Sentencia Penal Nº 50/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 2/2015 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03066-41-1-2013-0007689
Procedimiento: Procedimiento sumario ordinario Nº 000002/2015- TRAMITE-N2 -
Dimana del Sumario Nº 000001/2014
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ELDA
SENTENCIA Nº 000050/2017
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. Jose María Merlos Fernández
Magistrados/as:
D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez
Dª. Margartia Esquiva Bartolomé
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En Alicante, a dieciséis de febrero de dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 15 de febrero de 2017, por la Audiencia Provincial, Sección
Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Elda, por delito HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA Y TENENCIA
ILICITA DE ARMAS, contra el acusado:
Fernando con NIE NUM000 , hijo de Isidro y de Mercedes , nacido el NUM001 -1979, natural
de Colombia, y vecino de Elda, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procuradora Sonia
Martinez Serrano y defendido por el Letrado Jose Manuel Yepes Rodríguez;
En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/Dña.
Antonio Lopez Nieto, y como acusación particular: Rafael representado por el Procurador Emilio Rico

Perez asistido del Letrado Alejandro Perez-Marsa Mira; Actuando como Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D.
Jesús Gómez Angulo Rodríguez de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1133/2013 el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Elda instruyó su Procedimiento Sumario Ordinario núm. 1/2014, en el que fue acusado Fernando por el delito homicidio en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm.2/2015 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138,16 y 62 del CP , y un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 del CP , y considerando autor al acusado, concurriendo la circunstancia modificativa atenuante de reparación parcial del daño del art.21.5º CP , interesó la imposición de las penas de tres años de prisión con accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de un año de prisión con igual accesoria.

Procede imponer igualmente al acusado, de conformidad con el art. 57 y 48 del CP la prohibición de que el mismo se aproxime a una distancia inferior a 200 metros a Rafael , a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier otro en que éste se encuentre por tiempo de 5 años, así como de comunicar con él por cualquier medio por el mismo periodo temporal.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Rafael en la cantidad de 100.000 euros por los días de hospitalización y secuelas padecidas.

La ACUSACIÓN PARTICULAR se adhirió en todo al informe del Ministerio Fiscal, suprimiendo la petición expresa de inclusión en la condena en costas de las causadas a dicha acusación particular, y haciendo mención a que ha alcanzado un acuerdo con la representación letrada de la defensa para hacer frente al pago de los 75.000 € restantes a razón de 10.000 euros semestre comenzando por el primero de este año 2017, con un ultimo pago de tan solo cinco mil euros, sin devengar intereses.



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, se mostró conforme con la calificación jurídica y petición de condena.

II - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: Sobre las 6:30 horas del día 14 septiembre 2013, cuando Rafael , en compañía de Jose Ángel , Luis Andrés y el testigo protegido número uno salieron de la discoteca 'la Calderona' sita en la calle San José de Calasanz de Elda, el acusado, que se encontraba en la acera de enfrente, se agachó y sacó de detrás de una rueda de un vehículo que se encontraba allí estacionado un revólver , para cuya tenencia carecía de la correspondiente licencia y cruzó la calle dirigiéndose hacia Rafael , al tiempo que le apuntaba con la mencionada arma, efectuando a continuación un disparo al aire para seguir aproximándose hacia él apuntándole, interponiéndose Jose Ángel que dirigiéndose al acusado le dijo: 'oye tío, relájate', encañonándolo en ese momento el acusado colocándole el revólver en el estómago y diciéndole: 'O te apartas o te mato', ante lo que Jose Ángel se apartó y el acusado volvió a efectuar otro disparo al aire, apuntando a continuación a Rafael disparándole y alcanzándole en el muslo izquierdo, sufriendo lesiones consistentes en traumatismo en muslo izquierdo con resultado de heridas cutáneas contusas, con orificio de entrada y salida, y fractura diafisaria conminuta de fémur izquierdo con fragmentos de proyectil a ese nivel, las cuales fueron originadas por disparo de arma de fuego. Dichas heridas afectaron estructuras profundas, completamente plano óseo, muscular y paquetes vasculares, lo que lo ocasionó una importante hemorragia requiriendo tratamiento médico y quirúrgico y habiendo precisado para su curación y/o estabilización lesional 816 días, motivados por una evolución tórpida con pseudoartrosis,de los cuales estuvo hospitalizado durante 21 de ello e incapacitado para sus ocupaciones habituales. Las heridas sufridas fueron de carácter grave con compromiso vital serio sin intervención facultativa inmediata.

Las secuelas anatómico funcionales que padece son: material de osteosíntesis en muslo izquierdo; gonalgia izquierda residual, de carácter moderado; coxalgia izquierda residual, de carácter moderado; dismetría por acortamiento de extremidad inferior izquierda de 2 cm. Y estéticas: cicatrices quirúrgicas de 14 cm en cara externa de muslo izquierdo, dos de 4 cm y dos de 8 cm a nivel de cadera izquierda, una de 4 cm en cara interna de muslo izquierdo, no queloideas, así como defecto muscular en cara interna de muslo izquierdo; dificultad a la deambulación, principalmente en terrenos irregulares, pendientes o para subir o bajar escaleras con un cojera evidente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . Hemos contado con prueba personal y documental. El acusado ha reconocido abiertamente y de forma expresa, a preguntas del Ministerio Fiscal, que fue él la persona que el día autos cogió el arma de detrás de una rueda, para la que carecía de licencia, y disparó a Rafael alcanzándole en la pierna izquierda. Por su lado la víctima ha mantenido igual relato, afirmando, además, sin genero de dudas, reconocer al acusado como la persona que le disparó a escasa distancia.

