Sentencia Penal Nº 50/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 7/2016 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO 007/16-H

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 414/2015

JUZGADO DE LO PENAL 3 DE VILANOVA I LA GELTRÚ

APELANTE: Jose María

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Dña. Ana Ingelmo Fernández

D. Luis Fernando Martínez Zapater

Dña. Ana Rodríguez Santamaría

En la ciudad de Barcelona, a 20 de enero de 2016

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación 7/16-H, dimanante del Procedimiento Abreviado 414/15, procedente del Juzgado de lo Penal 3 de Vilanova i la Geltrú, seguido por un delito de robo con intimidación y tenencia ilícita de armas contra Jose María ; los cuales penden ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose María , contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de noviembre de 2015, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:'FALLO: Que debo condenar y condeno a Jose María como autor de: 1.- Un delito de robo con intimidación del art. 242.3 CP en relación con el art. 242.1 CP y 237 CP , en grado de tentativa acabada, con la agravante de reincidencia del art. 22.8 y la agravante de disfraz del art. 22.2 CP , a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 2.- Un delito consumado de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º CP , sin circunstancias, a la pena de 1 año y 4 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Abónese al cumplimiento de la pena de prisión del condenado el tiempo transcurrido en situación de prisión provisional. Se impone el pago de las costas procesales a Jose María incluyendo las de la acusación particular. Se asignan definitivamente a la mercantil Caixabank SA la cantidad de 1.835 euros.'

SEGUNDO: Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Fiscal, y no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se recibieron el pasado 15 de enero de 2016, y siguieron los trámites legales, y procediéndose a su deliberación y resolución, siendo designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando Martínez Zapater, que expresa el parecer del Tribunal.

TERCERO: Se aceptan los hechos probados consignados en la sentencia apelada, en los que se recoge lo siguiente:

'Primero: Resulta probado que el acusado Jose María , mayor de edad, con DNI NUM000 , presenta antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por sentencia firme de 16 de junio de 2011 por el Juzgado de lo Penal num. 4 de Barcelona y ejecutada por el Juzgado de lo Penal núm. 21 de Barcelona, en la causa 1661/2011 por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que fue cumplida el 8 de febrero de 2014, si bien el acusado volvió a delinquir con anterioridad a que se cancelaran los antecedentes penales, ya que fue nuevamente condenado en sentencia firme de 17 de febrero de 201 dictada por el Juzgado de Prat de Llobregat en la causa 9/2015, ejecutada por el Juzgado de lo Penal núm. 21 de Barcelona, con núm. de ejecutoria 515/2015, por un delito de hurto a la pena de 3 meses y 10 días de prisión. Segundo: Resulta igualmente acreditado que sobre las 13,40 horas del día 9 de marzo de 2015, el acusado se personó en la oficina de la entidad bancaria Caixabank sita en la Avenida de la Generalitat núm. 96 de Viladecans, con la cara parcialmente tapada por una capucha de una sudadera, unas gafas de sol y una gorra de modo que solo se le veía la barbilla y la boca y, con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial, esgrimió el revólver, marca Astra modelo 960 con número de serie NUM001 con cuatro cartuchos en su interior, que el acusado obtuvo en fecha no determinada con carácter previo a los hechos y a sabiendas de que carecía de permiso y de guía de pertenencia necesarios para su posesión, y se aproximó a la trabajadora de la entidad María Inés exigiéndole la entrega de 4000 euros, anunciando que en caso de no hacerlo, dispararía el arma y encañonando el arma contra la misma en todo momento. Seguidamente, la trabajadora le entregó la cantidad de 1.835 euros, momento en el que el acusado abandonó la oficina con el arma levantada. En dicho momento fue interceptado por el agente de la Policía Local de Viladecans con TIP NUM002 . El acusado, tras apuntar al agente tiró el arma al suelo y salió corriendo, deteniendo el agente al acusado unos 40 metros más adelante. Tercero: La entidad bancaria recuperó los 1.385 euros. El acusado lleva en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza desde el 11 de marzo de 2015.'

