Sentencia Penal Nº 50/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3001/2018 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.03.1-17/000532
NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.43.2-2017/0000532
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 3001/2018- - CH
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 373/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Juan Pedro
Abogado/a / Abokatua: ALICIA OTEIZA ISO
Procurador/a / Prokuradorea: LUIS ECHANIZ AIZPURU
SENTENCIA Nº 50/2018
Ilmos. Sres.
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº373/2017 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta
Capital, seguido por un delito de Violencia de Género en el que figura como apelante Juan Pedro representado
por el Procurador Sr. Luis Echaniz Aizpuru y defendidos por la letrada Sra. Alicia Oteiza Iso contra el Ministerio
Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 3 de noviembre
2017 dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, se dictó Sentencia con fecha 3 de noviembre de 2017 que contiene el siguiente FALLO: ' CONDENO a Juan Pedro , como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto en el artículo 468.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP , a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

ABSUELVO a Juan Pedro del delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia de género previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del CP , del que había sido acusado por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables.

Todo ello con expresa imposición al condenado de la mitad de las costas procesales causadas, declarándose de oficio la otra mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Juan Pedro interpone Recurso de Apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 3 de enero de 2018, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3001/18, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 14 de febrero de 2018, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO: Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

HECHOS PROBADOS Se aceptan de manera expresa los hechos declarados probados en la resolución recurrida, añadiendo :

QUINTO: ' el acusado diagnósticado de transtorno disocial de personalidad circunstancia ésta que mermaba ligeramente su capacidad volitiva y cognitiva'.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
PRIMERO.- Dos son los motivos de impugnación esgrimidos frente a la sentencia del Juzgado de Lo Penal nº 1, ambos de índole sustancialmente jurídica, el primero referido a la vulneración del art. 25 de la C.E . por infringir el principio non bis in idem.

La sentencia , objeto de recurso, se dicta por delito de quebrantamiento de medida cautelar impuesta por auto de 12 de mayo de 2017 , que en la misma se aplica la agravante de reincidencia al haber sido condenado por un delito de quebrantamiento de condena en diligencias urgentes de juicio rapido nº 165/17.

Es decir, se condena al apelante por el delito de quebrantamiento de medida cautelar al reanudar al día siguiente de su adopción, la convivencia con la Sra. Adoracion , se está condenando al mismo por los mismos hechos, por ello nos hallamos ante un único delito con dolo unitario de hacer caso omiso de la prohibición de acercarse a la víctima, cometido en unidad de acción con infracción del principio non bis in idem en el caso que nos ocupa se puede constatar la doble condena por cuanto el Sr. Juan Pedro fue condenado en la sentencia de 29 de mayo de 2017 por el quebrantamiento de medida cautelar del auto de 12 de mayo de 2017 por haber dormido en el domicilio de la protegida Sra. Adoracion y en la sentencia objeto de este recurso se le condena por convivir con la protegida en su domiclio desde el día siguiente a su adopción.

En segundo lugar, subsidiamente, se aplique la atenuante muy cualificada del art. 21-7, la eximente incompleta del art. 21-1 en relación con el art. 20-2 o alternativamente, atenuante completa del art. 21-2 del C.Penal por la incidencia de la toxicomanía y los informes del psiquiatra de Osakidetza y el certificado de Proyecto Hombre que reduce de manera importante su capacidad de actuar.



SEGUNDO.- Para examinar el primer motivo de impugnación atender como se recoge en la sentencia de esta Sala de 29 de noviembre de 2016 en relación al principio non bis in idem que:' El supuesto de de 'non bis in idem' que conforme señala la sentencia del T.S. de 28 de enero de 2015 se da ante un mismo hecho que no puede ser enjuiciado dos veces, frente a los supuestos en que una sentencia juzga algunos hechos integrables en un delito continuado que ya fueron juzgados en otro procedimiento precedente, sin que el primer juicio llegara a abarcar la totalidad de los eslabones fácticos de la continuidad delictiva.