Existe documentación médica e informe de valoración pericial sobre la descripción y trayectoria de la herida de bala sufrida por la víctima, así como los tratamientos quirúrguicos de naturaleza vital requeridos, tiempo de curación y secuelas permanentes que padece la victima en la forma que han quedado reflejados en el relato de hechos probados. (folios 363-365 informe de sanidad) e historial médico aportado con el escrito de calificcaión provisional de la acusación particular.

Consta informe pericial de la Unidad Central de Criminalística, Laboratorio Central de Balistica Forense, Ref. 1081 B 13 de fecha 10 de diciembre 2013 (f.287-294) que tras analizar núcleos de plomo y blindaje hallados confirma que se corresponden al interior de balas semiblindadas de las que técnicamente montan los cartuchos 9mm, así como el recubrimiento del proyectil, y que ambos han sido disparados por el mismo arma, armas de fuego necesitada de licencia y guía de pertenencia.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grato de tentativa del art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 del CP y un delito de tenencia ilícita e armas del art.

564 del CP .

El delito de homicidio se caracteriza por una acción encaminada a acabar con la vida de otra persona.

Acreditada la realidad de la lesión de carácter vital sufrida por la victima y que la misma fue causada por un arma de fuego, solo quedaría discutir la concurrencia del ánimo de causar la muerte, es decir, el elemento subjetivo requerido por el tipo. En los supuestos de tentativa el principal problema que la calificación puede plantear viene determinado por la acreditación de la voluntad homicida, animus necandi , o simplemente levisa, animus laedend i, que movió la voluntad del acusado. La determinación de la concurrencia del elemento subjetivo que requiere el tipo se obtiene, o bien por confesión del acusado, o mediante un juicio de inferencia que surge del análisis racional y lógico de los datos objetivos que se describen en el hecho probado. En el caso que nos ocupa el reconocimiento expreso por parte del acusado de la totalidad de hechos contenidos en el escrito del Ministerio Fiscal colma ya la prueba sobre dicha voluntad homicida, que, en todo caso, fluye también con naturalidad a partir del arma utilizada, la proximidad del disparo y la zona corporal alcanzada, que como era lógico esperar causaron lesiones que deben ser calificadas de riesgo vital, según determinación médico forense, de no haber sido por la rápida intervención de las asistencia sanitarias. Es indudable que disparo al torso por más que finalmente el impacto proyectara en la parte alta del fémur con afectación, en todo caso, de importantes paquetes vasculares La realidad de la posesión, uso y características del arma no presenta duda a partir de los informes periciales mencionados.



TERCERO.- De los expresados delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Fernando a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal .



CUARTO.- Concurre la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño del art. 21.5º CP en relación con el delito de homicidio intentado.

La STS 31/2017 de 26 de enero ( ROJ: STS 187/2017 ) nos indica que 'El artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Con esta previsión se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos del culpable posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados.

En cualquier caso, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS nº 601/2008, de 10 de octubre y nº 668/2008, de 22 de octubre , entre otras).

El pago, o compromiso garantizado, de una cuarta parte de las cantidades fijadas en concepto de indemnización y que alcanza 25.000 euros, parece una cantidad relevante a los efectos de apreciación de la referida atenuante solicitada por las acusaciones, y que en todo caso vincula al Tribunal.



QUINTO.- Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido. De conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, y asumido tanto por la acusación particular como por la defensa, procede rebajar la pena en dos grados e imponerla en la extensión de tres años de prisión por el delito de homicidio intentado y un año de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, en ambos supuestos con la consiguiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración.

Conforme al art. 57 CP procede también imponer la pena de cinco años de prohibición de aproximarse a menso de 200 metros o comunicar con la victima.

El alcance de dichas prohibiciones será el establecido en el art. 48.2 y 3 del CP que indica.

2. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.

3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.



SEXTO.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados, según reza el Art. 109 del Código Penal , estableciéndose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad, reiterándose en el Art. 116 CP que todo criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Por lo que procede, en el presente supuesto, que Fernando indemnice a Rafael en la cantidad de cien mil euros (100.000 €).

SEPTIMO.- Conforme el artículo 123 del Código Penal , las costas han de ser impuestas al acusado condenado, declarándose de oficio en los supuestos de absolución como establece el art. 240 de la LECrim .

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Fernando como autor responsable de los delitos de homicidio en grado de tentativa y de tenencia ilícita de armas, ya definidos, concurriendo la circunstancia modificativa atenuante de reparación parcial del daño en el primero de los delitos, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN por el delito de homicidio intentado y UN AÑO DE PRISIÓN por el delito de tenencia ilícita de armas, en ambos casos, con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a menos de doscientos metros y COMUNICAR con la víctima, Rafael , por tiempo de CINCO AÑOS, así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el condenado Fernando deberá indemnizar a Rafael en la cantidad de cien mil euros (100.000 €).

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado Fernando de pago de la responsabilidad civil impuesta.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN,por infracción de ley o quebrantamiento de forma,en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O.

6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-