A los anteriores hechos se añadirá lo siguiente:

'Cuarto: El acusado es consumidor de heroína y cocaína por vía parenteral de más de veinte años de evolución, y la reiteración en el consumo de estos tóxicos le ha producido un trastorno de personalidad y un deterioro cognitivo, minorando sus facultades cognoscitivas y, de forma especial, las facultades volitivas, en cuanto a los actos destinados a conseguir los medios económicos para mantener la adquisición de las sustancias de abuso y evitar las consecuencias derivadas de la imposibilidad de poder consumirlas o del temor a no poder adquirirlas'.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto denuncia el error en la valoración de la prueba y del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo.

El recurrente considera que no ha existido prueba de cargo suficiente y que se ha producido un error en la valoración de la prueba con relación a los hechos que se declara la concurrencia de la agravante de disfraz, por considerar, atendido el resultado de la prueba, que el enmascaramiento realizado con la capucha y las gafas de sol que portaba es parcial, dejando al descubierto, como se recoge en los diversas impresiones fotográficas aportadas, partes del rostro que permitían el reconocimiento e identificación.

También considera que se ha producido un error en la valoración de la prueba por la no apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, eximente incompleta o atenuante muy cualificada, de drogadicción. Sostiene que los informes periciales prestados en la causa por los dos peritos resultan coincidentes, tanto el emitido por el médico forense Dr. Leovigildo , como el del médico forense Dr. Victoriano , considerando que se ha acreditado la larga y prolongada drogadicción del recurrente, que padece un trastorno de la personalidad, deterioro personal que disminuye su capacidad de control, y un deterioro mental que limita su capacidad intelectual y volitiva, y que es la dependencia grave y prolongada la que ha provocado los trastornos de personalidad y psicopatía que disminuyen la capacidad para(los actos necesarios)adquirir droga, y para evitar el síndrome de abstinencia, por lo que, entiende, no sólo debe valorarse si en el momento de los hechos presentaba síndrome de abstinencia, sino el trastorno de personalidad y la psicosis que, afectando a sus capacidades cognitivas y volitivas, le llevaron a cometer los hechos para evitar los efectos de dicho síndrome. Considera que debe apreciarse como atenuante muy cualificada o en su caso eximente incompleta de los artículos 21.1 y 2 en relación con el art. 20.1 y 2 del Código Penal .

SEGUNDO. Para la resolución del primer motivo de apelación planteado se ha de partir de las siguientes premisas normativas: En primer lugar, la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) establece que, dado que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que la consideración como prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario y se somete a los principios de contradicción e inmediación, cuando un Tribunal diferente al que la practica y debe revisar los hechos declarados probados, este Tribunal se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación, en el que tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo'se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído. En segundo lugar, el principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presuncióniuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Del anterior marco jurisprudencial y aplicado al supuesto que ahora analizamos, en cuanto a los hechos que se declaran probados para considerar concurrente la circunstancia agravante de disfraz, el Tribunal ha examinado de forma directa los impresiones de las grabaciones videográficas unidas a las actuaciones, prueba documental unida al folio 39 y siguientes de las actuaciones, y aparece, como se recoge en la sentencia, que, el acusado, cuando entró en el interior de la entidad bancaria en la que se produjeron los hechos, portaba puesta un gorra, gafas de sol y, sobre la gorra, la capucha de la sudadera. Se afirma en la fundamentación jurídica de la sentencia, después de recoger abundante jurisprudencia con relación a los requisitos necesarios para la que pueda la existencia de la circunstancia agravante, que'los testigos María Inés y Bernardo afirman solo podían ver la boca y la barbilla, como se desprende de las imágenes al folio 41,en las que se aprecia el uso de la capucha, la visera de gorra y las gafas de sol, no pudiendo reconocerse en esas condiciones el verdadero rostro del acusado'.En las imágines mencionadas, al folio 41 y también recogidas en otros folios de la causa ya citados, puede observarse que los objetos citados eran los utilizados por el acusado en el momento de acceder a la entidad bancaria en la que se produjeron los hechos.

