente) a la tesis acusatoria del art. 733 de la L.E.CR prevista para el procedimiento ordinario...'. Sigue diciendo la sentencia haciendo referencia a la doctrina constitucional que '...El Tribunal Constitucional ha declarado que forma parte del contenido del principio acusatorio el que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica ( SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , 225/1997, de 15 de diciembre , 4/2002, de 14 de enero, F.J. 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre, F.J. 5 ; 35/2004, de 8 de marzo, F. J. 2 ; y 120/2005, de 10 de mayo , F. J. 5).

3. Existe una íntima relación entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa. Del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo, F.J 2 ; 4/2002, de 14 de enero , F.J. 3).



QUINTO. - Según la STS 5 de marzo de 1990 , 'los delitos de apropiación indebida y estafa no son homogéneos, ni generalmente homogéneos , con terminología del Tribunal Constitucional (véase ad exemplum, Sentencia de 17 de julio de 1986 ), por lo que la acusación por uno de ellos y la condena por otro quebranta el principio acusatorio. Existe un elemento sustancial diferenciador entre uno y otro delito: La presencia de engaño; aún más: de engaño previo y causal respecto al acto de disposición del bien que en absoluto requiere la apropiación indebida. Imputar al acusado una conducta engañosa constituye un elemento nuevo del que no ha podido defenderse. La apropiación indebida no exige engaño. Su naturaleza no es homogénea, a pesar de que así lo ha sostenido esta Sala en alguna de sus resoluciones...'.

En el caso sometido al enjuiciamiento de la Sala, habría que determinar si la variación del título de imputación (apropiación indebida) supondría o una alteración sustancial de los hechos frente a la que no hayan podido defenderse los acusados o la introducción de nuevos elementos en el debate que no estaban antes presentes y que por tanto no pudieron rebatir aquéllos. En ocasiones aunque no haya variación fáctica, hechos que en el relato de la acusación carecían de toda significación, la adquieren desde la perspectiva de la nueva calificación jurídica. Precisamente esto es lo que ocurre en el caso de autos. También en esos supuestos se produce una alteración no consentida por el derecho de defensa. La homogeneidad o heterogeneidad de delitos no es campo bien abonado para sentar dogmas no matizables. Es una materia que ha de resolverse casuísticamente comprobando cada asunto concreto y sin generalizaciones. Las circunstancias particulares condicionarán la solución. El criterio básico orientador será dilucidar si en el supuesto específico contemplado la variación del titulus condemnationis supone causación de indefensión o implica haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa. Cuando in casu se puede afirmar con rotundidad que existe disminución del derecho a ser informado de la acusación ni de las posibilidades de haberse defendido, habrá que negar la posibilidad de esa modificación, lejos de fórmulas sacramentales o apriorísticas, y esto es precisamente lo que ocurre en el caso de autos de forma muy clara.

En suma, la condena por un delito de apropiación indebida, infracción que estuvo ausente en todo momento en el debate contradictorio tanto respecto de los hechos como del aspecto jurídico, generaría fuerte indefensión a los acusados y supondría vulneración del principio acusatorio, con infracción del derecho a un juicio justo, artículo 6 CEDH .

Téngase en cuenta, además, que en la estafa el elemento definidor es, como se ha dicho, el engaño, lo que no se ha producido en el caso de autos. De ahí la heterogeneidad de los tipos, lo que impediría la condena por apropiación indebida.

Finalmente cabe añadir una última cuestión de tipo procesal pero que está conectada con el derecho de defensa de uno de los encausados, Teodulfo .

Por auto de fecha 31 de agosto de 2012 se dicta auto de PA contra los demás investigados y se acuerda el sobreseimiento de la causa respecto del anterior (folios 302 y siguientes). Nunca más se dictó auto de PA contra él, de manera que 'ha llegado a juicio oral' sin que se hayan concretado los hechos y la calificación jurídica de los mismos, pues estos dos datos esenciales deben especificarse y definirse en el auto de transformación de PA, según jurisprudencia reiterada. Como señala el auto del TS de 16 de noviembre de 2010 , la resolución prevista en el artículo 779.1.4º LECR , en virtud de la cual se ordena seguir procedimiento abreviado previsto en el capítulo segundo (del Título III del Libro IV) esto es, la fase de preparación del procedimiento abreviado, contiene un doble pronunciamiento: De una parte, la conclusión de la instrucción, y, de otra, la prosecución del procedimiento abreviado por otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación, de modo que cuando se adopta esta decisión, no se limita el juez a constatar la inexistencia de otras diligencias irrelevantes para la instrucción, sino que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos. Nos encontramos con una resolución en la que, a través de la necesaria motivación, en la que se establezca una descripción de los hechos que se reputan punibles, con expresa determinación de las personas eventualmente responsables, por primera vez el juez, mediante un control de legalidad, valora el contenido y relevancia penal de la instrucción realizada y hace implícitamente, desde la perspectiva judicial, una imputación formal a persona determinada que constituye el sujeto pasivo del procedimiento.

En definitiva, el auto de incoación del procedimiento abreviado, ni es un auto de procesamiento ni es una sentencia condenatoria; simplemente ha de limitarse a constatar la existencia de unos indicios racionales de criminalidad, a determinar los hechos punibles, a identificar a la persona a la que se le imputan y a realizar, 'prima facie', y sin que ello suponga prejuzgar nada, una provisional e interina valoración jurídica de los mismos.

Nada de esto se ha producido respecto de Teodulfo , por lo que la cuestión que con carácter previo planteó su defensa al inicio de las sesiones del juicio, ha de prosperar. Por esta vía también procedería la absolución del anterior. En cambio no puede tener éxito la petición de la absolución de los encausados solo porque el escrito de acusación provisional (conclusiones provisionales) se presentara fuera de plazo. Se trataría de una mera irregularidad procedimental no invalidante.



SEXTO. - La absolución de los acusados conlleva la declaración de oficio de las costas procesales causadas.

No cabe la condena en costas a la acusación particular. Nótese que el MINISTERIO FISCAL no formuló acusación. Además la acusación formulada no ha sido temeraria; solo ha habido un error en la calificación jurídica.

Por otro lado, y respecto del encausado Juan Carlos , éste sí era administrador de la sociedad y, por tanto, la acusación contra él sí estaba bien formulada. Por ello no cabe la condena en costas a la acusación particular.

Fallo

F A L L A M O S: QUE debemos ABSOLVER a Inocencio , Nemesio , Teodulfo Y Juan Carlos , de todos los hechos por los que venían siendo acusados por la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Queden sin efecto las medidas cautelares, personales y reales acordadas en el curso de la instrucción.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas; procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN , para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO , debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera) , mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D.

Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera.*» . Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia , en el día de la fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado D. José Antonio Patrocinio Polo , Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Letrado de la Administración de Justicia, certifico. Badajoz, a 12 de diciembre de dos mil dieciséis.