Y así, la sentencia del T.S. 849/2013, de 12 de noviembre , que a su vez se remite a la 487/2005, de 29-5 , y 806/2007, de 18-10 , comienza recordando que la STC 334/2005, de 20-12 , en una primera fase incide en que el núcleo esencial de la garantía material del 'non bis in idem' reside en impedir el exceso punitivo en cuanto sanción no prevista legalmente. De tal modo que no cabe apreciar una reiteración punitiva constitucionalmente proscrita cuando, aun partiéndose de la existencia de la imposición de una doble sanción en supuestos de identidad de sujeto, hechos y fundamento, en la ulterior resolución sancionadora se procede a descontar y evitar todos los efectos negativos anudados a la previa resolución sancionadora, ya que, desde la estricta dimensión material, el descontar dichos efectos provoca que en el caso concreto no concurra una sanción desproporcionada ( SSTS 229/2003 y 149/2003 y SSTC 513/2005 y 395/2004 ).

En similar sentido, la sentencia del T.S. 1207/2004, de 11-10 , y 225/2005, de 24-2 , conforme al Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª de 19- 5-2003, tienen establecido que el principio 'non bis in idem' se configura como un derecho fundamental, integrado en el derecho del principio de legalidad en materia penal y sancionadora del art. 25-1 de la Constitución . Vertiente material que impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento ( STC 2/2003, de 16-1 ) y que en una de sus conocidas manifestaciones supone que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecia identidad de sujeto, hechos y fundamento, según se declaró ya en la STC 2/1981, de 30-1 . La garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente ( SSTC180/2004 ; 188/2005 ; 334/2005 ; y 48/2007 )'.

La regla de prohibición del 'non bis in idem' es una consecuencia de la vigencia del principio de legalidad penal y tiene como premisa aplicativa que exista una identidad entre los objetos de dos o más procesos, identidad predicable cuando existe una plena coincidencia objetiva (hechos), subjetiva (autor o partícipe) y causal (razón jurídica). La imposibilidad de sancionar en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismos hechos evita una reacción punitiva desproporcionada e imprevisible (por todas SSTC 91/2008, de 21 de julio y 91/2009, de 20 de abril )'.



TERCERO.- En orden a la aplicación del mismo al supuesto de autos partir de que en el artículo 468-2 del Código Penal califica como delito la conducta de quebrantar una pena de las contempladas en el artículo 48 del Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173-2 del C.Penal .

Enunciado lo anterior, señalar que la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de 3 de noviembre de 2017 en los hechos probados se establece expresamente que: '
PRIMERO.- Por auto de fecha 12 de mayo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de Bergara , se dictó orden de protección a favor de Adoracion , imponiéndose como medida cautelar, durante la tramitación de la causa, a Juan Pedro , la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la Sra. Adoracion , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en el que la misma se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, telefónico, informático o postal o a través de cualquier persona interpuesta. Esta resolución le fue notificada personalmente al acusado ese mismo día, entregándole copia literal de la misma y fue requerido por el juzgado para que cumpliera estrictamente la prohibición impuesta como medida cautelar, siendo apercibido de que en el caso de incumplimiento, se convocaría a la comparecencia del artículo 505 LECrim para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503 o de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique una mayor limitación de su libertad personal, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.



SEGUNDO.- A pesar de conocer el contenido de la orden de protección y con la intención de incumplirla, al día siguiente de su adopción reanudó la convivencia con la Sra. Adoracion en el domicilio de ésta. El día 14 de junio de 2017, sobre las 16:45 horas, Juan Pedro , mayor de edad y de nacionalidad española, se encontraba junto a la Sra. Adoracion en la calle Matxiategui de la localidad de Bergara.



TERCERO.- El acusado tiene antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de fecha 29 de mayo de 2017, firme en esa fecha, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Bergara , como autor de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, a la pena de 4 meses de prisión, pena que le fue suspendida con fecha 29 de mayo de 2017 por dos años.



CUARTO.- El acusado ha estado en prisión provisional por esta causa desde el 15 de junio de 2017 hasta el 3 de noviembre de 2017, fecha en la que se acordó por este juzgado dejar sin efecto la referida medida cautelar.' Con el recurso como documento nº 1 se aporta sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Bergara de fecha 29 de mayo de 2.017 en que por conformidad se declara que: ' Por conformidad se declara probado: Que el acusado Juan Pedro , español, mayor de edad, con DNI NUM001 ,con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 6:00 horas del día 28 de mayo de 2017, a pesar de conocer que tenía en vigor una oren de alejamiento, dictada por Auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bergara en fecha 12 de mayo de 2017 , en el seno del procedimiento diligencias previas nº 105/17, notificado el mismo día y requerido de cumplimiento conlos correspondientes apercibimientos legales, respecto de su pareja la Sra. Adoracion , según lo cual no puede aproximarse a distancia inferior a 200 metros de esta, se dirigió a su domicilio sito en el inmueble número NUM002 de la CALLE000 de Bergara, dónde quedó a dormir hasta la llegada de agentes de la Ertzaintza desplazados al lugar.' Es decir, en esta sentencia se condena por el quebrantamiento el mismo día de la notificación del auto de 12 de mayo de 2017 , en que se imponía la orden de alejamiento el día 28 permaneció en la vivienda de la Sra Adoracion .