Si, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, el primero de los requisitos para apreciar la circunstancia agravante, de naturaleza objetiva, exige la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, junto con el elemento subjetivo, la intención del autor, evitar la propia identificación, y un tercero requisito cronológico, que sea utilizado al tiempo de cometer el hecho delictivo, la agravante debe estimarse cuando, en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir o dificultar la identificación, aun cuando no se alcance, en el supuesto concreto, la finalidad pretendida por la identificación policial realizada con las grabaciones videográficas y, además, los hechos se frustraran por la inmediata intervención policial. Del resultado de las pruebas practicadas solo puede racionalmente concluirse, con el Juzgador de instancia, que la utilización por el recurrente, en el hecho delictivo, de los elementos antes citados, sólo tenía como finalidad desfigurar su apariencia física habitual y la visión de su rostro, y, de ese modo, dificultar su identificación, propósito que sólo pudo conseguir de forma parcial, pero que, conforme consta en las diligencias de identificación en rueda de detenidos, documentadas en las actuaciones, a los folios 126 y siguientes, pudo ser uno de los elementos que impidió a los testigos observar de forma suficiente los rasgos personales del imputado para realizar su identificación. Se trata de elementos objetivamente aptos para evitar o dificultar la identificación, modificando la apariencia física y ocultando parcialmente alguna de las partes del rostro, aún cuando no oculte el rostro de forma completa. Los medios fueron utilizados durante la ejecución del delito. El motivo del recurso, por lo expuesto, debe desestimarse.

TERCERO: Resulta sobradamente conocida la doctrina jurisprudencia aplicada en la sentencia, reiterada, entre otras, en la STS de 14-07-2010 , en la que se establece'en efecto es doctrina reiterada de esa Sala SS. 407/2010 de 12.5 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ). En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga. La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo')'.

Con relación a la alegada concurrencia de la atenuante muy cualificada o eximente incompleta del art. 21.1 y 2 en relación con el art. 20.1 y 2, todos ellos del Código Penal , la sentencia argumenta con fundamento en las periciales practicadas y en la documental, consistente en el informe de asistencia médica de urgencias prestado al recurrente en la fecha de su detención (folio 29), en la que, entre otras lesiones leves, se diagnostica 'ansiedad', y el primer reconocimiento médico forense practicado dos días después de la detención, a los folios 142 y siguientes, en el que el acusado refirió estar tratado con metadona de su prolongado consumo de heroína y cocaína, sin que se encuentre, en la exploración física realizada, ninguna sintomatología propia del síndrome de abstinencia ni necesidad de recibir asistencia psiquiátrica. Consta documentado, folios 303 y siguientes, informe médico forense de fecha 4-08-15, emitido en el PA 285-15 del Juzgado de lo Penal 27 de Barcelona, del que se concluye que el recurrente presenta hábitos tóxicos, dependencia del consumo de opiáceos y cocaína por vía parenteral de muchos años de evolución, y que los prolongados trastornos derivados de la dependencia de las drogas parecen haber ocasionado una alteración de las facultades volitivas del acusado, bien por la clínica de deprivación que provocan o bien, por anticipación, para intentar evitar la aparición de la sintomatología producida por la deprivación del consumo de las sustancias de abuso. En el informe pericial documentado al folio 491, realizado en la fecha del acto del juicio oral por el médico forense, se concluye la existencia de una merma de las capacidades volitivas y cognoscitivas del acusado relacionado con el aumento de consumo de tóxicos y cuadros psicóticos por dicho consumo, así como psicosis inespecífica y trastorno de la personalidad también relacionado con el prolongado consumo de esas sustancias.

