Sentencia Penal Nº 50/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2610/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0068977

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2610/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid

Procedimiento Abreviado 176/2016

Apelante: D./Dña. Maximino

Procurador D./Dña. MARIA DOLORES FERNANDEZ PRIETO

Letrado D./Dña. LUNA CARTAVIO SUAREZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 50/2018

Ilmos./as Señores/as Magistrados/as:

Don MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (Presidente)

Doña MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

Don JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795 LECRIM ., el Procedimiento Abreviado núm. 176/2016 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 36 de Madrid por un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género, siendo partes en esta alzada, como apelante D. Maximino , representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. María Dolores Fernández Prieto, y como apelado el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día 8 de noviembre de 2017 que contiene los siguientes hechos probados:

'ÚNICO.- Sobre las 22,30 horas del 25 de octubre de 2014, el acusado, Maximino , mayor de edad, nacional de Brasil, con NIE nº NUM000 , en situación administrativa regular y con antecedentes penales no computables, se encontraba en el interior de un vehículo, sentado junto al conductor, que éste estacionó en la calle Convenio esquina con la Avenida San Diego, de Madrid, en compañía de su pareja sentimental, Dª Petra , mayor de edad, nacida en Ecuador y nacionalizada española, acompañados del hijo común, menor de edad, estando éstos sentados detrás, y, en el transcurso de una discusión con su pareja sentimental, con ánimo de menoscabar su integridad física, le tiró del pelo y, bajándose del vehículo y abriendo la puerta trasera, se dirigió hacia ella, agarrándole violentamente de los pies, la sacó del vehículo, la arrastró por la vía pública para, seguidamente, propinarle un puñetazo en la cara mientras ella estaba en el suelo, propinándole asimismo una patada en el estómago, todo ello en presencia del menor, huyendo del lugar ante la intervención de terceros.

Como consecuencia de estos hechos, Dª Petra sufrió lesiones consistentes en contusión e inflamación en pómulo y rasguños en abdomen, habiendo renunciado al examen forense que le fue ofrecido.'

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Maximino , como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 y 3 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de nueve meses y quince días de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y un día, con la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Dª Petra en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por la misma y prohibición de comunicación con la misma, por cualquier medio, ambas prohibiciones por un período de un año, nueve meses y quince días, así como al pago de las costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el apartado 5 del artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , remítase al Juzgado instructor testimonio de la presente resolución de forma inmediata, así como de la posterior declaración de firmeza, y efectúense las anotaciones oportunas en el SIRAJ.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días a partir del siguiente al de su notificación. Notifíquese igualmente a la víctima del delito.

Infórmese expresamente al ahora condenado, al momento de la notificación, si comparece en esta sede convocado al efecto, de que la sentencia deviene firme si en el plazo indicado no se interpone recurso, y requiérasele condicionalmente para que cumpla a partir de ese momento la pena de prohibición de aproximación y comunicación impuesta, con advertencia de que, de no cumplir la pena referida a partir de dicha fecha y durante el tiempo de su duración, puede incurrir en un delito de quebrantamiento de condena, quebrantamiento que se produciría incluso aunque contase con el consentimiento de la perjudicada, que resulta irrelevante, como señala el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25 de noviembre de 2008, que acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP ', con base en la idea de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por infracción criminal, y posterior jurisprudencia que incorpora el pronunciamiento.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Maximino que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Se aceptan parcialmente los hechos probados de la sentencia recurrida que se modifican en el siguiente sentido, en concreto, su parágrafo tercero que se sustituye por el del siguiente tenor:

'No queda debidamente acreditado que, a consecuencia de estos hechos, Dª Petra sufriese lesión o menoscabo alguno, habiendo rechazado ser asistida tanto por Facultativo, como ser examinada por Médico-Forense'.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de D. Maximino se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 36 de Madrid, en su Juicio Oral núm. 176/2016, de fecha 8/11/2017 , viniendo a alegar como motivos de su recurso los siguientes: 1.- por vía del art. 324 LECRIM ., y dado que la instrucción se prolongó durante un término muy superior a los seis meses, por lo que el acto del plenario no tendría que haberse celebrado, teniendo que haberse acordado el sobreseimiento provisional de las actuaciones, y más aún al haberse acogido de oficio la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P .; 2.- por vía de error en la valoración de la prueba, atendiendo a que su patrocinado se acogió a su derecho constitucional a no declarar, y a que Dª Petra , lo hizo a la dispensa legal del art. 416 LECRIM ., así como que las testificales de Dª. Marisol y de D. Jose Pablo , que lo fueron presenciales, son plenamente contradictorias entre sí, por lo que no constituyen suficiente prueba de cargo contra su patrocinado, sin que se haya motivado de forma fehaciente por la Juzgadora a quo la razón de otorgar mayor credibilidad a Dª. Marisol que a D. Jose Pablo Justiniano , existiendo, en consecuencia, un error de significativa entidad para que la Sala de Apelación pueda corregir ese pronunciamiento condenatorio, y sin que existan, por otra parte, corroboraciones periféricas que permitan asentar esa mayor credibilidad concedida a la testigo; 3.- por vía de la vulneración del principio constitucional a la presunción de inocencia, y del principio 'in dubio pro reo', reiterando los anteriores pronunciamientos, al ser tales pruebas testificales plenamente contradictorias entre sí, ya que en el lugar de los hechos, además de su patrocinado, había varias personas, señalando, igualmente, que no se formuló denuncia por la supuesta perjudicada, que no se practicaron reconocimientos fotográficos o ruedas de reconocimiento, y que la testigo únicamente afirmó la existencia de empujones pero no de actos agresivos; 4.- por el llamado exceso del 'ius puniendi', al haberse impuesto las penas accesorias de prohibición de comunicación y de acercamiento, entre el acusado y su esposa, madre de su hijo de 8 años, que siguen residiendo juntos desde la supuesta producción de los hechos, y sin que - según se alega- nadie haya solicitado la condena del acusado a este respecto, aludiendo al efecto a los principios de intervención mínima, de subsidiaridad y carácter fragmentario del derecho penal, de protección de bienes jurídicos, de humanidad de las penas, de culpabilidad y de proporcionalidad de las penas. Y por todo ello se instó - en los concretos términos señalados en el recurso - que la sentencia recurrida sea revocada, y que se dicte otra por la que se absuelva a su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, o que de forma subsidiaria, se aplique el principio 'in dubio pro reo'.