Además, en los hechos probados de la sentencia que se recurre, tras narrar este hecho , alude a otro hecho concreto, que se produce el 14 de junio de 2017 , al que se contraen las declaraciones de los agentes de la Ertzaintza.

En relación a esta cuestión en la sentencia apelada se expone que: 'Alega la defensa que no existe continuidad delictiva en el delito de quebrantamiento, porque si hay convivencia no hay continuidad delictiva sino unidad de acto.

Respecto a esta cuestión, en los casos en que no se da estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado. De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumibe en un solo tipo penal pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado ( STS 04-06-12 ). Por el contrario, habrá un único delito de quebrantamiento de condena/ medida en el caso de que el acusado actuara con dolo unitario de hacer caso omiso de la prohibición de acercarse a la víctima y de comuncarse con ella, como ocurre en el caso enjuiciado, en el que al día siguiente de la adopción de la orden de alejamiento, el 13 de mayo, reanudó la convivencia con la Sra. Adoracion hasta la detención del acusado el 14 de junio; por lo que se trata de un único delito de quebrantamiento de medida cautelar, al ser cometidos en unidad de acción, y no debe apreciarse la continuidad delictiva.' Se concluye que no nos hallamos ante un delito continuado al no haberse ejecutado las conductas en un solo momento o ocasión.

Una situación , de alguna manera similar , se examina en la sentencia de la Sección 1ª de esta A.P. de 22 de enero de 2013 y en la misma se expone que: 'I.- Pasando al motivo en el que se aduce que los hechos que declara probados la sentencia apelada ya fueron objeto de condena en otra causa, debemos partir de que, a los folios 135 a 137 obra copia de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Donostia el día 20-9-2011, dictada con la conformidad de las partes, cuyos hechos probados son, en cuanto aquí interesa, del siguiente tenor literal '...En las diligencias Previas...se dictó auto por el que se prohibía al Sr. Onesimo comunicarse con Doña Magdalena por cualquier medio así como aproximarse a ella...a distancia inferior a mil metros...Pese a ello, con pleno conocimiento de la prohibición que le había sido impuesta y de su vigencia y actuando con el más absoluto desprecio hacia los pronunciamientos judiciales, desde el día 5 de marzo de 2011 estuvo encontrándose con Doña Magdalena de continuo. De hecho, sobre las 9,28 horas del día 16 de marzo de 2011, ambos fueron sorprendidos por agentes de la Policía Municipal de San Sebastián cuando compartían la caravana Moncayo Europa de matrícula NUM003 que se encontraba aparcada en la trasera del PASEO000 de San Sebastián'.

La sentencia aquí apelada desestima la alegación que nos ocupa de que los hechos objeto de la presente causa hubieran sido objeto de aquella sobre la que recayó la sentencia que acabamos de reseñar, por no constar así de modo claro, no haberse solicitado en su día la acumulación de ambos procedimientos para tramitarlos en uno solo y por no haberse aportado más documentación de la otra causa, donde se pudiera apreciar el contenido del atestado y las declaraciones prestadas en la misma, para poder conocer con exactitud el objeto de la misma.

No cabe apreciar error ni infracción alguna en tales razonamientos de la juzgadora de instancia. Los hechos probados de la primera de las sentencias mencionan dos fechas, como consta en la parte que hemos subrayado arriba: el 5 y el 16 de marzo de 2011 . Habría sido deseable una mayor concreción en relación a las fechas en las que se produjeron los quebrantamientos que dicha sentencia reputa como delito continuado; pero en ausencia de ello, no reputamos que yerre la juzgadora de instancia al considerar que en la primera de las sentencias se juzgaron hechos comprendidos entre las dos fechas referidas y no otros.

En consecuencia, no cabe considerar que los hechos objeto de la presente causa, cometidos el día 25 de marzo de 2011 fueran juzgados en la anterior. Por tanto, la sentencia apelada no vulnera el principio 'non bis in idem' y debemos desestimar el motivo del recurso que solicita que consideremos que los hechos objeto de la presente causa son cosa juzgada.