Conforme establecemos a continuación, el resultado de estas pruebas ha sido valorado de forma errónea, al centrar el debate, de forma exclusiva, con relación a la prueba directa practicada sobre el estado en que se encontraba el acusado en el momento de cometer los hechos. La doctrina jurisprudencial ha reconocido que las psicosis tóxicas pueden ser acogidas como circunstancias eximentes o atenuantes incompletas cuando se haya producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto como consecuencia de su patología. Con carácter general, ha entendido que los trastornos de la personalidad no calificados como graves, no dan lugar a una exención de la responsabilidad o a una eximente incompleta, sino en todo caso a una atenuante simple y sólo en los casos en los que se haya establecido una relación entre el trastorno y el hecho cometido. La toxicomanía crónica, solo puede acogerse como atenuante eximente incompleta cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto. La aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del CP precisa de la acreditación de que, en el momento de los hechos, existe una profunda perturbación que disminuya la culpabilidad aun conservando la apreciación de la antijuridicidad del hecho (ver STS de 26-06-2012 ), y también puede apreciarse cuando, por la gravedad del hábito generado con su consumo se produzcan episodios de ansiedad, irritabilidad o vehemencia incontrolada, o cuando la dependencia grave se asocia a otras causas o trastornos mentales o de la personalidad del sujeto, o bien cuando consta que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinado a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad. La atenuante ordinaria del art. 21.2 del Código Penal se configura por la incidencia de la drogadicción en la motivación de la conducta criminal, como elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto actúe a causa de aquélla.

En este supuesto se ha acreditado, a tenor de las periciales forenses practicadas, que, el apelante es consumidor de sustancias estupefacientes de larga evolución, que ese consumo prolongado durante años, ha producido trastornos en su personalidad, disminución de sus capacidades volitivas, y también un cierto deterioro cognitivo, que, a tenor de las periciales y los informes médicos citados, practicados en el acto del juicio oral, ya se encontraba presente en la fecha de los hechos, limitando en esa fecha sus capacidades, especialmente las volitivas, como debe inferirse, de forma razonable, del contenido de los informes médicos. La anterior inferencia, derivada de las periciales, no resulta contradicha por los informes médicos de urgencias y por el informe médico forense de la asistencia prestada el día el que, en calidad de detenido, fue puesto a disposición del Juzgado de Instrucción, ya referidos. Aparecen, por lo expuesto, todos los elementos que la jurisprudencia ha exigido para la configuración de la eximente incompleta prevista en el art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del Código Penal que antes hemos mencionado con referencia a la STS de 26-06-12 . El motivo del recurso, por lo expuesto, debe estimarse en los términos mencionados.

Concurriendo, por tanto, dos circunstancias agravantes, ya citadas, y una circunstancia eximente incompleta, del art. 21.1 en relación con art. 20.2 para la determinación de la pena a imponer debe partirse de la establecida para el delito de robo con intimidación y uso de armas, rebajando la misma en un grado atendido el grado de consumación, tentativa acabada, por lo que el marco penal establecido es de entre un año y nueve meses de prisión y tres años y seis meses de prisión. Con relación a la determinación de la pena debe aplicarse la regla prevista en el art. 68 del Código Penal (ver STS de 24-04-2009 ) y procede, atendidas las circunstancias del hecho, la peligrosidad acreditada por el uso de un arma de fuego, así como la concurrencia de dos circunstancias agravantes, rebajar la pena en un grado e imponer, dentro de éste, la mima en su mitad superior fijando la misma en un año y seis meses de prisión.

CUARTO. Por todo lo hasta aquí razonado, el recurso debe ser estimado parcialmente, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Jose María contra la Sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal 3 de Vilanova i la Geltrú en los autos de Procedimiento Abreviado 414-2015 los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE LA MISMA y, por la presente, confirmamos la condena de Jose María como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación del art. 242.3 del Código Penal en relación con los art. 242.1 y 237 CP en grado de tentativa acabada, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de reincidencia y de disfraz, y, ESTIMANDO la concurrencia en el acusado de la circunstancia atenuante, eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del Código Penal , le imponemos la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Mantenemos el resto de pronunciamientos condenatorios de la sentencia de instancia no modificados por la presente resolución.

Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.