Por el Ministerio Fiscal, según escrito de fecha 11/12/2017, impugnando el recurso de apelación, se interesó la plena confirmación de la sentencia recurrida, afirmando en relación al primer motivo aludido, que el procedimiento se incoó con carácter previo a la promulgación de la L.O. 41/2015 , que modificó el art. 324 LECRIM ., y que la instrucción se desarrolló antes del día 6/06/2016, fecha de entrada en vigor del precepto, por lo que todas las diligencias practicadas en instrucción se realizaron en los plazos legales, y sin perjuicio que la Juzgadora a quo apreciara de oficio la atenuante de dilaciones indebidas, dados los términos de la instrucción habidos. Se mantuvo también, en relación al delito objeto de condena, el previsto en el art. 153, párrafos 1 º y 3º, C.P ., que al ser un ilícito penal de naturaleza pública, no requiere de expresa denuncia de la persona perjudicada, habiendo sido objeto de persecución a instancia de ese mismo Ministerio Fiscal. Se señaló, a la par, que las penas accesorias de prohibición de acercamiento y de comunicación fueron expresamente solicitadas en el escrito de acusación formulado por esa Acusación Pública. Y en relación al supuesto error valorativo, aludiendo a la doctrina constitucional y jurisprudencial relativa a las facultades del Tribunal ad quem, a fin de volver a evaluar la prueba de instancia, practicada con todas las garantías de inmediación, oralidad, contradicción y defensa, se aludió que la Parte Recurrente pretende sustituir la convicción judicial alcanzada por vía del art. 741 LECRIM ., por la suya propia, naturalmente más interesada, y sin que los razonamientos de la sentencia recurrida puedan tildarse como ilógicos, irracionales o arbitrarios, concurriendo, por todo ello, suficiente prueba de cargo que ha permitido enervar el principio de presunción de inocencia del acusado, y sin que tampoco se haya conculcado el principio de 'in dubio pro reo'.

Por la Sra. Magistrada a quo, en el Fundamento Jurídico Primero, tras aludir que el acusado D. Maximino se acogió a su derecho constitucional a no declarar en el acto del plenario y de instrucción; a que la testigo Dª Petra , la pareja sentimental de aquél a la fecha de los hechos y del plenario, conviviendo ambos en ese momento, y siendo, además, padres de un hijo común que en la actualidad tiene 8 años de edad, se acogió a la dispensa legal del art. 416 LECRIM .; valoró las testificales contradictorias emitidas por los testigos presenciales de los hechos, las de Dª. Marisol y de D. Jose Pablo , y entendió que procedía conceder mayor credibilidad y objetividad a la de aquélla que a la de éste, al haberse mantenido de forma persistente sus afirmaciones en el tiempo, y estar además adveradas de forma periférica por las testificales del Policía Nacional núm. NUM001 , y por los Policías Municipales núm. NUM002 y NUM003 , que corroboraron la versión de Dª. Marisol , y quienes, igualmente, de forma también coincidente mantuvieron esa misma versión de los hechos en la comparecencia obrante en la prueba documentada consistente en el atestado iniciador de las presentes actuaciones, el núm. NUM006 , de la Comisaría de Puente de Vallecas, de fecha 26/10/2014, concluyendo, en consecuencia, que existía suficiente elemento probatorio de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia del entonces acusado. Y por todo ello, subsumió esos hechos en el delito de lesiones del art. 153, párrafos 1 º y 3º, C.P ., al estar presente durante los mismos el hijo menor habido de esa relación sentimental, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P ., que fue apreciada de oficio, y sancionando al acusado con las penas antes referidas.