II.- Ahora bien, es cierto que entre los hechos que fueron objeto de la anterior causa y los que son objeto de ésta, existe una relación tal que podrían haber sido juzgados en un solo proceso -por ser hechos conexos-. Y, en tal caso, deberían haber sido considerados como un solo delito continuado: se ha infringido por el mismo acusado la misma prohibición judicial de acercamiento a la misma persona y lo ha sido en fechas muy próximas, comprendidas entre el 5 y el 25 de marzo de 2011, lo que denota un dolo unitario, una misma voluntad de incumplir el mandato judicial.

Por tanto, no existe cosa juzgada en el presente caso, pero los hechos, de haber sido juzgados conjuntamente con los que fueron objeto de la anterior causa, habrían constituido un solo delito continuado de quebrantamiento de condena, por el que se habría impuesto una sola pena, y no dos como en el presente caso. Ocurre además, que la suma de las penas impuestas: 9 meses y 1 día de prisión en la primera sentencia y 8 meses de prisión en la aquí apelada, es de 17 meses y 1 día, lo que supera el marco punitivo señalado en el art. 468.2 del Código Penal para el delito cometido: de seis meses a un año. Incluso supera el marco de la exasperación punitiva prevista en el art. 74.1 C.P . para los delitos continuados; supuesto en el que cabe llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. La pena superior en grado en el presente caso abarcaría desde los 12 a los 18 meses de prisión y su mitad inferior de 12 a 15 meses; límite este superado por la suma de las penas impuestas al aquí recurrente en las dos sentencias que le han condenado.

III.- El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional se han pronunciado sobre supuestos como el aquí concurrente, que acabamos de describir, en los que se produce el exceso punitivo que hemos referido. Este último Tribunal lo ha hecho en la S.T.C. 221/1997, de 4-12 , en la que desestima el recurso de amparo, porque la suma de las penas impuestas en las dos sentencias dictadas es inferior a la que hubiese podido imponerse en la hipótesis de haberse acumulado ambos procedimientos penales.

El Tribunal Supremo se ha ocupado con más profusión de esta cuestión, en diversas sentencias como la 896/2011, de 6-7-2011 ; 692/2008, de 4-11 ; 48/2007, de 12-3 ; 48/2007, de 12-3 ; 1074/2004, de 18-10 y 500/2004, de 20-4 . En ellas parte de la pacífica doctrina jurisprudencial que establece que la función de la pena es compensar la culpabilidad del responsable penal, extrayéndose de esta construcción la idea o principio de proporcionalidad, que actualmente tiene un expreso reconocimiento en el marco de la Unión Europea: art. 49-3 de la Carta de Derechos Fundamentales, aprobado en Niza el 7-12-2000. Con arreglo a ello, y a razones de justicia material, concluye que el hecho de que se hayan dictado sentencias condenatorias en dos o más procesos, por hechos que podrían haberse juzgado en uno solo -supuesto en el que habrían constituido un delito continuado- no debe impedir la debida contemplación del desvalor del conjunto de las conductas realizadas por el acusado, para que la pena total que se le imponga no supere la culpabilidad de tales conductas y sea proporcionada a ella.

Así, en tales supuestos el Tribunal Supremo ha optado por dos distintas soluciones. Una de ellas es la de descontar en la segunda sentencia la pena impuesta en la primera, para que la suma de la nueva pena y de la anterior contemple el desvalor del conjunto de las conductas realizadas -de manera similar a como el Tribunal Constitucional dispone que debe actuarse en el supuesto de sanciones administrativas ejecutadas en el momento de dictarse sentencia penal por los mismos hechos, cuando no concurra una relación de sujeción especial entre el acusado y la Administración.

La segunda solución también aplicada en algunas sentencias del Tribunal Supremo es la apuntada en la del Tribunal Constitucional que antes hemos mencionado: limitar la segunda pena al límite penológico establecido en el Código Penal para el supuesto de haberse enjuiciado todos los hechos conjuntamente y haberse dictado una única sentencia condenatoria.

IV.- Consideramos que la primera de tales soluciones es la que permite una adecuada ponderación del desvalor conjunto de las conductas realizadas por el acusado, un mayor respeto de los principios de culpabilidad y proporcionalidad y obtener una mayor justicia material.