SEGUNDO.-En relación al primer motivo esgrimido, esto es, la supuesta vulneración del art. 324 LECRIM ., - compartiendo los adecuados razonamientos señalados al efecto por el Ministerio Fiscal - ha de señalarse que este precepto fue introducido en nuestro Ordenamiento Procesal Penal por la L.O. 41/2015, de 5/10, de modificación de la LECRIM., para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, con vigencia desde el día 6/06/2016, por lo que ha de recordarse que, una vez dictado el auto de apertura de juicio oral por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1, en fecha 19/01/2016 - es decir con anterioridad a la vigencia del precepto aludido- no cabe más que proceder a la celebración del acto del juicio oral ante el Órgano competente, que ha sido el Juzgado de lo Penal, sin que sea factible, a partir de ese momento procesal, considerar que pueda solicitarse o decretarse el sobreseimiento provisional de las actuaciones - como sostiene y afirma el recurso- por esa concreta circunstancia de índole exclusivamente procesal.

Indicar, de otra parte, que la Sra. Letrada de la Defensa, en el acto del plenario, y como cuestión previa, no aludió a esta cuestión por vía del art. 786.2 LECRIM ., aunque sí hizo mención a la misma únicamente en trámite de informe aunque en relación a las paralizaciones habidas en la causa. Es por ello que también ha de recordarse que es doctrina reiterada la que afirma (por todas, STS núm. 657/2012, de 19 / 07 y núm. 129/2016 de 23/02 ) que el ámbito de la casación y en general de los recursos, se ciñe estrictamente a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse 'per saltum'cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio y de una primera respuesta que podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación - hoy apelación - circunscribirse al examen de los posibles errores legales que pudo cometer el Juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS núm. 545/2003 de 15 / 04, núm. 1256/2002 de 4/07 , núm. 344/2005 de 18/03 o núm. 157/2012 de 7/03 ), pero sin que en el ámbito de las facultades revisoras de este Tribunal ad quem, sea factible pronunciarse sobre una circunstancia que no fue instada, en tiempo y forma, como antes se ha expuesto, por la propia parte en el trámite legalmente establecido.

Aludir, a la par, que es igualmente doctrina pacífica que las modificaciones al inicial escrito de acusación y/o defensa, deben ser debidamente introducidas en trámite de calificación, donde la Parte, bien podrá elevarlas a definitivas, bien introducir las oportunas modificaciones, en aplicación del art. 788.3 LECRIM . No consta, según se constata del visionado del soporte de la grabación del plenario, que ello se formalizase en legal forma. La jurisprudencia, en estos supuestos, ha entendido que las modificaciones referidas en ese trámite de informe, privan de la aplicación del necesario principio de contradicción en el debate del acto del plenario a las demás partes - en este caso, al Ministerio Público - calificando tal conducta procesal de fraude procesal, y por ello, que tales alegaciones no debe surtir efecto alguno, en aplicación del art. 11.2 LOPJ . (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 506/2012, de 16/11).

Este motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

TERCERO.-Debe igualmente señalarse que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM ., y art. 117.3 C.E .,), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985 , 23/06/1986 , 13/05/1987 , y 2/07/1990 ).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993 ). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009 ), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quién declara y ante quién se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones. Indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002, de 23/12 , establece que la inmediación debe ser entendida 'no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar'.

Debe igualmente referirse que es doctrina jurisprudencial plenamente sentada la que afirma que el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 C.E ., solo puede desvirtuarse con una prueba de cargo, ya sea directa o indiciaria, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida o incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales, y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos y la participación e intervención del acusado en los mismos.

Sea ha de indicar, a la par, y según subraya la doctrina, que si el Juzgador, a la luz de su experiencia, cree que está ante una duda que no debe ser descartada y que no es la duda habitual, si tiene entidad suficiente, debe aplicar el citado principio 'in dubio pro reo'. En nuestro Ordenamiento Jurídico, a diferencia de otros sistemas del Derecho comparado, este principio no aparece recogido expresamente pero puede ser incardinado, mediante una correcta interpretación, en el art. 741 LECRIM ., cuando tal precepto establece que el Juez ha de apreciar 'según su conciencia' las pruebas practicadas. Este principio, según la doctrina científica, es considerado un derecho fundamental, y debe ser inferido de la presunción de inocencia, y ello porque es una regla de carga probatoria, ya que si no hay certeza sobre la existencia del supuesto de hecho previsto legalmente, la inocencia permanece intangible, y sólo procede la absolución, y porque también la mencionada garantía impone no subsumir en la ley hechos dudosos, pues los mismos no pueden haber sido contemplados por una ley que habrá de ser, en virtud de dicho principio, taxativa. De todo ello, cabe inferir que dicho principio no constituye una regla de valoración probatoria, sino que se erige en un parámetro para ser aplicado en su caso, una vez que ha sido valorada la prueba, siendo, por tanto, una regla de decisión, que no de valoración, indicando al Juzgador no cómo debe valorar la prueba, sino qué debe hacer cuando ya la ha valorado, y a pesar de ello no ha alcanzado plenitud más allá de las dudas, no teniendo aplicación para las denominadas 'cuestiones de derecho'.

La jurisprudencia señala que debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo', de la presunción de inocencia, ya que ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa..., o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución ( STS 28/06/2006 y 11/10/2006 ), siendo, asimismo, reiterada la doctrina que afirma que dicho principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que 'la ausencia de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación' ( STS 21/06/2006 ), sino por el contrario que 'sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda' ( STS 28/06/2006 ).