La segunda de las soluciones nos conduciría a imponer en esta sentencia la pena de 2 meses y 29 días de prisión, a fin de no superar el límite de un año de prisión. Ningún motivo apreciamos para imponer la exasperación punitiva del art. 74.1 CP .

Pero consideramos que la valoración conjunta de las conductas del acusado no nos habría conducido más que a la imposición de una pena de 10 meses y 1 día por todas ellas. La primera sentencia no permite apreciar más de dos hechos delictivos y en esta sentencia sólo se constata uno. Y todos ellos se habrían cometido con el consentimiento de la persona protegida. Como en la primera sentencia se le impusieron 9 meses y 1 día, debe imponerse solamente en esta sentencia la pena de 1 mes de prisión, a fin de ajustarnos a los referidos principios .

Por otro lado, no cabe acoger el razonamiento que se plasma en la sentencia de instancia de imponer la pena en una duración superior al mínimo legal, en base a que la sentencia aludida por la defensa del acusado para justificar la aplicación del instituto de la cosa juzgada acredita que ha cometido anteriormente hechos similares a los que son objeto de la presente causa. Ni la acusación introdujo tales hechos en sus conclusiones; ni la sentencia apelada los declara expresamente probados; ni la acusación solicitó la aplicación de la agravante de reincidencia; ni podría aplicarse la misma, puesto que, al cometer los hechos el aquí recurrente, no había sido condenado en sentencia firme alguna. La sentencia apelada viene, de hecho, a aplicar retroactivamente los efectos de dicha condena dictada posteriormente a la comisión de los hechos objeto de la presente causa'.

La sentencia del T.S. de 9 de julio de 2012 delimita el delito continuado en base a los siguientes requisitos: 'Según la jurisprudencia consolidada de este Tribunal (SSTS 1038/2004, de 21-9 ; 820/2005, de 23-6 ; 309/2006, de 16-III ; 553/2007, de 18-6 ; 8/2008, de 24-1 ; y 465/2012, de 1-6 , entre otras), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal'.

En el acto de la vista , el agente nº NUM004 que:' intervino en los hechos del día 14 de junio , había una pareja estaba juntos se les identificó y se procedió a la detención de las dos partes , estaban juntos la pareja , junto a los níños y se procedió a identificarles , se sabia estaban quebrantando venia de antes , que Adoracion se abrazo a Juan Pedro y se puso agresiva Adoracion y ella se negaba a que se fuera y mordió a uno de los agentes , tanto ella como el estaban agresivos' El agente de la Ertzaintza nº NUM005 que:' el 14 de junio una patrulla de paisano localizó a las dos personas juntas , ellos de patrulla y fueron allí estaban abrazados en mitad de la calle , fueron a separarles y ella le propinó un mordisco , gritaban no se querian separar , ambos la misma actitud'.

En el supuesto concreto de autos , no nos hallamos ante un supuesto de vulneración del principio non bis in idem como se alega como primer motivo de recurso , ya que aunque se contiene mención al otro hecho en el relato fáctico de la resolución resolución , en que ha recaido sentencia , el presente procedimiento se limita al quebrantamiento producido en el otra fecha que se relata , 14 de junio de 2.017 , es decir , pese a la mención en el relato fáctico de hechos probados de la sentencia recurrida a ese hecho anterior el enjuiciamiento se produce y la condena se impone por el otro hecho de 14 de junio de 2.017, por un hecho distinto.

Lo que pudiera plantearse es si nos pudieramos hallara ante un delito continuado con los efectos , sustancialmente , penológicos a los que se alude en la sentencia antes mencionada de la Sección 1ª de esta A.P. , pero ello tampoco resulta de aplicación al este supuesto , ya que no nos hallamos prima facie en un delito continuado , en un supuesto como el examinado en dicha resolución , en que hay conexidad temporal entre los dos hechos , se producen en un período de tiempo muy cercano , producidos en solución de continuidad ( 5 y 16 de marzo de 2.011, sino que en este caso , el primer hecho se produce con la adopción de la medida el mismo día en que se le notifica la misma , 28 de mayo de 2.017 , y con la sentencia dictada ,también , de inmediato el 29 de mayo , y por contra, en la segunda sentencia de fecha posterior en la que aquí apelada, aun cuando narra, el hecho anterior, se ciñe de manera exclusiva a un hecho acaecido tras el dictado de la sentencia anterior y vigente la orden anteriormente quebrantada , aun hecho distinto y diferenciado , producido el 14 de junio de 2.017, lo que debe mantenerse en este punto la resolución recurrida.