CUARTO.-Y en relación al pretendido error valorativo, con su incidencia en el ámbito de la presunción de inocencia del art. 24 C.E ., ha de señalarse que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la reciente STS de 12/04/2016 ) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos presenciales, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador o Tribunal sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM ., para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, y de forma paralela, también ha de incidirse que el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala de Apelación carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04 ; STEDH de 22/11/2011 ; STS de 26/01 y 1/02/2012 ). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias'( STS de 16/12/2010 ). Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 1/02/2012 , en la que con meridiana claridad se afirma que 'ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM ., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria atendido el contenido objetivo de las mismas o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla' (y en igual sentido STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

QUINTO.-Partiendo de los anteriores criterios, y en el presente supuesto, como se indica en la sentencia recurrida, y según se constata del visionado del soporte digital obrante en autos, el hoy Recurrente, D. Maximino se acogió a su derecho constitucional a no declarar, al igual que lo hizo en sede de instrucción (folio 35). En relación al acogimiento por parte del acusado de tal derecho constitucional, cabe señalar que el mismo se constituye como la manifestación de sus derechos a no declarar contra sí mismo, y a no confesarse culpable, expresamente previstos en el art. 24.2 C.E ., garantía instrumental del más amplio derecho de defensa, a tenor del cual, se reconoce a todo ciudadano el derecho a no colaborar en su propia incriminación, que es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 CEDH ( STS de 2/06/2016, Recurso núm. 1582/2015 ). Es también doctrina reiterada la que afirma que el silencio del acusado es un acto jurídico, ya que se produce en un contexto jurídico-procesal, y se basa en el ejercicio de un derecho de raíz constitucional, y como tal acto jurídico, tal silencio tiene un valor negativo pues no supone aceptación alguna de los hechos, ni puede ser interpretado en contra de la presunción de inocencia. Pero también debe atenderse, como igualmente determina la doctrina ( STS 14/2/2006 , y STAP Sevilla de 24/03/2009 ), que el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos, pudiendo deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas, pues como también ha precisado el TEDH en diversas ocasiones ( STEDH de 8/04/2004, caso Weh c. Austria ; STEDH de 29/06/2007, caso O'Halloran y Francis c. Reino Unido ), pues tales derechos a guardar silencio y a no declarar contra uno mismo, no son absolutos ni cuasi- absolutos.

La testigo Dª. Petra , pareja sentimental del acusado, se acogió a la dispensa legal del art., 416 LECRIM . A este respecto también hemos de tener en cuenta que es jurisprudencia reiterada la que determina, como regla general, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los Órganos de la Administración de Justicia Penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, sin que sea factible, conforme reiterada doctrina aplicable al caso analizado ( STS 27/01/2009 , 23/03/2009 , 26/03/2009 y 26/01/2010 ), acudir a los supuestos legalmente previstos en los arts. 714 o 730 de igual Norma Rituaria. Como se ha expuesto, la testigo acudió al acto del juicio pero en el mismo no declaró, ni para convalidar, ni para retractarse en su caso de su declaración previa, y ello en ejercicio de un derecho que tiene reconocido por la Ley, de forma que no se ratificó la incriminación del Acusado en el plenario, por lo que la declaración sumarial del testigo no puede incorporarse al juicio para ser valorada como prueba, dado que el uso de esa declaración, como tal prueba, ha de respetar el derecho de defensa, de manera que con esa negativa del testigo a declarar en el plenario se impidió a la persona acusada interrogarle sobre sus declaraciones previas, para hacer palpables sus posibles contradicciones o errores.

No obstante ello, ha de afirmarse, según consta de ese mismo visionado, que tanto Dª. Marisol como D. Jose Pablo fueron testigos presenciales de los hechos, no obstante las diferentes manifestaciones vertidas al respecto por cada uno de ellos, las cuales han sido adecuadamente valoradas por la Juzgadora de instancia, en orden de atribuir mayor verosimilitud y persistencia a Dª. Marisol que a D. Jose Pablo .

En efecto, y como refleja la sentencia, esta testigo -Dª. Marisol - mantuvo en el acto del plenario, aunque inicialmente dijese que no recordaba bien los hechos, que el día 25/10/2014, mientras que caminaba con su pareja Jose Pablo , y en compañía de su perro, apreció que se produjo una discusión dentro de un vehículo, que en su interior había dos hombres y una mujer, que escuchó desde el interior del coche ruidos de golpes, que no vio cuál de los hombres pudo dar esos golpes, respondiendo seguidamente a preguntas del Ministerio Fiscal, que sí vio que uno de esos hombres sacó a la fuerza a una mujer del coche, que seguidamente este hombre propinó a la mujer un puñetazo en la cara y una patada en el estómago, mientras que la tiraba del pelo, que en el coche había un niño pequeño que gritaba y lloraba, que no habló con esa mujer porque seguidamente se fue, que ese hombre también intentó agredir con un cinturón a su pareja, Jose Pablo , que el otro hombre que estaba sentado a los mandos del turismo no hizo nada por la mujer, que al bajarse éste del turismo, cuando Jose Pablo acudió a ver lo qué pasaba, esa persona se encaró con su pareja pero sin llegar a pegarle. Añadió, además, que no presenció la detención del agresor de esa mujer, que la mujer se defendía de esas agresiones, que no conocía a ninguna de esas personas, que era muy de noche, que ella estaba muy cerca del coche y pudo escuchar los ruidos de golpes, que seguidamente el hombre que conducía ese coche - una persona de origen español- les dijo que esas personas eran pareja y nacidos en Brasil, así como que venían de una fiesta y estaban todos bebidos.

La testigo mantuvo esta versión de los hechos en sede de instrucción (folios 208 y 209) al afirmar que 'el copiloto de un vehículo, conducido por otro hombre, pegaba a la mujer que se encontraba en el asiento trasero del mismo, que a su vez estaba ocupado por un niño, que la tiró del pelo, que la sacó a la fuerza del coche tirándole de sus pies, que la arrastró por el suelo, y que en esa posición la golpeó con un puñetazo en la cara y le propinó seguidamente una patada en el estómago, mientras que ese menor lloraba. Indicó además que su entonces novio, menor de edad al contar en esos momentos con 17 años, y dada la actitud del conductor, que no ayudó a la mujer, pidió a ese hombre que cejara en su comportamiento, por lo que esta persona intentó también agredirle, pero sin llegar a hacerlo, y que tras ello ese hombre, al que había roto la camisa la mujer, se dio a la fuga, llegando en poco tiempo la Policía al lugar de los hechos. Señaló también que el conductor, hombre español, defendió al otro hombre, y que les dijo que el agresor estaba casado con la mujer'.

Frente a ello, el testigo también presencial, D. Jose Pablo , mantuvo que al pasear con su novia y con su perro, a unos 100 o 120 metros del lugar donde estaba estacionado un turismo, escuchó una discusión verbal, sin apreciar actos de violencia, entre un hombre y una mujer, que no recordaba el número de hombres que podían estar en las inmediaciones, que solo vio a la mujer y a un niño, que se acercó a preguntarles pero no vio que ninguno de ellos tuviese lesiones, que ese niño podría tener una edad de entre 7 a 9 años, que no intervino en esa discusión, que no llamó a la Policía debiendo hacerlo otros vecinos desde sus domicilios, que no recordaba que viese golpes o actos de arrastramiento por parte del hombre a la mujer, que el menor estaba asustado y que la mujer lloraba un poco, que aunque se mantenía en ese lugar a la llegada de la Policía, no comentó nada a los Agentes, que estuvo todo el tiempo con Marisol pero se encontraba más pendiente de su perro, que se puso nervioso, por lo que tuvo que apartarlo de ese mismo lugar, contestando a preguntas de S.Sª., que su mujer no es mentirosa, que después de estos hechos no comentaron entre ellos estos sucesos, así como que de forma previa al juicio no había hablado con el acusado.

El testigo en sede de instrucción (folios 90 y 91), no obstante referir una distancia diferente desde dónde presenció los hechos, mantuvo que escuchó una discusión entre un hombre y una mujer, que no entendía lo que decían, que se acercó a ellos, dejando en esos momentos de discutir, que inmediatamente llegó la Policía, afirmando también que no vio agredir a ese hombre a la mujer, que había un niño de unos 9 o 10 años presente, que no vio a más gente mediar entre esa pareja ni separarles, que creía que eran de Brasil, que se quedó a unos 50 metros de la zona hasta que llegó la Policía, que no vio lesiones visibles a ese hombre ni a esa mujer, y que estaba en esos momentos con Dª. Marisol , con la que en esos momentos tenía relación de amistad.