CUARTO.- En relación al segundo punto de impugnación a la posible concurrencia de una atenuante muy cualificada , dada la toxicomanía de larga data partir que esta cuestión se analiza en el fundamento quinto de la resolución recurrida, tras exponer la doctrina jurisprudencial en la materia y , en su caso, la gradación posible en la influencia de tal circunstancia en la capacidad del encausado y por ende, en la modificación de la responsabilidad penal haciéndose mención expresa al final de dicho fundamento al parte médico aportado por la Defensa de fecha 12 de septiembre de 2017 del que no se infiere que tal extremo afecta a la imputabilidad.

En autos obran dos informes uno de la Fundación Izan en que relata que: 'Que Juan Pedro , ingresa enel centro Penitenciario de Donostia-San Sebastián el º14 de junio de 2017.

Desde el 28 de junio de 2017 está siendo atendido por nuestro equipo de Interveción Penitenciaria.

Inicialmente mediante entrevistas individuales con la Letrada del Programa en la fase que llamamos de Atención Jurídica con el fin de conocer su situación jurídica y/o penitenciaria.

Juan Pedro . relata que se inició en el consumo de Hachís con 15 años de edad y que a los 20 años ya consumía además: Speed, Cocaína y MDMA (Cristal).

Refiere que, desde su entrada en prisión, se mantiene abstinente y muy motivado para iniciar un proceso de deshabituación de las drogas.

Desde el 2 de agosto de 2017 Juan Pedro . particupa en el grupo terapeutico semanal que tiene lugar en la tercera (y ültima fase) del programa de Intervención en Prisión de Proyecto Hombre, fase Terapia Grupal' Otro informe de Osakidetza en que obra que: ' Varón de 37 años derivado por su Médico de Atención Primaria dado sus antecedentes de seguimiento psiquiátrico.

Ha mantenido seguimiento en el Centro de Salud Mental de Arrasate con diagnóstico de Trastorno disocial de la personalidad.

Antecedentes de consumo de múltiples tóxicos.

Refiere gestos autolíticos en situación de consumo.

No ingresos psiquiátricos.

Quejas sobre insomnio y nerviosismo, por lo que se le ha ajustado el tratamiento en varias ocasiones con mejoría de la sintomatología. Ha estado en dos ocasiones en el Plan de Prevención de Suicidio dado que verbalizaba ideas de muerte sin ideación autolítica estructurada y en contexto de consumo de tóxicos y reactivo a situación difícil en el Centro Penitenciario. No ha presentado durante su evolución ni clínica afectiva mayor ni clínica de corte psicótico.

Solicita poder acceder al grupo de toxicomanías que se realiza en este Centro de Salud Mental, todavía en lista de espera. Le gustaría poder realizar el programa Proyecto Hombre.

Acude manera regular a las consultas y con toma adecuada de tratamiento.' Y como juicio diagnóstico:' transtornos mentales y del comportamiento debidos al consumo de múltiples drogas o de otras sustancias psicótropas'.

En auto del T.S. de 7 de diciembre de 2017 se resume la doctrina en la materia y:'A) Aunque el recurrente no cita el precepto que se entiende vulnerado, de la lectura de sus alegaciones, puede entenderse que se refiere a la falta de apreciación de la atenuante de drogadicción. Argumenta, así, que, aunque no se practicó la prueba pericial médica del SAJIAD (Servicio de Información al Drogodependiente), se puede estimar prima facie que estaba intoxicado, por los signos externos evidentes que presentaba.

B) Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano , cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. ( STS 898/2013, de 18 de noviembre ).

C) Los razonamientos que al respecto plasma el Tribunal Superior de Justicia deben refrendarse. El órgano de apelación se hacía eco de la afirmación de la sentencia combatida de que 'no constaba acreditado en autos, y no había sido objeto ni siquiera de prueba en el acto de la vista oral que Heraclio fuera toxicómano y que, el día de los hechos, actuará bajo la influencia de las drogas. Indicaba, además, el Tribunal de apelación que Heraclio fue citado dos veces por el SAJIAD en el domicilio facilitado para notificaciones, sin que acudiesen ninguna de ellas. Por ello, este Servicio manifestó que no era posible realizar la pericial solicitada, si bien obraban en su poder analíticas de orina, practicadas al acusado cuando se encontraba en los calabozos de los Juzgados de Plaza de Castilla en calidad de detenido, que ni se acompañaba ni se concretaban.