Constan también las testificales del Policía Nacional núm. NUM001 y de los Policías Municipales núm. NUM004 y NUM005 , - no obstante reflejarse en la sentencia por error los identificativos núm. NUM002 y NUM003 , los cuales tampoco coinciden con la prueba testifical instada ni por el Ministerio Fiscal ni por la Defensa -, que ratificándose en su actuación profesional, señalaron que acudieron al lugar de los hechos, Calle Consorcio y San Diego de Madrid; afirmando el Agente núm. NUM001 que acudieron a ese lugar por requerimiento de su Sala, y que al llegar un testigo les comentó la agresión de un hombre a una mujer, que se localizó a la víctima en una calle próxima, que ésta le comentó que había sido agredida por su pareja, apreciando directamente que esta mujer tenía la cara enrojecida, así como que ella les enseñó un arañazo en la zona del abdomen, que esta mujer estaba acompañada por un niño de unos 5 ó 6 años, que un testigo les comentó que un hombre había sacado a la fuerza a la mujer del vehículo y que le había agredido, que no intervino en la detención del acusado, aunque pasaron sus características por la emisora, y entre ellas, que el agresor llevaba la camiseta rota, que la mujer y el niño estaban muy afectados, que no presenció la agresión, que la mujer le dijo que había sido agredida por su pareja sentimental pero no recordaba la concreta forma que les pudo comentar, que el niño estaba más tranquilo, y que debieron ser los testigos quienes les comentaron que el menor estuvo presente durante los hechos. Por su parte los Agentes núm. NUM004 y NUM005 afirmaron que fueron requeridos, mientras que patrullaban, por un testigo que llevaba un perro por la agresión de un hombre a una mujer, a la que había sacado a la fuerza de un coche; señalando el primer Policía que apreció que la mujer tenía la cara hinchada y que se quejaba de dolor en el abdomen, que otros compañeros detuvieron al varón en una calle próxima, que la mujer les dijo que no quería nada de ellos ni tampoco denunciar, que los testigos les relataron los hechos, que la mujer estaba acompañada de un niño que llevaba la camiseta del Real Madrid, que no recordaba si los testigos le dijeron que estuviese el menor presente durante los hechos, que la mujer les mostró un 'rasponazo' en el abdomen, que no vio la agresión, que otros compañeros fueron los que detuvieron al hombre, y que no recordaba la presencia de más varones en el lugar de los hechos; afirmando el Agente núm. NUM005 que ese testigo les dijo que el hombre sacó a la fuerza a la mujer del coche y que la agredió por medio de un puñetazo y una patada, que la mujer no quiso denunciar, aunque les comentó que su pareja le había pegado por su culpa, al ser ella misma muy celosa, que aunque se llamó al SAMUR la mujer no quiso ser asistida, que los testigos les comentaron la presencia durante los hechos de un menor, que no recordaba que en ese lugar hubiese estacionado un coche de color azul con otra persona dentro, y que en el atestado se identificaron a tres testigos, aunque en ese momento no recordaba sus nombres, que no presenció la agresión, y que tanto la mujer como el niño estaban llorando.

Tales manifestaciones se ven además periféricamente adveradas- como indica la sentencia recurrida- en la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM006 de la Comisaria de Puente de Vallecas, de fecha 26/10/2014, que comprende la comparecencia efectuada por los Policías intervinientes, y entre ellos los expresados Agentes, así como por la identificación como testigos presenciales, entre otros, de Dª. Marisol y de D. Jose Pablo (folios 2 a 24).

En consecuencia, y según se constata de la grabación del plenario, no cabe sino considerar que el relato de la testigo, Dª. Marisol , que lo fue presencial, fue efectivamente sólido y coherente. Debe destacarse que en el supuesto de plantearse la existencia de testimonios enfrentados, esto es, entre esta testigo y el del también testigo presencial D. Jose Pablo , y ello dado la actitud silente del acusado y de la testigo Dª. Petra , es sabido que ello ( STS 26/10/2001 ) no necesariamente supone, ni conlleva su neutralización, debiendo ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el caso que no ocupa, y ello con lógica argumentación y motivación.

De ninguna manera y respecto a este testigo, Dª. Marisol , se alegó, ni, desde luego, se acreditó, dato alguno que lleve a cuestionar su imparcialidad y objetividad. Ha de indicarse respecto de tal testimonio - al que la sentencia recurrida otorga mayor credibilidad y objetividad- que el mismo ha de entenderse, además de persistente en sede de instrucción y del plenario, que está debidamente corroborado por los testimonios de los Policías intervinientes, al señalar todos ellos- y por eso han de ser considerados de referencia- las manifestaciones que ante ellos mismos les hicieron los testigos presenciales, y entre ellos, Dª Marisol , coincidiendo las afirmaciones de aquéllos con las de Dª. Marisol , en relación a la concreta forma de producción de los hechos - sacar a Petra por medio de la fuerza de los asientos traseros de un turismo, cuando estaba acompañada de su hijo menor, y propinarle un puñetazo en la cara y una patada a la altura del estómago- de forma prácticamente coincidente a este respecto, y sin que entre ellos se advierta la concurrencia de divergencia alguna.

Ha de atenderse que aunque la testigo Dª. Petra no quiso ser asistida por el SAMUR, ni ser examinada por Médico-Forense, tales testigos de referencia, los Policías, afirmaron que constataron de forma directa que Petra tenía la cara enrojecida y que les enseñó un arañazo en el abdomen, y ello no obstante lo que posteriormente se expondrá. Debe recordarse que es doctrina reiterada ( SSTC núm. 146/2003 , núm. 219/2002 , y STS núm. 1010/2012, de 21/12 , núm. 673/2007, de 19/01 y núm. 775/2012 de 17/10 ) la que afirma que la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. Ello no obsta, tampoco para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno-, y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa. Tales manifestaciones de los testigos sobre los signos de violencia que detentaba Dª. Petra fueron, en consecuencia, percibidos de forma directa por aquéllos, y los mismos, como ya se ha expuesto, corroboran los mecanismos causales apreciados de forma también directa por la también testigo Dª. Marisol . Recordar, a la par, que la doctrina ( ATS de 17/07/2015 ), recuerda que '...la persistencia en el testimonio de la víctima - o del testigo presencial, cual ocurre al caso de autos- y como presupuesto de su credibilidad, no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo narrado inicialmente en la denuncia. Lo decisivo es la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante', siendo así que en el presente caso, en lo esencial, en lo sustancial y en lo relevante, el testimonio de Dª. Marisol ha sido sólido y persistente, y está periféricamente adverado por los otros elementos probatorios antes indicados.

A todo ello no es óbice, como se alega en el recurso interpuesto, que el otro testigo D. Jose Pablo , señalase que no presenció acto agresivo alguno entre ese hombre y mujer, Maximino y Petra , por cuanto que parece, como el mismo refirió en el plenario al ser preguntado por su versión de los hechos, que en esos momentos estaba más pendiente de su perro, al que tuvo que alejar de ese lugar, al ponerse el animal nervioso, y en consecuencia, que su relato se pueda, de forma indiciaria, circunscribir al inicio de la discusión mantenida, en donde también Dª. Marisol aludió que solo escuchó una discusión verbal, no obstante seguidamente referir que oyó ruidos de golpes.

Carece igualmente de toda trascendencia a los efectos que nos ocupan que la perjudicada, Dª. Petra , no denunciase los hechos, acogiendo al respecto los pronunciamientos señalados por el Ministerio Fiscal, y ello para evitar reiteraciones innecesarias, o que no se realizaron pruebas de identificación del detenido, el hoy Recurrente, por cuanto que ambos testigos presenciales han afirmado que los contendientes eran los integrantes de esa pareja sentimental, y el país de nacimiento de ambos era Brasil, siendo este extremo expresamente referido en los identificativos reflejados en la expresada prueba documentada (folios 2 y 3), constando en la misma la detención de Maximino y la identificación de la persona agredida Dª. Petra , y sin existir, por tanto, duda alguna sobre la identidad de ambos.

A todo ello, debe añadirse que el acusado D. Maximino , conforme a su actitud silente en el plenario y en sede de instrucción, y conforme la doctrina antes referida en relación a su derecho constitucional a no declarar, que no ha proporcionado una explicación plausible sobre los hechos enjuiciados, pudiendo inferirse un pronunciamiento incriminatorio en estos supuestos, atendiendo al resto de prueba practicada, antes ya referida.

Pues bien, en el presente supuesto, la Sra. Magistrada-Juez a quo ha analizado de forma coherente y motivada en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral, entendiendo que la declaración de la expresada testigo, Dª Marisol , en sede del plenario, según se constata de la grabación del juicio anexa a las actuaciones, que está, a su vez, corroborada de forma periférica por las demás testificales, reúne los parámetros que la jurisprudencia viene considerando, a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del hoy Recurrente, y excluyendo igualmente de forma motivada la del otro testigo D. Justiniano , valorando además los comportamientos procesales del acusado y de Dª. Petra , circunstancias todas ellas que comparte este Tribunal ad quem.

A la par, dichas testificales constituyen pruebas de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de las mismas por la Juzgadora a quo quien, en virtud de la inmediación, se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio, salvo que se aprecien incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que la doctrina ( STS núm. 251/2004 de 26/02 ), como antes se expuso, afirma que 'la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida'. En suma, el acervo probatorio ha sido valorado por la Juzgadora de instancia en lo referido a veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, en resolución razonada, basada en los criterios del art. 741 LECRIM ., por las razones expuestas en la propia resolución recurrida, y dado que las conclusiones no son arbitrarias o irrazonables, aunque sean discrepantes con las vertidas por el Recurrente, en modo alguno, procede que sean modificadas.

En base a lo expuesto, cabe afirmar que la apelación interpuesta por la representación de D. Maximino no puede prosperar, al no apreciarse, en el proceso valorativo efectuado por la Sra. Magistrada a quo la existencia de 'un razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario' - sin perjuicio de lo que posteriormente se dirá- ni la vulneración del principio de presunción de inocencia, al concurrir suficiente prueba de cargo, que ha de conceptuarse como lícita y debidamente introducida en el plenario, de la que se constata la debida enervación de este principio constitucional del que es merecedor el hoy Recurrente. Por todo ello, esta Sala entiende que procede ser respetado el razonamiento incriminatorio reflejado en la sentencia recurrida, por las razones anteriormente expuestas, siendo razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, sin que se aprecien datos objetivos que cuestionen el acierto de la percepción probatoria de las referidas pruebas por la Juzgadora a quo, considerando, en consecuencia, que la sentencia dictada es conforme a Derecho.

SEXTO.-Sin perjuicio de lo anteriormente referido, este Tribunal ad quem sí discrepa, de oficio, en relación al pronunciamiento comprendido en los Hechos Probados, en su tercer parágrafo, al afirmarse en el mismo que 'Dª Petra sufrió lesiones consistentes en contusión e inflamación en pómulo y rasguños en abdomen', por cuanto que ni siquiera el Ministerio Público en su escrito de Acusación, de fecha 11/01/2016 (folios 230 a 233), indicó ese extremo al formular sus pretensiones incriminatorias, ya que de forma textual, mantuvo que 'no consta que la perjudicada sufriera lesiones a consecuencia de estos hechos, habiendo rechazado ser asistida médicamente'. Referir, además, que la calificación acusatoria formulada lo fue, en esos momentos, por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsto y penado, en el art. 153, párrafo 1 º y 3º, C.P ., la cual fue elevada a definitivas en el acto del plenario, y todo ello, sin perjuicio de afirmar que el principio acusatorio está consagrado en nuestra Constitución en su art. 24.2, e igualmente su exigencia proviene, entre otros, del art. 6.3, letras a ) y b) de la Convención Europea de Derechos Humanos , y del art. 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, encontrando su formulación en el derecho de toda persona a defenderse de la imputación de que es objeto, sin que en ningún caso pueda ocasionársele cualquier tipo de indefensión ( STS 29/09/1989 ), siendo que ese principio debe ser respetado en todas las fases del proceso ( STC núm. 91/1987, de 3/07 ).