En este estado de cosas, resulta de imposible aplicación tanto la atenuante como la eximente incompleta solicitadas. Esta falta de acreditación explica la ausencia del reflejo de la base fáctica en la declaración de hechos probados. La valoración realizada por el Tribunal Superior de Justicia resulta acertada. En numerosas ocasiones, esta Sala ha establecido la doctrina de que la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, ya sean agravantes, atenuantes o eximentes, exige la plena acreditación de la base fáctica que le sirve de fundamento ( SSTS. 138/2002, de 8 de febrero y 467/2015, de 9 de julio , entre otras muchas).

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

Y en sentencia del T.S. de 23 de noviembre de 2017 que:'A) El motivo tercero del recurso de Severiano se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECriminal , por error en la apreciación de la prueba.

Alega, en esencia, que en el informe forense se manifiesta que ha tenido un consumo constante de varias sustancias y que procede la aplicación de la atenuante de toxicomanía .

B) La doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS 738/2013, de 4 de octubre , con cita de otras varias, expone 'que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano , ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones'( STS 323/2015, de 20 de mayo ).

C) La Audiencia argumenta que si bien se ha probado que el recurrente era adicto a la cocaína al tiempo de ocurrir los hechos, no se ha acreditado una especial gravedad de dicha adicción; señalando que el médico forense en el juicio informó que a la fecha en que le examinó no había hallazgos patológicos destacables y presentaba un discurso fluido, comprensible y adecuado, y que no acreditó con la documentación médica aportada una poli-toxicomanía grave.

Lo que es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que el acusado tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECriminal '.

Por último , en sentencia de la Sección 1ª de esta A.P. de 3 de octubre de 2017 se explicita que:'A) Toxicomanía I.- La defensa del acusado ha interesado de manera subsidiaria la aplicación de la eximente de toxicomanía .

En relación con dicha petición este Tribunal debe señalar que es cuestión pacífica y reiteradamente admitida por la ciencia y por la doctrina jurisprudencial (Cfr. SSTS de 22-7- 2005, núm. 961/2005 ; de 26 de marzo de 1997 , 5 de marzo , 27 de febrero y 20 de marzo de 1998 , y, 5 Y 24 de febrero de 1999 ), habiéndose contemplado en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios: a) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el arto 20.1 CP vigente, o bien el arto 8.1 del CP anterior, en cuanto uno y otro preceptos contemplan al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno ( art. 20.2 CP ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo art. 8.1 CP de 1973 .

b) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del arto. 21.1 CP vigente, o la misma del art. 9.1 CP derogado , debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

c) Para los demás casos la moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que puede aplicarse la circunstancia atenuante sin efectos privilegiados del art. 21.20 CP -o la atenuante analógica del arto 9.10 CP anterior- siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano , sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona.

La STS de 16-5-2005 explica que la mera condición de toxicómano no supone la apreciación de una atenuante o de una eximente. La atenuante del artículo 21.2a exige que la adicción sea grave y además que tenga un efecto causal respecto del delito. Y las eximentes incompletas referidas al artículo 20.2a exigen la existencia de una intoxicación o de un síndrome de abstinencia que afecten a las facultades del sujeto.

Esta doctrina jurisprudencial se manifiesta reiteradamente en multitud de resoluciones de esta Sala, como, entre muchas, la STS de 23 de junio de 2004 , en la que se reitera que 'para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anular/as, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta'.

De modo que es necesario constatar, pues, el producto que se consume, la dosimetría del consumo y, fundamentalmente, la antigüedad de la adicción a las sustancias de que se trate, así como la trascendencia que ello haya tenido en el desarrollo de los hechos enjuiciados.

Recientemente , la STS 15 de noviembre de 2012 ha señalado que en relación con la alteración de la imputabilidad por efecto de la dependencia toxicológica, viene insistiendo en el significado causal, no meramente objetivo de la presencia de droga en el organismo del autor. En el presente caso, la ofensa del bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, empujado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en nuestras sentencias 209/2008, 28 de abril y 4457/2007, 12 de junio - ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece (cfr. STS 28/2004, 1 de marzo ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente reivindicada por el recurrente, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del CP , a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado. Y todo apunta a que la aplicación de la atenuante a Genaro supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad.