Por todo ello, y en modo alguno, puede entenderse que las testificales de los Policías, bien Nacional, bien Municipales, que únicamente afirmaron que la testigo, Dª. Petra tenía 'la cara enrojecida', y que ésta les mostró 'un arañazo en el abdomen', puedan deducirse, o inferirse de tales elementos probatorios, de forma fehaciente, ese pronunciamiento, al no existir prueba pericial médica o médico-forense a este respecto que así lo pueda corroborar y adverar. Esos testimonios, no obstante su veracidad y objetividad, carecen de la oportuna y necesaria formación médico-facultativa necesaria para que, a través de ellos, pueda llegarse a tal conclusión que, necesariamente incide en el ámbito, al menos, de las periciales médico-forenses.

Es por ello, que este Tribunal ad quem entiende que tal pronunciamiento debe ser considerado como no debidamente probado, y que ha sido realizado por la Juzgadora de instancia contra del principio 'pro reo', y en consecuencia, que sobre tal extremo no se ha desplegado una actividad probatoria de cargo bastante para enervar - exclusivamente y sobre este extremo - el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que permita con rigor mantener tal Hecho Probado, generando en esta Sección una duda razonable y razonada, en la forma ya mantenida, que no se disipa con la lectura de la sentencia impugnada, la cual y a este único respecto, tiene en cuenta los elementos incriminatorios que pesan sobre el acusado, pero no los exculpatorios, que cuestionan aquéllos. No concurre, a criterio de este Tribunal ad quem que, de esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda y deba considerarse suficiente para justificar este pronunciamiento, y todo ello, según la doctrina antes referida ( SSTC núm. 31/1981 , núm. 217/1989 y núm. 117/1991 ).

SÉPTIMO.-Por último, y en relación al denominado exceso del 'ius puniendi', objeto del recurso, al haberse impuesto en la sentencia recurrida las penas accesorias de prohibición de comunicación y de acercamiento, ha de indicarse inicialmente que tales penas accesorias sí fueron instadas por el Ministerio Fiscal, en el aludido escrito de acusación pública, por lo que, sin entrar a valorar la exposición formulada en el recurso sobre la aplicación a este respecto de 'los principios de intervención mínima, de subsidiaridad y carácter fragmentario del derecho penal, de protección de bienes jurídicos, de humanidad de las penas, de culpabilidad y de proporcionalidad de las penas', que este motivo ha de decaer al no haberse producido vulneración constitucional alguna para su imposición.

No obstante, de oficio, y partiendo del anterior Fundamento Jurídico de la presente resolución, ha de señalarse que este Tribunal ad quem (por todas STAP núm. 365/2016, de 27/06) ha venido manteniendo que 'de la propia lectura del art. 57.2 C.P ., se infiere que la pena de alejamiento tiene carácter imperativo, y por ende, no es discrecional, cuando nos encontramos ante alguno de los delitos previstos en el apartado primero del art. 57, en los que la víctima sea alguna de las personas mencionadas en el apartado segundo del mismo precepto. Sin embargo, entre los delitos previstos en el art. 57.1 C.P ., no se contempla el tipo penal por el que ha sido condenado el hoy Recurrente, que debe necesariamente entenderse como el de maltrato de obra sin causar lesión - según lo anteriormente expuesto- pues aunque el delito de maltrato en el ámbito familiar se incluya dentro del Título III del Libro I 'De las lesiones' y el tan citado art. 57.1 y 2 C.P ., disponga su aplicación, entre otros delitos, al de 'lesiones', esta aplicación se tendrá que realizar cuando la conducta típica constituya realmente un delito de lesiones - lo que no es el caso- pero no cuando la acción típica sancionada se integra exactamente en una acción de maltrato de obra a otro 'sin causar lesión', constitutiva de delito (en este sentido la STS núm. 1023/2009, de 22/10 ).

Por todo ello, debe indicarse, dada la actitud silente de la perjudicada Dª. Petra , en relación a estos sucesos, y ante la ausencia de un resultado lesivo, dado los términos de los Hechos Probados que han sido corregidos, procede - máxime pro reo - dejar sin efecto las penas de prohibición de aproximación y de comunicación impuestas al hoy Recurrente, D. Maximino , precisamente para en relación con la referida Dª. Petra , manteniendo, sin embargo, el resto de los pronunciamientos condenatorios de la sentencia recurrida.

OCTAVO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM .

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Maximino , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 36 de Madrid , en su causa de Procedimiento Abreviado núm. 176/2016, en el único sentido de suprimir las penas de prohibición de aproximación y de comunicación impuestas al acusado, manteniendo como mantenemos el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida; y declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.