Con ello se propugna una concepción de la atenuante de aplicación automática, ligada al segmento de la población que, en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

II.- Sobre esta cuestión el acusado en el acto del juicio ha manifestado que consumía speed y cocaína los fines de semana y a veces a diario y que en el bar había más pérdidas que ganancias.

En el Juzgado de Instrucción en su declaración en calidad de imputado el día 13 de marzo de 2011 (f.

189) manifestó que consume speed los fines de semana, medio gramo cada día.

En relación con el acusado obran en las actuaciones los siguientes informes: - Informes del Médico Forense de 26 de noviembre de 2015 (folio 415) y 29 de marzo de 2016 (folio 440): Consumo de tóxicos hace unos cinco años. Consumo muy ocasional, Un porro al mes; consumo de speed desde hace unos 16 años, solo en festivos o fines de semana (unas 5 rayas más o menos en todo el fin de semana).

III.- A la vista de estos datos resulta innegable que no se ha acreditado que, al margen del consumo ocasional o de fin de semana de cocaína, el Sr. Roque en la fecha de los hechos fuera consumidor habitual de sustancias estupefacientes, ya que los informes de los facultativos forenses son claros a estos efectos, por lo que no podemos considerar acreditado que padeciera una grave adicción a dichas sustancias (ni siquiera que tuviera una simple adicción) ni que además la misma fuera motivadora de su voluntad.

Además, como ya se ha dicho, para la apreciación de la circunstancia atenuante se requeriría que la pretendida adicción del acusado fuera grave y que hubiera influido de manera perturbadora en su comportamiento, lo cual en este caso tampoco ha resultado demostrado'.

En el supuesto de autos , la adicción a dichas sustancias ha quedado evidenciada, lo que se trata de acreditar es sí la misma afecta, altera la capacidad cognitiva y volitiva del apelante en términos que pueden afectar a la impubilidad del mismo y por ende , a la circunstancias modificativas de la reponsabilidad criminal.

Para lo cual, además, de los informes anteriores , no puede dejar de aludirse al informe emitido el día de los hechos al ser conducido a un centro médico el detenido en que se recoge que: 'Varón de 37 años con ap de transtorno de ansiedad y en seguimiento por USM de Arrasate, que es traido por la Ertzaina por encontrarse detenido desde la 17:00 h. de esta tarde. Se valora al paciente a las 20:15 antecedente de ingesta medicamentosa el pasado día 5/6/2017 por lo que precisó valoración en HCAD: No precisó ingreso. Es traido por cuadro de nerviosismo, refiere que le han retirado la medicación de topamax y deprax. Hoy ha tomado 3 valium5 y 2 lorazepan. A su llegada la pac beg, labilidad emcional ta: 114/77 80 glucemia 85 sat: 98%. Consciente y orientado, labilidad emocional con llanto y pensamientos hacia sus hijos. Ideas de suicidio desde hace tiempo pero sin especificarlas. Acp ritmico son ruidos añadidos. Abdomen anodino.

Egc rs a 67 Ipm sin alteraciones st-t Se administra tranxilum 20 i.m a las 20:30 h A las 20:40h ta:114/79 65 sta: 96% más tranquilo P. diazepam 5 mg si nueva crisis de ansiedad. Y cada 4-6 h mientras permanezca en comisaría'.

En el caso concreto , si bien queda evidenciada la situación de adicción de larga data y la incidencia de la misma en el acusado , sobre todo en el informe del Centro de Salud Mental , por lo que ello supone la aplicación de la circunstancia atenuante del art 21-2 en relación con el art 20-2 del C.Penal , como en un supuesto similar contemplado en la sentencia de la A.P. de Madrid de 11 de diciembre de 2.017 .

Ello afectara a la pena a imponer concurriendo la agravente y la atenuante citada se impondra ex art 66-7 del C.Penal la pena base de seis mes a un año , en la mitad inferior en ocho meses de prisión.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal del Sr. Juan Pedro contra la Sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta ciudad de Donostia-San Sebastián dictada en fecha con fecha 3 de noviembre de 2.017 y ; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de apreciar a atenuante de toxicomania del art 21-2 en relación con el art 20-2 del C.Penal e imponer la pena de ocho meses de prisión, manteniendo en lo restante los pronunciamiento de las resolución recurrida , declarando de oficio las costas de la alzada.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal .

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.